Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 09АП-17411/18

г. Москва

14 мая 2018 г.

Дело N А40-205993/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева,

судей:	В.А. Свиридова, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-205993/17, принятое судьей О.В. Каменской,

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третьи лица: 1. ООО "Мосэкспогрупп"; 2. ООО "Вантегра Телеком"

об оспаривании решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	Индриксон А.Л. по дов. от 04.08.2017;
от ответчика:	Озерова Н.А. по дов. от 11.04.2018;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ФАС России с заявлением о признании недействительными Решения и Предписания от 02.08.2017 года N 223-ФЗ-766/17.

Решением от 21.02.2018 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, заинтересованное лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, 02.08.2017 комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - комиссия ФАС России) вынесено решение N 223-ФЗ-766/17 (далее - Решение ФАС) о признании ОАО "РЖД" нарушившим при проведении открытого аукциона в электронной форме N 6763/ОАЭ- ДКСС/17 (далее - Аукцион, Закупка) часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - закон о закупках). На основании указанного решения вынесено предписание от 02.08.2017 N 223-ФЗ-766/17.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования, исходя из следующего.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

ООО "Мосэкспогрупп" в жалобе не указан ни один из вышеперечисленных случаев.

Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.. Между тем, требования о представлении документов, не предусмотренных документацией, к участникам Аукциона, не предъявлялись. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган: заказчиком утверждено и размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке ОАО "РЖД"), в соответствии с которым осуществляются закупки; необходимая информация о закупке также размещена на сайте ЕИС своевременно и в необходимом объеме.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом в определениях от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017N 305-КГ17-8138, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Согласно уведомлению ФАС России жалоба ООО "Мосэкспогрупп" принята к рассмотрению в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно требованиям ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, аукционной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

При этом относительно смыслового содержания части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции существует сложившаяся судебная практика, а именно ФАС Московского округа в постановлении от 23.07.2014 по делу N А40-114328/13, со ссылкой на ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у Заявителя действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном законом о защите конкуренции.

Суд первой инстанции правомерно указал, что отсутствие запросов на разъяснения условий документации от ООО "Мосэкспогрупп" свидетельствует о не проявлении заинтересованности ООО "Мосэкспогрупп" в участии в аукционе, и, как следствие, невозможности нарушения каких-либо прав и интересов ООО "Мосэкспогрупп" действиями (бездействием) заказчика при проведении аукциона.

По аналогичным обстоятельствам имеется мнение Высшего арбитражного суда РФ, выраженное в следующих судебных актах: в определении ВАС РФ от 24.01.2014 N ВАС-53/14 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, содержащем выводы, что суды правильно исходили из того, что рассматривая жалобу общества в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и признавая ее обоснованной, антимонопольный орган не установил статус Заявителя, не исследовал вопрос о том, какие права данного общества нарушены обжалуемыми действиями организатора аукциона и в чем конкретно это выражается.

Учитывая излодженное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что у ООО "Мосэкспогрупп" отсутствует право и основание для обращения в антимонопольный орган по тем доводам, которые нашли свое отражение в его жалобе, а антимонопольный орган, в свою очередь, не имеет правовых оснований рассматривать жалобу лица, которая подана по основаниям, не предусмотренным ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

В связи с тем, что жалоба ООО "Мосэкспогрупп" не содержала в качестве доводов обстоятельства, приведенные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, решение и вынесенное на основании данного решения предписание являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение указанной жалобы.

Согласно решению ФАС России полагает, что требование, установленное в пункте 2.3 аукционной документации о том, что участник должен являться производителем оборудования, указанного в таблице N 3 пункта 3.2 аукционной документации, либо обладать правом поставки оборудования указанного в таблице N 3 пункта 3.2 аукционной документации, предоставленным производителем, ограничивает количество участников закупки и нарушает ч. 1 ст.2 Закона о закупках в связи с тем, что поставщик может не являться производителем товаров и при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки. Также ФАС России полагает, что данные обстоятельства ставят участников в зависимость от волеизъявления от третьих лиц.

Между тем, требование о том, что участник должен являться производителем оборудования, либо обладать правом поставки оборудования, указанного в таблице N 3 пункта 3.2 аукционной документации, либо обладать правом поставки оборудования указанного в таблице N 3 пункта 3.2 аукционной документации, предоставленным производителем установлено на основании требований пункта 159 Положения о закупке, которое согласовано самим ФАС России.

ФАС России полагает, что право заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в аукционной заявке, путем выездных проверок, а также право запрашивать у участников аукциона дополнительные информацию и документы, нарушает ч. 1 ст.2 Закона о закупках.

Между тем, данное условие установлено в аукционной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании "однодневки", получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия "выездная проверка". Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию.

Кроме того, ОАО "РЖД" как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе аукционных заявок.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом Аукциона.

Таким образом, ОАО "РЖД" обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.10 аукционной документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в аукционной заявке, путем выездных проверок.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации содержится в пункте 6.7.8 аукционной документации.

Данное условие включено в содержание аукционной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в аукционной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям аукционной документации.

Кроме того, аукционной документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

В соответствии с требованиями пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 2, 9 пункта 201 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке устанавливаются единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, к которым относится в том числе наличие у участника опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Положение о закупке, в том числе данное требование согласовано самим же ФАС России (письмо ФАС России от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14).

Согласно пункту 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Во исполнение указанных требований Закона о закупках и Положения о закупке пунктом 2.2 аукционной документации установлено, что участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ, поставок оборудования, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) строительно-монтажных работ, поставок оборудования.

В подтверждение опыта выполнения строительно-монтажных работ, поставок оборудования участник в составе заявки должен представить: документ по форме приложения N 9 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 аукционной документации; и акты о выполнении строительно-монтажных работ, накладные о поставке оборудования; и договоры выполнения строительно- монтажных работ, поставки оборудования (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Установление в аукционной документации такого требования к претендентам соответствует нормам действующего законодательства.

Кроме того, данное требование также предусмотрено в п. 3 ч. 2 ст. 31, п. 4 ч. 1 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", который регулирует условия проведения госзакупок и является более "жестким" в плане требований к проводимым закупкам.

Вывод ФАС России о неправомерности установления требования о наличии разрешительных документов, а именно действующее свидетельство о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года N 624, выданное саморегулируемой организацией (СРО), необоснован и не соответствует действительности.

В соответствии с пп. 1, 2, 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и 1, 2, 9 ч. 10 положения о закупке установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, размерам, упаковке, отгрузке товара, результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение указанных требований п. 2.1. аукционной документации установлено, что участник должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной аукционной документацией, а именно действующее свидетельство о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года N 624 в последней редакции, выданное саморегулируемой организацией (СРО), включающее в себя следующие виды работ: 20. Устройство наружных электрических сетей и линий связи 20.12. Установка распределительных устройств, коммутационной аппаратуры, устройств защиты 23. Монтажные работы 23.5. Монтаж компрессорных установок, насосов и вентиляторов 23.28. Монтаж оборудования предприятий электронной промышленности и промышленности средств связи 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): 33.2.2. Железные дороги и объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Свидетельство о допуске по всем видам работ, указанным в пункте 2.1 аукционной документации, должно содержать отметку о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии), предусмотренных статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В подтверждение наличия разрешительных документов участник в составе заявки должен представить: действующие свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 г. N 624, выданные саморегулируемой организацией (СРО), включающие в себя все виды работ, указанные в пункте 2.1 аукционной документации, в редакции указанного приказа или действующие свидетельства о допуске к выполнению работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) 33.2.2. Железные дороги и объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта.

В случае подачи заявки после 01.07.2017 участник в составе заявки вместо свидетельств о допуске к выполнению работ предоставляет: а) действующую выписку из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой является участник, выданную указанной саморегулируемой организацией; б) информационное письмо, в котором участник подтверждает, что совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в том числе по договору, заключаемому по итогам настоящего аукциона, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником аукциона был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 7 статьи 48.1 Градостроительного кодекса РФ к особо опасным и технически сложным объектам относятся объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно Федеральному закону от 10.01.2013 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта" под инфраструктурной железнодорожного транспорта общего пользования понимается технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, а именно железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы, систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудования.

Предметом данной закупки является заключение договора на выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: "Модернизация АТС на станциях Ачинск 1, Ачинск 2".

Таким образом, работы по данной закупке будут проводиться непосредственно на особо опасном, технически сложном объекте капитального строительства (объекте инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования), при этом выполняемые работы оказывают влияние на безопасность особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, что подтверждается условиями п. 3.2.1 документации.

Принимая во внимание предмет закупки, ФАС России должна была учитывать специфику ремонта подобных объектов, степень влияния на безопасность железнодорожной инфраструктуры и безопасность движения, а также тот факт, что проводимые работы затрагивают конструкции объектов железнодорожной инфраструктуры.

Комиссия ФАС России неправомерно пришла к выводу о незаконности требования об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ.

Пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

При этом согласно пункту 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Кроме того, письмом ФАС России от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14 Положение о закупке ОАО "РЖД", содержащее, в том числе, требование пункта 159 Положения о закупке об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, согласовано ФАС России, что свидетельствует о правомерности установленных требований и его соответствии требованиям гражданского и антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.7 аукционной документацией предусмотрено право обеспечения исполнения договора путем внесения денежных средств (без привязки к перечню банков) по указанным документацией платежным реквизитам заказчика.

Учитывая цели регулирования закона о закупках, а именно создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, заказчиком, путем установления требования о предоставлении банковских гарантий, выданных соответствующими банковскими учреждениями ОАО "РЖД" на законном основании, не противоречащем требованиям закона о закупках, обеспечено эффективное использование денежных средств при организации аукциона.

Приложение N 4 содержит список из 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть, чьи гарантии ОАО "РЖД" принимает для обеспечения исполнения договора в открытом аукционе. Требования о представлении участниками аукциона банковских гарантий, выданных определенными в приложении N 4 к аукционной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников аукциона.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО "РЖД" в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Кроме того, пунктом 8.1.9 предусмотрено право победителя предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком с согласования Заказчиком.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в аукционной документации отсутствуют какие-либо нарушения в части требования о представлении участниками аукциона банковских гарантий.

Более того, пункт 8.1.1 установлено, что обеспечение заявки возможно в форме внесения денежных средств, что исключает ограничение количества участников аукциона, поскольку Заказчиком предоставлен право выбора претенденту на способ обеспечения исполнения договора.

Суд первой инстанции правомерно указал, что вывод ФАС России, указанный оспариваемом решения о том, что ОАО "РЖД" нарушены требования Положения о закупке, Закона о закупках в связи с установлением в документации требования о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов (пункта 8.2.1 документации) необоснован и не соответствует действительности по следующим основаниям.

Как верно установлено судом первой инстанции, данное нарушение, установленное комиссией ФАС России, выявлено за пределами рассмотрения жалобы и основано на субъективном мнении антимонопольного органа. При этом данное мнимое нарушение не затронуло ничьи интересы и не повлечет восстановления чьих-либо прав, что подтверждается отсутствием жалоб на условия документации и запросов на разъяснения такого условия, которое, по мнению антимонопольного органа, является нарушающим права участников.

По мнению ФАС России, установление данного требования в аукционной документации нарушает часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО "РЖД" при проведении аукциона.

Данное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина от 28.12.2011 г. N ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО "РЖД", при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО "РЖД", и все документации о закупках ОАО "РЖД" было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Исключив указанное требование из аукционной документации, ОАО "РЖД" не исполнит поручение Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина от 28 декабря 2011 г. N ВП-П13-9308, что в дальнейшем может привести к привлечению заказчика к административной ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Таким образом, Заказчиком обоснованно установлено в положении о закупке и аукционной документации, а именно в пункте 8.2.1 аукционной документации, требование о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов.

Учитывая изложенное, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-205993/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов