Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 07АП-3273/18

город Томск

14 мая 2018 г.

Дело N А45-1050/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Колупаевой Л.А.

Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлюкеевой А.М. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алмаз-Профи" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27 февраля 2018 года по делу N А45-1050/2018 (судья Суворова О.В.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Алмаз-Профи" (ОГРН 1155476045592, ИНН 5410034620, 630061, г. Новосибирск, ул. Свечникова, 4/1, кв. 116) к Администрации Устюжанинского сельсовета Ордынского района Новосибирской области (ОГРН 1025404498613, ИНН 5434100600, Новосибирская область, Ордынский район, д. Устюжанино, ул. Якова Устюжанина, 45а) о взыскании 628 933 руб. 30 коп.

В судебном заседании приняли участие от общества с ограниченной ответственностью "Алмаз-Профи": Сорокин П.Ю., директор, решение от 09.04.2015, паспорт; Гончаров М.С. по доверенности от 19.12.2017 (на 1 год).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Алмаз-Профи" (далее - ООО "Алмаз-Профи", истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к Администрации Устюжанинского сельсовета Ордынского района Новосибирской области (далее - Администрация, ответчик) о взыскании суммы удержанной неустойки за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту от 21.08.2017 N Ф.2017.348992 в размере 628 933,30 руб.

Решением от 27.02.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, неприменение закона, подлежащего применению, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования общества удовлетворить в полном объеме.

Указывает, что вывод суда об отсутствии оснований для снижения неустойки не обоснован, противоречит сложившейся судебной практике и фактическим обстоятельствам дела. Судом проигнорирована позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженная в постановлении от 17.12.2013 N 12945/13 по делу N А68-7334/2012.

Удержав неустойку, ответчик извлек выгоду из своего незаконного поведения (22 дня по причине бездействия последнего истец не мог приступить к работе).

Судом первой инстанции не принято во внимание установление необоснованно короткого срока исполнения контракта в совокупности с незначительным периодом просрочки.

В настоящее время формула расчета неустойки, использованная ответчиком, не применяется, законодатель фактически признал факт необходимости корректировки применяемого ранее расчета по государственным и муниципальным контрактам.

Кроме того, истец полагает, что ответчиком произведен неверный расчет неустойки - ее размер составляет 89 837,50 руб.

Администрация в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы своей апелляционной жалобы.

Ответчик, надлежащим образом извещенный в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, своего представителя не направил.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ответчика.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей истца, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 21.08.2017 между ООО "Алмаз-Профи" (подрядчик) и Администрацией (заказчик) заключен муниципальный контракт N Ф.2017.348992, по условиям которого подрядчик обязался в соответствии с описанием объекта закупки, утвержденной технической документацией выполнить работы по ремонту автомобильных дорог, а заказчик - своевременно принять и оплатить выполненные работы (пункты 1.1, 5.2.3 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта цена работ по контракту составила 4 657 205,70 руб.

В соответствии с пунктом 3.3 контракта срок выполнения работ по контракту в полном объеме: с момента подписания контракта по 31.08.2017.

По результатам исполнения контракта и выполнения работ подрядчиком заказчиком при оплате выполненных работ была удержана сумма неустойки в размере 657 131,72 руб. за нарушение срока выполнения работ, о чем заказчик уведомил подрядчика в письменной претензии от 08.11.2017 (исх. N 173).

Не согласившись с произведенным заказчиком расчетом неустойки, указывая на ее несоразмерность последствиям нарушенного обязательства и ссылаясь на то, что просрочка в выполнении работ вызвана бездействием заказчика, выразившемся в позднем подписании контракта, несвоевременном размещении дополнительного соглашения к контракту, подрядчик обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ответчика неустойки в размере 628 933,30 руб., неправомерно удержанной ответчиком.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец не доказал отсутствие своей вины и наличие оснований для освобождения истца от ответственности.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет сторонам возможность обеспечить исполнение обязательств, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 7.3 контракта подрядчик несет ответственность за просрочку исполнения принятых обязательств в виде оплаты неустойки (пени). Пени начисляется за каждый день просрочки начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается контрактом в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных подрядчиком обязательств, и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С,

где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

C = CЦБ х ДП,

где:

C ЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К = ДП / ДК х 100%

где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

В соответствии с пунктом 7.4 контракта в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (при этом исполнения обязательства подрядчика по перечислению неустойки в доход бюджета возлагается на заказчика).

Материалами дела подтверждается, что работы выполнены подрядчиком и сданы заказчику 27.10.2017, о чем свидетельствуют справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 27.10.2017 N 1 и акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 27.10.2017 N 1-5.

При таких обстоятельствах правомерными являются выводы суда первой инстанции о наличии правовых оснований для удержания ответчиком неустойки в размере 657 131,72 руб.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, истец, ссылаясь на положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает размер неустойки необоснованно высоким и подлежащим снижению.

Между тем указанные доводы были предметом оценки суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.10.2004 N 293-О в положениях пункта первого статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При этом суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

В пункте 1 Постановления от 22.12.2011 N 81 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Таким образом, при определении размера неустойки, суд обязан учитывать необходимость соблюдения баланса интересов сторон и не допускать нарушения прав добросовестной стороны.

Заявляя о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, доказательств несоразмерности начисленной по контракту неустойки последствиям нарушения обязательств истцом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представлено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что начисленная ответчиком неустойка, исходя из фактических обстоятельств дела, периода неисполнения обязательств, не является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Доказательств ее явной несоразмерности истцом в материалы дела не представлено, необходимость ее снижения какими-либо доказательствами не обоснована.

При этом апелляционный суд отмечает, что снижение размера неустойки является правом суда и возможно только при установлении явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Также несостоятельными являются доводы апеллянта о наличии вины ответчика в просрочке исполнения обязательств.

Статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены основания ответственности за нарушение обязательства, в частности, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно положениям статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 3 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Гражданский кодекс Российской Федерации возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 Кодекса.

Между тем как обоснованно отмечено судом первой инстанции истец не представил доказательств отсутствия своей вины в нарушении сроков выполнения работ.

Привлечение заемных средств и заключение кредитного договора не свидетельствует о наличии вины на стороне заказчика.

Подрядчик, ознакомившись с конкурсной документацией, заключив муниципальный контракт, предусматривающий оплату работ после их выполнения, действуя разумно и добросовестно, с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства с учетом оплаты работ после их выполнения.

Заключение дополнительного соглашения было обусловлено только действиями подрядчика.

Доказательств того обстоятельства, что позднее размещение информации о заключении дополнительного соглашения об изменении реквизитов сторон лишило возможности подрядчика исполнять свои обязательства, истцом в материалы дела не представлено.

Ссылка истца на несвоевременность размещения дополнительного соглашения на электронной площадке опровергаются информацией о контракте от 21.08.2017 N Ф.2017.348992, размещенной на портале закупок zakupki.gov.ru.

Информация была размещена в день подписания указанного дополнительного соглашения, так как в соответствии с постановлением Правительства Новосибирской области от 30.12.2013 N 597-п "О наделении полномочиями государственного казенного учреждения Новосибирской области "Управление контрактной системы" размещение конкурсной документации на электронной площадке осуществлялось уполномоченным учреждением - ГКУ НСО "УКСис".

Не соответствуют материалам дела также доводы истца о необоснованно коротком сроке исполнения контракта в совокупности с незначительным периодом просрочки.

Материалами дела подтверждается, что истец подписал контракт и не возражал в момент заключения контракта на условиях о сроке исполнения работ, хотя имел для этого возможность на этапе рассмотрения документов о закупке, установленную законом.

Таким образом, истец на стадии участия в конкурсе понимал и осознавал характер и объем предстоящих работ, принимал на себя все расходы, риски и трудности, связанные с выполнением работ, имел возможность изучить контракт и аукционную документацию, включая все приложения и получить полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость, объемы и качество работ, а также осмотреть объект и опротестовать недостаточный, по его мнению, срок выполнения работ.

Просрочка исполнения контракта на 57 дней не может являться незначительной.

Наличие сезонных осадков в сентябре 2017 года также правомерно не признано существенным обстоятельством для исключения соответствующего периода из расчета неустойки.

Так, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Наличие сезонных осадков в сентябре месяце является ожидаемой погодой, которую ответчик как профессиональный участник подрядных отношений мог и должен был учитывать при выполнении работ.

Судом также учитывается, что согласно условиям контракта, работы должны были быть выполнены до 31.08.2017, что при наличии надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств исключило бы возникновение затруднительных обстоятельств, препятствующих исполнению обязательств в срок.

Отклоняя доводы апеллянта о том, что Постановление Правительства от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" утратило силу, суд правомерно отметил, что согласно пункту 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 введение в действие новых Правил определения размера штрафа и неустойки по государственным и муниципальным контрактам не свидетельствует об ошибочности, неправильности или необоснованности ранее применяемых Правил, и не возлагает на суд обязанности по применению нового порядка расчета пени (неустойки), поскольку новые положения применяются к закупкам, извещения о проведении которых размещены в ЕИС либо приглашения принять участие в которых направлены после 09.09.2017.

Таким образом, пени по муниципальному контракту от 21.08.2017 N Ф.2017.348992 необходимо рассчитывать по Правилам, установленным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Несогласие подателя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств не является основанием для отмены обжалуемого решения, поскольку судом не допущено нарушений норм материального и процессуального права.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что апеллянтом не доказана обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27 февраля 2018 года по делу N А45-1050/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алмаз-Профи" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Л.А. Колупаева Н.А. Усанина