Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 19АП-2017/18

г. Воронеж

14 мая 2018 г.

Дело N А48-8122/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Алфёровой Е.Е.,
судей	Донцова П.В.,
	Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Герасимовой Ю.С.,

при участии:

от акционерного общества "Орелнефтепродукт": Новиков А.В. представитель по доверенности N 105 от 21.09.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройэнерго": Невров М.С., представитель по доверенности б/н от 18.04.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Союз Дижла": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Орелнефтепродукт" на решение Арбитражного суда Орловской области от 08.02.2018 по делу N А48-8122/2017 (судья Подрига Н.В.) по иску акционерного общества "Орелнефтепродукт" (ИНН 5752007636, ОГРН 1025700776969) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройэнерго" (ИНН 5720015602, ОГРН 1055741038990) о взыскании неустойки по договору на выполнение строительно-монтажных работ N519-онп от 26.06.2017 в размере 300 000 руб., при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Союз Дижла" (ОГРН 1055742039583, ИНН 5751029700),

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Орелнефтепродукт" (далее - АО "Орелнефтепродукт", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стройэнерго" (ООО "Стройэнерго", ответчик) о взыскании неустойки по договору на выполнение строительно-монтажных работ N 519-онп от 26.06.2017 года в размере 300 000 руб. за нарушение условия договора о получении предварительного письменного согласия заказчика на привлечение конкретного субподрядчика для выполнения работ.

Определением суда от 24.10.2017 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Союз Дижла".

Решением Арбитражного суда Орловской области от 08.02.2018 по делу N А48-8122/2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на выполнение работ субподрядной организацией, без надлежащего согласия заказчика.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители общества с ограниченной ответственностью "Союз Дижла" не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

От общества с ограниченной ответственностью "Стройэнерго" поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

От акционерного общества "Орелнефтепродукт" поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

От общества с ограниченной ответственностью "Союз Дижла" поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

На основании ст. ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства акционерного общества "Орелнефтепродукт" о приобщении к материалам дела должностной инструкции, ввиду отсутствия правовых оснований.

Заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Стройэнерго" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.06.2017 между АО "Орелнефтепродукт" (Заказчик) и ООО "Стройэнерго" (Подрядчик) был заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ N 519-ОНП (л.д. 9-50) по замене АСН на участке "Стальной Конь" Орловской нефтебазы.

В соответствии с п. 2.2 договора, Подрядчик обязуется выполнить все Работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с Договором и Рабочей Документацией, техническим заданием, утвержденным расчетом Цены Договора с разбивкой на Этапы Работ, строительными нормами правилами (СНиП), ведомственными строительными нормами (ВСН), требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия и сдать результат Работ Заказчику.

Согласно п. 14.3 договора, Подрядчик вправе привлекать для выполнения Работ Субподрядчиков только при условии получения предварительного письменного согласия Заказчика на привлечение конкретного Субподрядчика для выполнения Работ.

В соответствии с п.5.1 договора работы по объекту должны выполняться Подрядчиком согласно графику производства работ (приложение N 4) по законченным Этапам и Оперативному Графику производства Работ. Срок начала выполнения Работ - июнь 2017 г., срок окончания выполнения Работ - октябрь 2017 г. При этом работы по Благоустройству, согласно Графику производства работ, проводятся в период август-сентябрь (л.д.45).

В обязательства Подрядчика, предшествующие началу работ в соответствии с п. 10.9 договора, входит привлечение для производства работ транспортных средств и специальной техники, оборудованных ремнями безопасности, бортовыми системами мониторинга и двусторонними видеорегистраторами, а в соответствии с п. 10.12 - обеспечение Объекта необходимым количеством трудовых ресурсов и технических ресурсов, в объеме- не менее, чем указано в Графике производства работ.

На основании п.23.1 договора меры ответственности за конкретные нарушения, допущенные Подрядчиком, согласованы сторонами в приложении N 7 договора.

Так, согласно п. 2.15 приложения N 7 договора, за привлечение Подрядчиком субподрядчиков без предварительного письменного согласия Заказчика, неустойка составляет 300 000 руб. за каждый факт нарушения.

Согласно акту проведения контрольного обмера от 02.08.2017 (л.д.52), который был подписан специалистом истца по капитальному строительству Аверкиевым М.И., начальником участка "Стальной Конь" Орловской нефтебазы Можайским Н.М., главным энергетиком ООО "Стройэнерго" Безгубовым А.А, строительно-монтажные работы по благоустройству 26.07.2017 г. и 27.07.2017 г. выполнялись работниками субподрядной организации ООО "Союз Дижла".

28.08.2017 г. между сторонами спора подписан акт о приемке выполненных работ "Благоустройство. Стальной конь нефтебаза" за август 2017 года на сумму 486 809,94 руб.

05.09.2017 года договор N 519-ОНП расторгнут по соглашению сторон (л.д.51, 56).

В адрес ООО "Стройэнерго" была направлена претензия от 20.09.2017 г. N 01-14/2225 (л.д.57) о нарушении Подрядчиком п.14.3 договора в связи с привлечением в качестве субподрядчика ООО "Союз Дижла" и требованием о выплате неустойки в размере 300 000 руб. за выявленное нарушение условий договора.

В ответ на претензию 28.09.2017 было направлено письмо N 302 (л.д.58) о том, что требование об оплате 300 000 руб. штрафа безосновательно.

Полагая, что ответчиком нарушены условия договора, АО "Орелнефтепродукт" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Ссылаясь на ст. 706 ГК РФ и пункт 14.3 договора от 26.06.2017 г. N 519-онп истец, полагает, что акт контрольного обмера от 02.08.2017 подтверждает то обстоятельство, что работы на объекте выполнялись субподрядной организацией.

Как следует из практики рассмотрения споров данной категории, акты контрольного обмера (обследования) оформляются в случае проведения контрольного обмера, если возникает необходимость для фактического измерения выполненного объема работ и указанием выявленных несоответствий (Определение Верховного Суда РФ от 25.01.2016 N 304-ЭС15-17876 по делу N А03-12907/2013, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2017 N Ф10-299/2016 по делу N А08-10531/2014 и др.).

На данное предназначение акта контрольного обмера указал и свидетель Аверкиев М.И., являющийся специалистом по капитальному строительству в АО "Орелнефтепродукт".

В связи с этим данный документ сам по себе, без первичной документации, в том числе заключенных с субподрядными организациями договоров, не является надлежащим доказательством привлечения субподрядных организаций ответчиком.

Одновременно суд первой инстанции правомерно установил, что из показаний свидетеля Аверкиева М.И. следует, что запись в акте о том, что ООО "Союз Дижла" проводило работы, он сделал со слов главного энергетика ООО "Стройэнерго" Безгубова А.А., лично к людям, выполняющим работы, свидетель не подходил и не узнавал, от какой они организации, на одежде работающих никаких надписей не было; выполненные работы по укладке асфальта были оплачены ООО "Стройэнерго"; договор субподряда или платежные документы не видел (протокол судебного заседания от 12-17.01.2018).

Из показаний свидетеля Безгубова А.А., следует, что он действительно сообщал Аверкиеву М.И. по телефону, что на объекте работает ООО "Союз Дижла", почему оно работает на объекте и какие работы выполняло - не знает, про договор субподряда также не знает, так как ответственным на объекте не являлся, в его обязанности входит обеспечение безопасности работ энергообъектов. В дни, зафиксированные в акте -26.07., 27.07., совместно с Аверкиевым М.И. на объекте не находился. Акт подписал в офисе "Роснефть", куда его вызвал директор, акт не читал, поскольку директор сказал, что там всё нормально и его нужно подписать (протокол судебного заседания от 26.01-01.02.2018).

Как следует из должностной инструкции N 05 от 01.12.2016 (л.д.102-104) главного энергетика, в его обязанности входит руководство работниками организации, осуществляющими энергетическое обслуживание производства, но не руководство работниками, выполняющими какие-либо иные работы, в том числе по укладке асфальта.

В судебном заседании суда первой инстанции обозревались представленные истцом видеозаписи с камер наблюдения на объекте. На них запечатлены люди, занимающиеся работой по укладке асфальта, на одежде лиц, выполняющих работы, нет никаких обозначений, свидетельствующих об их принадлежности к ООО "Союз Дижла".

Помимо изложенного, истец ссылается на то, что 07.07.2017., 11.08.2017 г. ответчик направил в его адрес письма с просьбой оформить пропуска для работы с 10.07.2017 по 31.07.2017 и с 11.08.2017 г. по 31.10.2017 г. сотрудников ООО "Стройэнерго" для производства работ по договору N 519-ОНП от 26.06.2017 (л.д.115).

Фамилии лиц, отраженных в Журнале регистрации посетителей участка "Стальной Конь", не совпадают с фамилиями лиц, отраженных в этих письмах, из чего истец делает вывод о том, что лица, не перечисленные в письмах (л.д.114, 113) и чей проход на территорию нефтебазы зафиксирован журналом, являются работниками ООО "Союз Дижла".

Судом первой инстанции при рассмотрении дела обозревался оригинал Журнала регистрации посетителей участка "Стальной Конь", выписки из него приобщены в материалы дела, однако наименования "Союз Дижла" в них не выявлено.

Кроме того, ответчиком в материалы дела представлен договор аренды транспортных средств с экипажем от 03.07.2017 (л.д.99-101), по которому Арендодатель (ООО "Союз Дижла") передал арендатору (ООО "Стройэнерго") во временное владение и пользование строительную технику с экипажем: каток вибрационный размерами не менее 4790*1800*3250, конструкционной массой не менее 7,5 т, мощностью не менее 60 л.с, цена аренды- 3000 руб. в день, и экскаватор- погрузчик, мощностью не менее 100 л.с., цена аренды- 4000 руб. в день. Срок действия договора- с 03.07.2017 г. по 31.12.2017 г., он может быть продлен сторонами по взаимному согласию.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Истец полагает, что договор аренды является притворной сделкой, скрывающей договор субподряда.

В силу ст.632 ГК РФ по договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.

Согласно п.2 ст.635 ГК РФ члены экипажа являются работниками арендодателя.

Они подчиняются распоряжениям арендодателя, относящимся к управлению и технической эксплуатации, и распоряжениям арендатора, касающимся коммерческой эксплуатации транспортного средства.

Суд учитывает, что в силу п.3 ст.607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. Следовательно, предмет договора аренды транспортного средства с экипажем должен содержать точное и исчерпывающее описание передаваемого в аренду транспортного средства: тип транспортного средства, его характеристики, марку, модель, идентификационный номер, номер двигателя, государственный номер.

Между тем, в силу п.15 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса РФ о договоре аренды" если арендуемая вещь в договоре аренды не индивидуализирована должным образом, однако договор фактически исполнялся сторонами (например, вещь была передана арендатору и при этом спор о ненадлежащем исполнении обязанности арендодателя по передаче объекта аренды между сторонами отсутствовал), стороны не вправе оспаривать этот договор по основанию, связанному с ненадлежащим описанием объекта аренды, в том числе ссылаться на его незаключенность или недействительность.

В доказательство реальности заключенного договора ответчиком представлен акт приемки оказанных услуг по договору аренды с экипажем от 07.09.2017 г., подписанный ответчиком и третьим лицом, на сумму 35000 руб.; выписку из оборотно-сальдовой ведомости по счету 60.01 за 3 квартал 2017 г. с отражением данной задолженности.

Заявлений о фальсификации данных документов в порядке ст.161 АПК РФ не поступило.

Кроме того, в обязательства Подрядчика, предшествующие началу работ в соответствии с п. 10.9 договора входит привлечение для производства работ транспортных средств и специальной техники, оборудованных ремнями безопасности, бортовыми системами мониторинга и двусторонними видеорегистраторами. Иными словами, заключение договора аренды от 03.07.2017 с ООО "Союз Дижла" не противоречит условиям договора подряда от 26.06.2017.

Наличие двух единиц спецтехники на объекте подтверждается видеозаписью, предоставленной истцом в материалы дела.

Суд первой инстанции правильно установил, что работы по договору подряда по акту приемки выполненных работ за август 2017 года приняты истцом и в полном объеме оплачены именно ответчику, что не оспаривается сторонами, претензий к их качеству АО "Орелнефтепродукт" не заявило.

На основании вышеизложенного, в удовлетворении исковых требований обоснованно отказано.

Довод заявителя апелляционной жалобы о выполнении работ субподрядной организацией, без надлежащего согласия заказчика отклоняется судом, поскольку в соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 66 АПК РФ, доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со ст. 67 АПК РФ, Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, 28.08.2017 г. между сторонами спора подписан акт о приемке выполненных работ "Благоустройство. Стальной конь нефтебаза" за август 2017 года на сумму 486 809,94 руб.

Заявлений о фальсификации данного документа в материалы дела не поступило.

Между тем, в соответствии со ст. 432 Гражданского кодекса российской Федерации, сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Видеозапись с камер наблюдения на объекте не могут быть приняты в качестве достоверного доказательства выполнения работ субподрядной организацией, поскольку не содержат данных, позволяющих идентифицировать работников ООО "Союз Дижла".

Кроме того, в подтверждение отдельных договорных отношений между ООО "Союз Дижла" и ООО "Стройэнерго" в материалы дела представлен договор аренды транспортных средств с экипажем от 03.07.2017 (л.д.99-101), по которому Арендодатель (ООО "Союз Дижла") передал арендатору (ООО "Стройэнерго") во временное владение и пользование строительную технику с экипажем: каток вибрационный размерами не менее 4790*1800*3250, конструкционной массой не менее 7,5 т, мощностью не менее 60 л.с, цена аренды- 3000 руб. в день, и экскаватор- погрузчик, мощностью не менее 100 л.с., цена аренды- 4000 руб. в день. Срок действия договора- с 03.07.2017 г. по 31.12.2017 г., он может быть продлен сторонами по взаимному согласию.

В доказательство реальности заключенного договора ответчиком представлен акт приемки оказанных услуг по договору аренды с экипажем от 07.09.2017 г., подписанный ответчиком и третьим лицом, на сумму 35000 руб.; выписка из оборотно-сальдовой ведомости по счету 60.01 за 3 квартал 2017 г. с отраженной задолженностью.

Между тем, как указывает заявитель в обосновании своих требований, письма от 07.07.2017., 11.08.2017 г. о допуске сотрудников ООО "Стройэнерго" на участок работ и фамилии лиц, отраженных в Журнале регистрации посетителей участка "Стальной Конь", не совпадают с фамилиями лиц, отраженных в этих письмах.

Однако, принадлежность данных лиц к ООО "Союз Дижла" в материалы дела не представлено.

Оценивая приведенные доказательства на предмет их относимости, допустимости, достоверности, а вместе с тем достаточности, суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт выполнение работ по договору на выполнение строительно-монтажных работ N 519-ОНП субподрядной организацией.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 -268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 08.02.2018 по делу N А48-8122/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Орелнефтепродукт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алфёрова

Судьи

П.В. Донцов С.И. Письменный