Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2018 г. N 12АП-1916/18

г. Саратов

11 мая 2018 г.

Дело N А12-37988/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Дубровиной О.А., Шалкина В.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Беджанян Э.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Лихолитова Федора Анатольевича на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24 января 2018 года и дополнительное решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 февраля 2018 года по делу N А12-37988/2017 (судья Моторина Е.В.)

по исковому заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

к индивидуальному предпринимателю Лихолитову Федору Анатольевичу (ОГРНИП 313784715800347, ИНН 780490005157),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго",

о взыскании задолженности,

в присутствии представителя индивидуального предпринимателя Лихолитова Федора Анатольевича - Д.С. Потопова, действующего на основании доверенности от 04 сентября 2017 года,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее ПАО "Волгоградэнергосбыт", истец) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с иском, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с индивидуального предпринимателя Лихолитова Федора Анатольевича (далее ИП Лихолитова Ф.А., ответчик) 2 687 435,05 руб. задолженности за июль 2017 года.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.01.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

21.02.2018 арбитражным судом первой инстанции вынесено дополнительное решение, которым отказано предпринимателю Лихолитову Ф.А. в удовлетворении заявления о взыскании судебных расходов.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ИП Лихолитов Ф.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 24.01.2018 и 21.02.2018 отменить по основаниям, изложенным в жалобах.

В судебном заседании представитель ИП Лихолитова Ф.А. поддержал правовую позицию, изложенную в апелляционных жалобах, дал аналогичные пояснения.

Представители ПАО "Волгоградэнергосбыт" и ПАО МРСК "Юга" в судебное заседание не явились, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили. О времени и месте рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом путем направления почтовых извещений в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и размещением информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебный акт в сети "Интернет" размещен 10.04.2018, что следует из отчета о публикации судебного акта.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении указанных лиц о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 01.03.2015 г. между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ИП Лихолитовым Ф.А. (покупатель) заключен договор энергоснабжения N 6002595/14.

Согласно условиям договора гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, определенных Приложением N 3 к договору, ап также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электроэнергии и иные услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электроэнергии потребителям, а покупатель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию на условиях, предусмотренных договором (п.1.1).

Договорной объем поставляемой покупателю электрической энергии (мощности) на год с разбивкой по месяцам, уровням напряжения определен приложениями N 1.

Согласно пункту 5.1 договора определение объёма поставленной в расчётном периоде энергии (мощности) производится на основании ведомости показаний СКУЭ, актов безучётного потребления и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) в точках поставки.

Согласно разделу 4 договора, точки учета энергии, должны быть оборудованы СКУЭ, требования к прибору учета и порядок допуска СКУЭ в эксплуатацию определяются законодательством РФ и приложениями 2 и 2.1 к договору, все элементы СКУЭ подлежат обязательной пломбировке, с составлением соответствующего акта, государственная поверка СКУЭ, замена и обслуживание элементов, входящих в СКУЭ в зоне ответственности потребителя, обеспечивается Потребителем в установленные ГОСТом сроки и за свой счет.

Пунктом 4.6 договора предусмотрено, что в случае установления представителем Гарантирующего поставщика факта безучетного потребления электроэнергии составляет акт о неучетном потреблении энергии по форме приложения 9 договора.

03.07.2017 сетевой организацией (третье лицо, ПАО "МРСКА Юга") проведена проверка работы прибора учета тип счетчика ЦЭ6803ВМ7Р32 заводской номер счетчика 011070081000060 (г. Волгоград, бр Энгельса, 8а), являющего точкой поставки энергии ответчику.

Допуск представителей сетевой организации к прибору учета обеспечил представитель ответчика - энергетик Галушкин А.Б.

03.07.2017 г. представителями сетевой организации, в присутствии представителя ответчика, выявлен факт нарушения целостности пломбы энергоснабжающей организации на корпусе прибора учета, о чем в присутствии представителя потребителя составлен акт проверки. Указанный акт проверки подписан представителем ответчика с возражениями.

Кроме того, по результатам проведенной проверки сотрудниками сетевой организации составлен акт о неучтенном потреблении энергии N Серия ЮЛ N102114, в котором отражен факт выявленного нарушения - нарушения целостности пломбы энергоснабжающей организации на корпусе прибора учета.

На основании указанных актов о неучтённом потреблений электрической энергии истцом был определён объём безучётного потребления электрической энергии за июль 2017 года в количестве 309224 кВтч и произведён расчёт её стоимости на сумму 2 687 435,05 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия.

Отсутствие оплаты стоимости безучетного потребления энергии стало причиной обращения истца в суд.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции, оценив в совокупности представленные в материалы дела, доказательства пришел к выводу об обоснованность заявленных требований в полном объёме.

Выводы суда первой инстанции основаны на Акте N 102114 от 03.07.2017, которым, как указывает истец, установлен факт нарушения ответчиком целостности пломбы энергоснабжающей организации на корпусе прибора учета.

При этом судом первой инстанции был отклонен довод ответчика о том, что в результате проведенной им экспертизы выявлено нарушение правил установки пломбы (наличие строительного мусора по ней). Как указал арбитражный суд, приведенные предпринимателем основания не освобождали последнего от обязанности сообщить истцу о неисправности пломбы.

Между тем, с такими выводами нельзя согласиться.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. При этом абонент обязуется оплачивать принятую от энергоснабжающей организации энергию, количество которой определяется в соответствии с данными о ее фактическом потреблении.

По смыслу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Спорные правоотношения сторон возникли из вопросов безучетного потребления.

В соответствии с абзацем 9 пункта 2 Правила N 442 под "безучетным потреблением" понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 9 пункта 2 Основных положений).

Таким образом, для возложения на потребителя обязанности по внесению платы за безучетное потребление необходимо установить наличие одного из следующих обстоятельств:

- вмешательство потребителя в работу прибора учета, включая нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля;

- несоблюдение им сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета);

- совершение иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями. Таким образом, обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыве пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменении схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), на основании п. 145 которых обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В пункте 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с абз. 2 п. 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно пункту 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Основных положений.

Требования к содержанию акта указаны в пункте 193 Основных положений, согласно которому в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Вышеприведенные правила нацелены на обеспечение объективной фиксации результатов проверки.

В качестве доказательства факта безучетного потребления истцом в материалы дела представлен акт N 102114 от 03.07.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии, в котором указано о допущении потребителем безучетного потребления путем нарушения целостности пломбы энергоснабжающей организации на корпусе прибора учета.

Оценив данный акт на соответствие требований, установленных к его содержанию, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вопреки требованиям пункта 193 Основных положений в нем не содержится описание способа безучетного потребления электрической энергии.

Из приложенных к акту N 102114 от 03.07.2017 фотографий усматривается, что в ходе проверки сетевой организацией обнаружено отклеивание антимагнитной пломбы, при этом данное нарушение не зафиксировано и не описано в акте N 102114 от 03.07.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии.

В силу требований действующего законодательства потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями законодательства и несет ответственность за сохранность прибора учета.

Вместе с тем, формальное наличие каких-либо несоответствий, в отсутствие доказательств нарушения учета, недостоверности учета, воздействия на работу прибора учета либо вмешательства в его работу, не может влечь применения в расчетах начисления безучетного потребления, если фактически достоверность учета обеспечена.

Поскольку на потребителя возложена обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, он должен доказать отсутствие своей вины в нарушении порядка учета электрической энергии (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела, возражая против заявленных требований, индивидуальный предприниматель Лихолитов Ф.А. указывал на то, что на момент проведения проверки пробор учета был исправен, нарушение пломбы вызвано неправильностью ее установки энергоснабжающей организацией.

В подтверждение своей правовой позиции по делу последним представлено экспертное заключение N 114-07/17Э от 03.08.2017, составленное ответчиком в досудебном порядке на основании договора N 114 от 24.07.2017 с Обществом с ограниченной ответственностью "Независимый эксперт".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Имеется ли умышленное снятие (принудительное отклеивание) антимагнитной пломбы, установленной на приборе учета в помещении электрощитовой по адресу: б-р Энгельса, 8 а?

2. Соблюдена ли технология наложения (приклеивания) антимагнитной пломбы на счетчике типа ЦЭ 6803ВМ7Р32 с з/н: 011070081000060?

На исследование представлены: счетчик электрический ЦЭ 6803ВМ7Р32 с з/н: 011070081000060 (далее объект N 1), счетчик электрический ЦЭ 6803ВМ7Р32 с з/н: 011070081000077 (далее объект N 2).

По результатам проведенных экспертных исследований эксперт Попова Татьяна Николаевна при ответе на 1 вопрос пришла к безусловному выводу о том, что принудительное отклеивание исключено безусловно.

Кроме того, экспертом установлено ненадлежащее закрепление антимагнитной пломбы объекта N 1 по причине нарушения технологии склеивания (не соблюдены условия очищения поверхности и обезжиривания).

Из исследовательской части заключения в результате внешнего осмотра установлено, что следов боя, царапин и т.п. не обнаружено. Также в результате осмотра крепежных элементов, установлено, что на головке крепежных элементов, удерживающих пломбы (в количестве двух штук) сбитых углов, царапин с более блестящей поверхностью, чем весь элемент, не обнаружено. Одна из пломб металлическая, вторая полимерная. Пломбы целые без следов повреждения.

Из экспертного заключения N 114-07/17Э от 03.08.2017 следует, что на поверхности объекта N 1 имеется антимагнитная пломба, представляющая собой прямоугольную полимерную основу красного цвета (наклейка) с магниточувствительным капсулой-индикатором, который при воздействии магнитным полем меняет свои физико-химическое состояние, визуально указывая на факт магнитного воздействия на прибор учета.

В данном случае ответчику вменяется нарушение антимагнитной пломбы.

Антимагнитная пломба, по существу, предназначена для регистрации попытки несанкционированного воздействия на счетчики электроэнергии с целью обеспечения контроля за их сохранностью и обнаружения попыток криминалистического воздействия, то есть для установления факта воздействия магнитным полем на прибор учета с целью повлиять на правильность его работы.

Самым доступным элементом прибора учета для воздействия магнитным полем является электромеханический счетный механизм. Под воздействие внешнего магнитного поля происходит блокировка привода счетного механизма. Вследствие чего, показания счетчика остаются неизменными в период воздействия.

Воздействие магнитным полем (влекущее разрушение антимагнитной пломбы) влияет на достоверность учета только в момент воздействия и не нарушает достоверности учета после прекращения такого воздействия. Именно в силу указанного данный способ искажений показаний прибора учета приобрел широкое распространение.

Следовательно, в рассматриваемом случае истец, вменяя нарушение целостности пломбы энергоснабжающей организации на корпусе прибора учета, а именно антимагнитной пломбы, должен доказать, что её нарушение обусловлено воздействием магнитного поля.

Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Акт N 102114 от 03.07.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии не содержит сведений о допущении на прибор учета воздействия магнитным полем, из приложенных к нему фотографий данные обстоятельства не следуют.

Вопреки требованиям процессуального закона истцом и третьим лицом не доказано, что прибор учета ответчика претерпел внешнее магнитное воздействие, которое привело к изменению физико-химического состояния магниточувствительной капсулы-индикатора и, как следствие, повлияло на правильность показаний прибора учета.

Таких доказательств не представлено. Факт срабатывания антимагнитной пломбы, который бы являлся основанием для квалификации потребления ответчиком энергоресурса в спорный период как безучетного, истцом и третьим лицом не доказан.

В этой связи вменяемое ответчику нарушение целостности антимагнитной пломбы в результате её частичного отсоединения от корпуса счетчика в верхней части в отсутствие доказанности факта воздействия на прибор учета магнитным полем и срабатывания антимагнитной пломбы само по себе не влечет наступление безучетного потребления электроэнергии.

В заключении N 114-07/17Э от 03.08.2017, эксперт указал, что важно отметить, что незаметно снять антимагнитную пломбу нельзя, так как при этом снимается только верхний слой скотча и появляется надпись - "вскрыто". Поверхность пломбы не может быть повторно запечатана. Каждая пломба имеет уникальный идентификационный номер, который фиксируется в журнале учета. Факт установки пломбы на прибор учета оформляется соответствующим актом. При этом следует учесть, что главным условием для надлежащего склеивания поверхностей, исключающим возможность отсоединения, является подготовка поверхности предназначенной для склеивания, заключающееся в очистке, обезжиривании данной поверхности и исключение скопления воздуха под поверхностью пломбы - сплошность склеивания.

Экспертом установлено, что антимагнитная пломба установлена в верхней части корпуса в вертикальном направлении (занимает вертикальную плоскость корпуса счетчика) с локальным закреплением в верхней (горизонтальная плоскость корпуса счетчика) части счетчика. Данная пломба имеет частичное отсоединение от корпуса счетчика в верхней части.

В результате детального осмотра, в том числе с применением увеличительных приборов, установлено, что на стороне пломбы имеются загрязнения в виде пыли и фрагментов и частиц белого цвета известкового минерального происхождения - "строительный мусор". В результате осмотра корпуса счетчика" в верхней горизонтальной части установлено наличие "строительного мусора" на корпусе счетчика. Исходя из вышеизложенного" эксперт пришел к выводу о ненадлежащем закреплении антимагнитной пломбы - нарушении технологии склеивания (не соблюдены условия очищение поверхности и обезжиривания).

При этом экспертом отмечено, что отсоединившаяся часть пломбы (непосредственно "скотч" красного цвета) не претерпела изменений, указывающих на принудительное отсоединение, а именно отсутствует надпись "вскрыто". Проявившаяся частично надпись "вскрыто", которая локализована в нижней части пломбы обусловлена провисанием в результате отсоединения верхней части пломбы (по причине нарушения условий склеивания) под действием силы тяжести и, безусловно, исключает факт полного отсоединения исследуемой пломбы.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции эксперт Попова Т.Н. была опрошена в качестве свидетеля и дала пояснения аналогичные выводам, приведенным в экспертном заключении.

Доказательств, опровергающих выводы экспертного исследования, а равно иные доказательства их порочности, в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как указано в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Так, в соответствии с указанной нормой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить, как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим, и согласно части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, представленное ответчиком заключение ООО "Независимая экспертиза" отвечает требованиям относимости и допустимости доказательств и подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец и третье лицо не опровергли достоверными доказательствами факт допущения нарушений технологии при установлении антимагнитной пломбы, не доказали, что нарушение целостности пломбы возникло в результате воздействия магнитным полем на прибор учета, равно как не представили иных доказательств, позволяющих суду прийти к безусловному выводу о наличии на стороне ответчика безучетного потребления в результате принудительного срыва антимагнитной пломбы, а равно иного вмешательства в работу прибора учета.

Исходя из целей установления на прибор учета антимагнитных пломб (фиксация факта воздействия на прибор учета магнитного поля), исследовав акт о неучтенном потреблении N 102114 от 03.07.2017, в котором нет указания на факт совершения ответчиком вышеназванных воздействий (принудительный срыв антимагнитной пломбы, воздействие магнитным полем и др.), оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что материалами дела не подтверждается факт безучетного потребления заявителем электрической энергии, выразившегося в совершении действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (воздействие магнитным полем), что привело к нарушению (повреждению) пломб, нанесенных на прибор учета.

При указанных обстоятельствах и недоказанности безучетного потребления в удовлетворении исковых требований следовало отказать, приняв во внимание, что в данном конкретном случае сетевой организацией не установлен факт срыва антимагнитной пломбы, а равно механического, технического или физического воздействия на прибор учета, который мог повлечь искажение показаний прибора учета.

При таких обстоятельствах выводы суда первой об удовлетворении исковых требований нельзя признать обоснованными.

Поскольку правовые основания для удовлетворения иска отсутствуют, решение суда от 24.01.2017 и дополнительное решение от 21.02.2018 подлежат отмене.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов по настоящему делу, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как указано в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1), разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов. Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

На основании пункта 10 Постановления N 1 лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Как следует из материалов дела, ответчиком, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было заявлено о возмещении расходов, понесенных в связи с оплатой услуг представителя в размере 40 000 руб.

В подтверждение понесенных судебных расходов по оплате услуг представителя представлено соглашение N 12 об оказании юридической помощи, заключенное между адвокатом Потаповым Д.С. (Адвокат) и ИП Лихолитовым Ф.А. (Доверитель), платежные поручения о переводе денежных средств в размере 40 000 рублей.

Согласно условиям соглашения Адвокат обязался принять к исполнению поручение об оказании юридической помощи в качестве представителя по делу N А12-37988/2017.

Кроме того, в ходе апелляционного обжалования ответчиком заявлено о возмещении судебных расходов в размере 20 000 руб., понесенных предпринимателем на основании соглашения N 2 от 01.02.2018 об оказании юридической помощи, заключенного между адвокатом Потаповым Д.С. (Адвокат) и ИП Лихолитовым Ф.А. (Доверитель)

Факт оплаты соответствующих расходов подтвержден платежным поручение N 1212 от 26.03.2018 на сумму 20 000 руб.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя принимаются во внимание: относимость расходов к делу; объем и сложность выполненной работы; нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в данном регионе стоимость на сходные услуги с учетом квалификации лиц, оказывающих услуги; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения дела; другие обстоятельства, свидетельствующие о разумности этих расходов.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 13 Постановления Пленума от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснил, что разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя), суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы (пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 121).

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, представленные по делу, приняв во внимание характер спора, сроки его рассмотрения, размер оспариваемых (по сути) сумм, степень активности участия представителя истца в арбитражном процессе по настоящему делу, качество и объем подготовленного материала (документов) при рассмотрении дела в суде, соответствие характера услуг, оказанных в рамках договора на юридическое обслуживание, их необходимости, разумности и результативности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что размер заявленных ко взысканию расходов является разумным, в связи с чем подлежит возмещению истцом в пользу ответчика в полном объеме.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в связи с отменой судебных актов относятся на истца по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24 января 2018 года и дополнительное решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 февраля 2018 года по делу N А12-37988/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 36 437 рублей.

Взыскать с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу индивидуального предпринимателя Лихолитова Федора Анатольевича судебные расходы по оплате услуг представителя в общей сумме 60 000 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Борисова

Судьи

О.А. Дубровина В.Б. Шалкин