Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 09АП-15805/18

г. Москва

14 мая 2018 г.

Дело N А40-120333/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Г.Н. Поповой,

Судей: Т.Ю. Левиной, О.Н. Семикиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Р.А. Сасюком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2018 года по делу N А40-120333/17, принятое судьёй А.Г. Алексеевым

по иску: Министерства обороны Российской Федерации

к ПАО "НПО "АЛМАЗ"

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Прудников К.В. по доверенности от 05.10.2017 г.,

от ответчика: Галлеев К.М. по доверенности от 09.01.2018 г., Ильина С.И. по доверенности от 09.01.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ПАО "НПО "Алмаз" о взыскании неустойки в размере 14115314 рублей 63 копейки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 10 октября 2014 года N 1415187409752020Ю4008909/3/2/7/5В-14-ДОГОЗ, заключённому между истцом (заказчик) и ответчиком (поставщик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2018 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, контракт заключён на изготовление и поставку комплекса средств автоматизации командных пунктов (пунктов управления) в модификации мобильного варианта конструктивного исполнения "Фундамент-М" (98Ш6М) для нужд Минобороны России в 2014-2015 годах.

Пунктом 4.1 контракта определена цена контракта, которая составляет 806205500 рублей 02 копейки.

В силу п. 3.2.2 контракта поставщик должен осуществить поставку 11 единиц товара в срок до 25 ноября 2015 года.

Согласно доводам истца, обязательства по контракту не исполнены; указанная просрочка послужила основанием для обращения истца в суд.

Исходя из п. 11.2 контракта, в случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени); неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства; размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России от цены контракта, за каждый факт просрочки.

Судом первой инстанции правомерно определено, что предметом контракта является изготовление и поставка изделия 98Ш6М для нужд Минобороны России.

Решением Арбитражного суда Томской области от 24 октября 2014 г. по делу N А67-7056/2013, единственный поставщик составной части товара АО "ТЗИА" признан банкротом, и в отношении него было открыто конкурсное производство.

Правомерно определено судом, что при отсутствие единственного в России поставщика составной части товара означало невозможность исполнения обязательств по контракту.

После заключения контракта, ответчик уведомлял истца о банкротстве единственного поставщика и просил принять меры для исполнения контракта, а именно: дать указания на замену комплектующего изделия, что подтверждается письмами: от 30.04.2015 г. N 2217, от 17.06.2015 г. N 3018, от 08.09.2015 г. N 19/3-17819.

При отсутствии содействия со стороны заказчика исполнение обязательств по контракту невозможно, поскольку без согласия заказчик, исполнитель не вправе по своему усмотрению принимать решения о замене составных частей товара.

Совместным решением от 21 октября 2015 года истец подтвердил обстоятельства, которые привели к невозможности изготовления товара, и разрешил произвести замену составной части товара в целях выполнения контракта.

Истец заявляет о взыскании неустойки по состоянию на 20 января 2016 года.

Однако, обязательства ответчика по контракту были исполнены 29 декабря 2015 года, что подтверждается актами приема-передачи товара; что составляет просрочку 34 дня, а с учетом невозможности исполнения контракта в связи с длительным несогласованием истцом комплектующих изделий за период фактически превышающий период начисления неустойки, у ответчика отсутствует просрочка выполнения обязательств по государственному контракту, с учетом фактического переноса периода выполнения работ и поставки товаров.

В силу п. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что не исполнение или не надлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Исходя из п. 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 г. N 54, если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Несмотря на то, что государственный заказчик должен был знать о банкротстве единственного поставщика АО "ТЗИА" составной части товара, истец, тем не менее, инициировал заключение контракта.

Судом первой инстанции правомерно учтено, что ответчик не имел права отказаться от заключения контракта в силу п. 6 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее по тексту - Закон о ГОЗ), так как, государственный оборонный заказ обязателен для принятия единственным поставщиком.

Учитывая, что ответчик является единственным поставщиком товара, правовых оснований для отказа от заключения контракта у ответчика не имелось.

Отсутствие единственного в России поставщика составной части товара означало невозможность исполнения обязательств по контракту.

Исходя из п. 4 ст. 7 Закона о ГОЗ, на государственного заказчика возложена обязанность по принятию необходимых мер по исполнению государственного контракта.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что ответчик неоднократно уведомлял истца о банкротстве единственного поставщика и просил принять меры для исполнения контракта, а именно дать указания на замену комплектующего изделия.

При отсутствии содействия со стороны заказчика исполнение обязательств по контракту было невозможным, поскольку без согласия заказчика исполнитель не вправе по своему усмотрению принимать решения о замене составных частей товара (пункты 12, 14, 15 ч. 1 статьи 8 Закона о ГОЗ).

Впервые оказание содействия со стороны государственного заказчика последовало лишь 21.10.2015 г.; совместным решением от 21.10.2015 г. ответчик подтвердил обстоятельства, которые привели к невозможности изготовления товара, и разрешил произвести замену составной части товара в целях выполнения контракта.

Просрочка Минобороны России, то есть, период не исполнения обязанности по принятию мер, значительно превышает период неисполнения ответчиком обязательств по контракту.

С учетом невозможности исполнения контракта в связи с длительным несогласованием истцом комплектующих изделий за период, фактически превышающий период начисления неустойки, у ответчика отсутствует просрочка исполнения обязательств в силу норм ст.ст. 405, 406 ГК РФ.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, по делу N А40-101324/17.

Учитывая вышеизложенное, суд правомерно отказал в удовлетворении иска, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:.

Отсутствие единственного в Российской Федерации поставщика составной части товара означало невозможность исполнения обязательств по контракту.

При этом, Минобороны России знало об указанных обстоятельствах ( л.д. 105, т.д.1), а также должно было знать о банкротстве- АО "ТЗИА", который признан банкротом, и в отношении него было открыто конкурсное производство, что является общедоступной информацией, исходя из официальной публикации, в том числе, временного управляющего должника о введении процедуры наблюдения, а затем конкурсного управляющего должника о признании должника банкротом, открытии конкурсного производства в отношении него.

Вопреки доводам Минобороны России, изложенным в апелляционной жалобе, тот факт, что АО "ТЗИА" являлось единственным в Российской Федерации поставщиком составной части товара, доказан, поскольку:

-установлен преюдициально, вступившим в законную силу решением суда в деле с аналогичными обстоятельствами при участии истца и ответчика ( л.д. 181 - 188, т.д.1);

-подтверждается имеющимся в материалах дела совместным решением, подписанным истцом и ответчиком (л.д. 110-111, 189-190, т.д.1);

-подтверждается представленной в материалы дела перепиской ( л.д. 191, т.д.1), а также заявителем апелляционной жалобы не доказано обратное.

Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", на государственного заказчика возложена обязанность по принятию необходимых мер по исполнению государственного контракта (п. 4 ст. 7 данного закона).

Как следует из материалов дела, ответчик неоднократно уведомлял истца о банкротстве единственного поставщика и просил принять меры для исполнения контракта, а именно дать указания на замену комплектующего изделия ( л.д. 106-107, т.д.1).

При отсутствии содействия со стороны государственного заказчика исполнение обязательств по контракту было невозможным, поскольку без согласия заказчика исполнитель не вправе по своему усмотрению принимать решения о замене составных частей товара (ст. 310 ГК РФ - односторонне изменение условий договора не допускается; п. 12, 14, 15 ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" - обязанность головного исполнителя обеспечить поставку продукции в полном соответствии требованиям качества, установленным условиями государственного контракта).

Впервые оказание содействия со стороны государственного заказчика последовало лишь 21.10.2015 г. -совместным решением от 21.10.2015 ( л.д. 110-111, т.д.1) ответчик подтвердил обстоятельства, которые привели к невозможности изготовления товара, и разрешил произвести замену составной части товара в целях выполнения контракта.

Просрочка Минобороны России (т.е. период неисполнения обязанности по принятию мер) значительно превышает период неисполнения ответчиком обязательств по контракту. Просрочка истца составила 376 дней (дата заключения контракта 10.10.2014 - дата принятия решения о замене комплектующего 21.10.2015), при этом, ответчик поставил последние изделие 98Ш6М с просрочкой всего в 34 дня от срока предусмотренного в контракте.

С учетом невозможности исполнения контракта в связи с длительным несогласованием истцом комплектующих изделий за период, фактически превышающий период начисления неустойки, у ответчика отсутствует просрочка исполнения обязательств в силу норм ст.ст. 405, 406 ГК РФ.

Поскольку вина ПАО "НПО "Алмаз" в просрочке отсутствует, ответчик подлежит освобождению от уплаты неустойки также в силу ч. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы, что ОАО "Опытное производство" с запозданием сообщило адрес ответчика о прекращении выпуска составной части товара, а также, о том, что государственный заказчик не был уведомлен о прекращении производства товара, поскольку переписка между ПАО "НПО "Алмаз и ОАО "Опытное производство" не имеет правового значения, так как, ответчик не вправе по своему усмотрению, в односторонне порядке (без согласия государственного заказчика) производить замену составной части товара.

Правовое значение имеет факт осведомленности именно государственного заказчика. ОАО "Опытное производство" заблаговременно сообщило Минобороны России о прекращении производства письмом от 30.04.2015 г. N 2217, повторно письмом от 17.06.2015 N 3018 ( л.д. 106-107, т.д.1) и просило дать разрешение на замену комплектующего изделия.

При этом, истец: должен был знать о банкротстве единственного поставщика составной части товара (информация о банкротстве расположена в открытом доступе); знал о банкротстве ещё до поступления обращения в его адрес ( л.д. 105, т.д.1); знал об отсутствии аналогов на территории Российской Федерации и о невозможности исполнения контракта (л.д. 191, т.д.1), однако не принимал каких-либо мер по замене комплектующего изделия.

Кроме того, ответчик - оборонное предприятие, на территории которого находится военное представительство Минобороны России; основной обязанностью военного представительства является контроль за надлежащим исполнением государственных контрактов (п. 8 Положения о военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.1995 г. N 804). Следовательно, орган представительства Минобороны России, в силу закона, обязан быть осведомлен обо всех проблемах, препятствующих исполнению государственного контракта.

В апелляционной жалобе Минобороны России приводит довод, что банкротство предприятия не прекращает его хозяйственную деятельность, однако в последующем в апелляционной жалобе Минобороны России признает, что производство составной части товара было прекращено.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо Минобороны России, в котором указано, что в период исполнения государственного контракта аналоги составной части товара отсутствуют ( л.д. 191, т.д.1).

Минобороны России произведен неверный расчет неустойки, им заявлено о взыскании неустойки по состоянию на 20.01.2016 г., однако все 11 изделий 98Ш6М поставлены до 29.12. 2015 г., что следует из актов приема-передачи (л.д. 112-134, т.д.1).

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, полагает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Часть доводов апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой согласился апелляционный суд.

Остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их безосновательности, а также в связи с тем, что, по мнению суда, они не могут повлиять на результат рассмотрения дела.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличие оснований для отмены решения суда.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2018 года по делу N А40-120333/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Т.Ю. Левина О.Н. Семикина