Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2018 г. N 12АП-2625/18

г. Саратов

18 мая 2018 г.

Дело N А12-33423/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Землянниковой В.В., Смирникова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Самойловой Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радеж" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24 января 2018 года по делу N А12-33423/2017 (судья Селезнева И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Радеж" (ОГРН 1033400342876, ИНН 3444110811, 400075, г. Волгоград, пр-д Нефтяников, д. 9)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (ОГРН 1043400221149, ИНН 3441027202, 400005, г. Волгоград, пр-т Им В.И. Ленина, 90)

третье лицо: индивидуальный предприниматель Кислицкий Виталий Анатольевич (400119, г. Волгоград)

о признании недействительным ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Радеж" - Богданович Е.А., действующей по доверенности от 03.07.2017 N 279,

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области - Шандакова С.В., действующего по доверенности от 09.01.2018 N 27, Данилевич Т.Ю., действующей по доверенности от 09.01.2018 N 6,

индивидуального предпринимателя Кислицкого Виталия Анатольевича - Богданович Е.А., действующей по доверенности д от 27.09.2016,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Радеж" (далее - заявитель, ООО "Радеж", Общество, налогоплательщик) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 2 по Волгоградской области, налоговый орган, Инспекция) от 30.03.2017 N293 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 24 января 2018 года Арбитражный суд Волгоградской области заявление ООО "Радеж" удовлетворил частично.

Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области от 30.03.2017 N 293 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 32 454 059 руб., пени по налогу на прибыль в размере 7 832 599 руб., а так же в части привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 3 516 062 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований суд отказал.

Кроме того, суд обязал Межрайонную ИФНС России N 2 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Радеж" путём уменьшения размера налоговых обязательств налогоплательщика на сумму недоимки по налогу на прибыль за 2013 и 2014 годы в размере 32 454 059 руб., соответствующих пени по налогу на прибыль в размере 7 832 599 руб., и штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 3 516 062 руб., доначисление которых судом признано незаконным.

Суд также взыскал с Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области в пользу ООО "Радеж", судебные расходы в размере 2100 руб., понесённые заявителем при оплате государственной пошлины.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Волгоградской области не согласилась с принятым решением в части удовлетворения заявленных требований и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

ООО "Радеж" также не согласилось с принятым решением и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным решение Инспекции в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 13 650 025 руб., а также соответствующие недоимке суммы пени в размере 3 375 786 и штрафов в размере 1 395 952 руб.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Волгоградской области просит оставить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, по основаниям, изложенным в отзыве.

В свою очередь, ООО "Радеж" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы налоговой инспекции.

ИП Кислицкий Виталий Анатольевич поддерживает апелляционную жалобу Общества, в удовлетворении жалобы налогового органа просит отказать.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов на нее, выслушав представителей участников процесса, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Радеж" по вопросам правильности и своевременности исчисления и уплаты налогов, сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, результаты которой оформлены актом налоговой проверки от 24.01.2017 N 10-16/386.

По итогам выездной налоговой проверки и результатам рассмотрения её материалов Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области принято решение от 30.03.2017 N 293 о привлечении ООО "Радеж" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1 395 952 руб. и за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 3 516 062 руб.

Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в размере 13 650 025 руб. по налогу на прибыль организаций в размере 32454059 руб., а так же пени по НДС в размере 3 375 786 руб. и по налогу на прибыль в размере 7 832 599 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Радеж" обратилось в УФНС России по Волгоградской области с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Волгоградской области от 19.06.2017 N 605 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области от 30.03.2017 N 293, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о необоснованном доначислении заявителю налога на прибыль в размере 32454059 руб., пени по налогу на прибыль в размере 7832599 руб., а так же привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 3516062 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу об отсутствии у ООО "Радеж" права на применение налоговых вычетов по НДС по сделкам с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан".

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Основанием к доначислению налогоплательщику налога на прибыль в части и НДС в размере 13 650 025 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций послужил вывод налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с контрагентами ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан".

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных расходов, непосредственно зависит от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты.

Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действующим в спорный период) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию.

В соответствии с положениями статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

В силу пункта 2 указанной статьи сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов).

Пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на полагающиеся налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после их принятия на учет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в целях принятия НДС к вычету или возмещению счет-фактура должна соответствовать требованиям пунктов 5, 6 указанной статьи. Выставленные с нарушением данного порядка счета фактуры, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с нормами статьями 11, 143 Налогового кодекса РФ плательщиками НДС являются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).

Представление налогоплательщиком документов как в обоснование налоговых вычетов по НДС, так и расходов по налогу на прибыль не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данный вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Если налоговым органом будут представлены доказательства того, что в действительности реально хозяйственные операции поставщиками (контрагентами) не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика и покупателя продукции указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, арбитражный суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям налогового законодательства, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

На основании положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.07.2009 N 924-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "ЛК Лизинг" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 106, 110, 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации", нормы налогового права не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров, так арбитражные суды в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение юридически значимых обстоятельств (факт оказания услуг, реализации товара, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции, и другие) (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 N 33-О-О и от 05.03.2009 года N 468-О-О).

Суд первой и апелляционной инстанций по итогам рассмотрения дела пришли к выводу, что налоговым органом представлены доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с контрагентами ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан".

Так, как следует из материалов дела, заявитель в проверяемый период заявил налоговые вычеты по НДС в общей сумме 13650025 руб., в том числе:

- в размере 1 717 859 руб. по договору на оказание услуг N В-Д/001 от 25.07.2011, заключённому с ООО "МЧУ-Групп" (Исполнитель), согласно которому исполнитель на объектах заказчика собственными, либо привлечёнными силами выполняет работы (услуги) по уборке помещений;

* в общей сумме 10 696 540 руб. по договору N В/01.2013 от 01.03.2013, заключённому с ООО "Лебедь" (Исполнитель), согласно которому исполнитель на объектах заказчика собственными, либо привлечёнными силами выполняет работы (услуги) по уборке внутренних помещений, прилегающей территории, услуги по сбору покупательских тележек, общехозяйственные работы (погрузочно-разгрузочные работы, уборка снега), по уборке внутренних помещений после ремонта, по выполнению садоводческих работ (подстрижка газонов, полив);

* в размере 1 235 626 руб. по договору N А/01.2014 от 01.10.2014, заключённому с ООО "Титан" (Исполнитель), согласно которому исполнитель на объектах заказчика собственными, либо привлечёнными силами выполняет работы (услуги) по уборке внутренних помещений, прилегающей территории, по уборке внутренних помещений после ремонта и проведения генеральных уборок.

В подтверждение вычетов налогоплательщиком в инспекции представлены договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные поручения.

В ходе проведённых мероприятий налогового контроля налоговым органом было установлено отсутствие у вышеуказанных контрагентов необходимых условий для выполнения работ (оказания услуг) (производственной базы, основных средств в собственности и в аренде, квалифицированного технического персонала, транспорта), среднесписочная численность всех контрагентов - 1 человек.

Из материалов дела следует, что выполнение такой работы требовало наличия у исполнителей квалифицированных специалистов, которые у ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан" отсутствовали.

При этом акты выполненных работ, составленных от имени организаций ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан" и представленные налогоплательщиком в подтверждение выполнения ими работ и оказания услуг, оформлены с нарушением пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учёте". Из содержания указанных выше документов не представляется возможным установить конкретные виды оказанных услуг, место их оказания и их стоимость применительно к конкретной услуге, как и объем оказанных услуг в каждом конкретном случае, цель их оказания, а также способ их осуществления, описание услуг носит абстрактный характер. В данных документах приведён лишь общий перечень предусмотренных договором услуг, а также указана стоимость таковых в общей сумме.

Суд первой инстанции правомерно критически отнесся к данным документам, поскольку общее описание работ не раскрывает их содержание и объём.

При этом согласно представленным заявителем договорам на оказание услуг, заключенным ООО "Радеж" с ООО "МЧУ-Групп" от 25.07.2011 N В-Д/001 с приложениями, от25.07.2011 N В-Д/002 с приложениями Заказчик (ООО "Радеж") обязан подписать лист учета фактически отработанного времени лицами, выполнявшими работу (оказавшими услуги). Однако такие документы налоговому органу в ходе проверки представлены не были.

ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь", ООО "Титан" в рамках статьи 93.1 НК РФ документы по взаимоотношениям с заявителем не представили.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что указанные лица представляли налоговую отчетность за проверяемые периоды с минимальными показателями, либо не представляли отчетность.

Инспекцией так же установлен транзитный характер операций по расчетным счетам ООО "МЧУ-Групп", ООО"Лебедь", ООО "Титан", которые получали денежные средства от единственного заказчика - ООО"Радеж" и организаций, входящих в группу компаний ООО "Радеж".

При этом расчетные счета контрагентов второго звена используются для создания возможности аккумулирования денежных средств на счетах платежной системы "КИВИ-Банк" и их дальнейшего обналичивания.

В ходе проверки налогоплательщиком налоговому органу по требованиям не были предоставлены списки работников указанных организаций, табели учета фактически отработанного времени, реестры пропусков, выписанных на каждого сотрудника, документы, которые подтверждали бы проведение соответствующих инструктажей с конкретными физическими лицами.

При этом ООО "Радеж" является крупным предприятием, имеющим службу охраны. Однако представитель Общества не смог пояснить суду, как осуществлялся допуск на объекты Общества работников контрагентов.

Налоговым органом так же правомерно отмечено, что по взаимоотношениям заявителя с ООО "Эйч Ар Сервис", ООО "Квелл-Риджн" - лицами, которыми оказывались аналогичные виды услуг (работ) (клининговые услуги, погрузо-разгрузочные работы), налогоплательщиком представлена детальная информация выполненных работ, в том числе с указанием конкретного исполнителя (ФИО, количество, должность) и фактически отработанного времени, что позволило налоговому органу идентифицировать сотрудников организаций.

Допрошенная в ходе проверки учредитель и руководитель ООО "Лебедь" Абреимова Е.Л. показала, что подтвердила регистрацию Общества, однако указала, что к деятельности Общества отношения не имеет, на работу в ООО "Лебедь" она никого не принимала, доверенности не выдавала, так как с даты регистрации организации до весны 2014 года организация фактически не работала (протокол допроса от 11.10.2016 N 2566) (т.7, л.д.142-148).

Показаниями Алешанова А.А. (протокол от 30.09.2016 N 2551) (т.7, л.д.130-135), Кудели СВ. (протокол от 30.09.2016 N 2552) (т.7, л.д.136-141) подтверждается их номинальная роль в деятельности ООО "Лебедь", ООО "МЧУ-Групп", ООО "Титан". Кроме того, данные лица сообщили, что никакого отношения к услугам, оказываемых ООО "Лебедь" и ООО "МЧУ-Групп" в адрес ООО "Радеж" в 2013 - 2014 году от организации ООО "Лебедь" и ООО "МЧУ-Групп", не имели.

Козлов И.Л. (руководитель ООО "Лебедь" и ООО "МЧУ-Групп") не смог пояснить, у каких контрагентов за период 2013-2014 годы были приобретены клининговые услуги, вспомогательные, подсобные, а также погрузочно-разгрузочные работы, которые по представленным документам были оказаны в адрес ООО "Радеж" в указанный период времени. При этом на вопрос о размере дохода, полученного от ООО "Радеж" в рамках исполнения договоров, свидетель сообщил - "три копейки" (протокол допроса от 13.10.2016 N 2572) (т.8, л.д.8-20).

Однако в ходе проверки установлено, что от ООО "Радеж" перечислено за проверяемый период в адрес ООО "Лебедь" более 44 млн. руб., в адрес ООО "МЧУ-Групп" - более 10 млн. руб.

Налоговый орган так же обоснованно указывает, что из анализа представленных к проверке документов усматривается, что выполнение работ требовалось более, чем на 100 объектах ООО "Радеж" одновременно, а с учетом заявок и заданий Заказчика по объектам, необходимое количество физических лиц составляет около 130 человек ежедневно, что в отсутствие необходимых ресурсов у контрагентов свидетельствует о невозможности выполнение заявленного объема работ.

При этом в ходе проверки установлено наличие в штате общества уборщиков, которые подтверждают факт выполнения клининговых работ на обособленных подразделениях ООО "Радеж", а также головного офиса (указанных в детализациях актов контрагентов) и опровергают присутствие на данных объектах работников спорных контрагентов (показания Абрамовой И.С., Брусенской И.И., Зайцевой Е.В., Кравченко Т.П., Климентьевой Н.П., Кожевниковой А.Ю., Красновой Т.Е., Приклонской И.В., Проскуриной И.Н., Черенковой Н.В., Венгер СБ. и др.

Показаниями Никитиной Л.Н. подтверждается наличие персонала, осуществлявшего уборку магазинов ООО "Радеж", не оформленных в соответствии с действующим законодательством, но которые получали заработную плату, инвентарь, спецодежду от офис-менеджеров ООО "Радеж" (протокол от 14.11.2016 N 2620) (т.9 л.д.59-61).

В проверяемый период ООО "Радеж" продолжает закупать соответствующие товары для выполнения клининговых услуг у большого количества организаций: бытовую химию, ведра, перчатки хозяйственные, фартуки одноразовые, инвентарь.

Суды первой и апелляционной инстанций учитывая вышеизложенное, пришли к выводу, что совокупность выявленных инспекцией обстоятельств свидетельствует о создании заявителем формального документооборота со спорными контрагентами; операции для целей налогообложения учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, сделки не имеют какой-либо экономической оправданности и имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства.

Суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы инспекции о том, что оформление операций с контрагентами в бухгалтерском учете не свидетельствует об их реальности, а лишь подтверждает выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций.

Кроме того, как отмечено в пункте 10 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 указал, что по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о ведении деловых переговоров, принятии мер по установлению и проверке деловой репутации контрагентов, выяснение адресов и телефонов офисов, и других действий. Заявитель не привел доводов в обоснование выбора вышеуказанных организаций с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала) и опыта.

В этой связи является верным вывод о том, что установленные налоговым органом обстоятельства при проведении мероприятий налогового контроля, и рассмотренные в ходе судебного разбирательства, позволяют сделать вывод о недоказанности заявителем необходимости привлечения вышеназванных организаций.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области от 30.03.2017 N 293 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимки по НДС в размере 13650025 руб., в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1395952 руб., а также в части начисления суммы пени по НДС в размере 3375786 руб. соответствует закону и признанию недействительным не подлежит.

Однако в отношении налога на прибыль по сделкам с названными контрагентами суд удовлетворил требования налогоплательщика, указав, что налоговый орган был обязан применить положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и определить размер налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика исходя из особенностей его деятельности и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении межрайонной ИФНС России N 8 по Волгоградской области, так и путём сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Судебная коллегия не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции в силу следующего.

В подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ приведен исчерпывающий перечень случаев, при которых налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в частности, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При этом применение расчетного метода обязательно для налогового органа в случаях, когда по результатам проверки не представляется возможным определить действительный размер налоговых обязательств проверяемого лица в силу недостатков оформления имеющихся у него первичных учетных документов или при их отсутствии, но при неоспоримости самого факта осуществления соответствующей хозяйственной деятельности и сопутствующих ей хозяйственных операций (правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 N1621/11).

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае у Общества имелись документы в подтверждение полученных доходов и произведенных расходов, они были учтены им для целей налогообложения при исчислении и декларировании налога на прибыль.

В целях подтверждения понесенных Обществом расходов по сделкам с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан" заявителем в ходе проверки налоговому органу представлены договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ (услуг).

Однако указанные документы не подтверждают спорные расходы, поскольку не подтверждают реальность хозяйственной операции с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан".

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов).

Суды первой и апелляционной инстанции, оценив во взаимосвязи представленные участниками процесса доказательства и установленные обстоятельства, пришел к выводу, что налоговым органом представлены доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан".

Налоговым органом представлены доказательства того, что между заявителем и контрагентами создан формальный документооборот без осуществления реальных хозяйственных операций в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, у налогового органа не было обязанности для применения расчетного метода в отношении налога на прибыль по документам, оформленным от имени указанных контрагентов, при отсутствии реальных хозяйственных операций с названными контрагентами.

Однако неверный вывод суда не привел к принятию по делу в этой части неправильного решения, поскольку суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о принятии в отношении налога на прибыль по спорному эпизоду с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Порядок вынесения налоговым органом решения по результатам выездной налоговой проверки установлен в статье 101 НК РФ.

Так, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, соответствующее решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф (часть 8 статьи 101 НК РФ).

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В рассматриваемом случае решение инспекции не соответствует требованиям статьи 101 НК РФ, поскольку в тексте оспариваемого решения отсутствует расчёт налога на прибыль применительно к рассматриваемому эпизоду взаимоотношений налогоплательщика со спорными контрагентами (ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан").

Сделав вывод об общей сумме неуплаченного налога (разделы 2.2.1.2 и 2.2.2.2. "Расходы, уменьшающие доходы от реализации"), налоговый орган при раскрытии каждого эпизода не приводит расчёт суммы исключённых расходов по каждому из контрагентов с указанием суммы налога, подлежащего уплате по этим основаниям с указанием конкретного налогового периода.

В тексте оспариваемого решения приведены лишь периоды, в которых были взаимоотношения между ООО "Радеж" и спорными контрагентами с указанием общей суммы заявленных налоговых вычетов по НДС в разделе 1.1. "Налог на добавленную стоимость".

Сославшись на установленные в ходе проверки обстоятельства неуплаты налога н прибыль за 2013-2014 годы по взаимоотношениям с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан", налоговый орган в разделе 2.2. "Налог на прибыль за период" (стр. 90 и 125) не привёл ни одного документа, относящегося к этому налоговому периоду в части операций со спорными контрагентами, сославшись на акт налоговой проверки (пункт 2.1.2 "Проверка правомерности налоговых вычетов"), в котором сведения о первичных документах и суммах исключённых расходов так же отсутствуют.

Данное обстоятельство, как верно указал суд, не позволяет достоверно установить размер расходов, исключённых налоговым органом из расчёта налога на прибыль. Отсутствие данной информации не позволило суду проверить правильность расчёта налога на прибыль, вменяемого налогоплательщику в части эпизода по взаимоотношениям с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан".

Как следует из оспариваемого решения, налог на прибыль за 2013 год в размере 14873748 руб. и за 2014 год в размере 17580311 руб. доначислен только по основаниям исключения расходов, понесённых ООО "Радеж" по взаимоотношениям с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан", расходов за использование товарных знаков "Радеж" и затрат по статье "убытки от списания товаров, готовой продукции".

При этом общая сумма исключённых расходов составила за 2013 год 73242872 руб. (стр. 71 оспариваемого решения) и за 2014 год - 87005424 руб. (стр. 106 оспариваемого решения), что должно привести к доначислению налога на прибыль за 2013 год в размере 14648574,40 руб. (73242872 руб. х 20%) и за 2014 год - 17401084,80 руб. (87005424 руб. х 20%).

В то же время, как следует из решения налогового органа, налог на прибыль доначислен ООО "Радеж" в большем размере: за 2013 год разница составила 225173,60 руб. (14873748 руб.- 14648574,40 руб.), а за 2014 год - 179226,20 руб. (17580311 руб.- 17401084,80 руб.).

Как установлено судами, данное расхождение относится именно к эпизоду взаимоотношений налогоплательщика с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан", по которому налоговым органом не отражена сумма исключённых расходов и не указаны первичные документы спорных контрагентов. По другим эпизодам суммы исключаемых расходов отражены в оспариваемом решении и арифметически соответствуют суммам начисленного налога на прибыль.

При таких обстоятельствах, решение суда по эпизоду со спорными контрагентами отмене, либо изменению не подлежит.

Кроме того, налоговый орган по результатам проверки пришел к выводу о неправомерном включении заявителем в состав расходов при исчислении налога на прибыль денежных средств, перечисленных за использование товарных знаков "Радеж" их правообладателю ИП Кислицкому В.А.

По данному эпизоду инспекцией заявителю доначислен налог на прибыль организаций: за 2013 год - 7 237 164 руб., за 2014 год - 9 645 796 руб., соответствующие суммы пени и штрафных санкций.

Как следует из материалов дела, между ООО "Радеж" (Лицензиат) и ИП Кислицким В.А. (Лицензиар) заключены лицензионные договоры от 25.07.2011 N б/н и от 01.10.2013 N б/н о предоставлении права использования товарными знаками.

Предметом данных договоров являлось предоставление Лицензиаром Лицензиату за вознаграждение исключительной лицензии на условиях, указанных в договорах (свидетельство на товарные знаки N 261566 и N 290055 - договор от 25.07.2011, свидетельство на товарные знаки N 494725 - договор от 01.10.2013).

По условиям договора от 25.07.2011 N б/н Лицензиат выплачивает Лицензиару вознаграждение (роялти) в размере 2% от выручки Лицензиата (с учетом НДС), полученной от реализации товаров и/или услуг, приведенных в свидетельствах на товарные знаки N 261566 и N 290055, определяемой ежеквартально. Кроме того, соглашением от 07.12.2013 были внесены изменения в лицензионный договор от 25.07.2011 N б/н, согласно которому установлено вознаграждение (роялти) в размере 0.45% от выручки Лицензиата (с учетом НДС), полученной по данным Z-отчетов ККМ ООО "Радеж" от продажи товаров во всех магазинах торговой сети, определяемой ежеквартально.

По условиям договора от 01.10.2013 N б/н Лицензиат выплачивает Лицензиару вознаграждение (роялти) в размере 0.45% от выручки Лицензиата (с учетом НДС), полученной от реализации товаров и/или услуг, приведенных в свидетельстве на товарные знаки N 494725, определяемой ежеквартально.

Согласно условиям договоров выплата роялти производится ежеквартально путём перечисления денежных средств на расчётный счёт ИП Кислицкого В.А. или иным способом в соответствии с законодательством Российской Федерации, в течении квартала, следующего за кварталом, за который производится выплата. Основанием для выплаты суммы роялти является отчет Лицензиата об использовании товарных знаков, который предоставляется Лицензиару не позднее 30 числа месяца, следующего за кварталом, за который производится выплата роялти.

Договоры вступают в силу, с момента их регистрации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, и действуют в течение срока действия товарных знаков.

Денежные средства, перечисленные ООО "Радеж" в адрес ИП Кислицкого В.А. за товарные знаки N 261566 и N 290055 были включены налогоплательщиком в состав расходов при исчислении налога на прибыль за 2013 год в размере 36185820 руб. и за 2014 год в размере 48228984 руб.

Статьёй 253 НК РФ установлен перечень расходов, связанных с производством и реализацией, классифицируемых в зависимости от функционального назначения и экономического содержания.

По функциональному назначению выделяют, в частности, прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией. Перечень таких расходов, которые учитываются в целях налогообложения прибыли, установлен статьёй 264 НК РФ.

Согласно подпункту 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, непосредственно связанным с производством и реализацией товаров (работ, услуг), относятся расходы на рекламу производимых (приобретённых) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учётом положений пункта 4 названной статьи.

В соответствии с подпунктом 37 пункта 1 статьи 264 НК РФ в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, учитываются периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, промышленные образцы и другие виды интеллектуальной собственности).

При этом, как верно указал суд, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия же налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического эффекта с меньшими затратами, на что неоднократно указывал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления от 26.02.2008 N 11542/07, от 18.03.2008 N 14616/07, от 28.10.2010 N 8867/10).

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчётов (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П).

В соответствии с пунктом 3 статьи 257 НК РФ исключительное право на товарный знак относится к нематериальным активам. Следовательно, налоговое законодательство признает товарные знаки, как имущество, способное приносить доход.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) товарные знаки и знаки обслуживания являются интеллектуальной собственностью и отнесены к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

Статьёй 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым способом, не противоречащим закону и существу такого исключительного права, в том числе путём его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор), как это предусмотрено статьёй 1233 ГК РФ.

Таким образом, если товарный знак служит для индивидуализации оказываемых в отчётном (налоговом) периоде организацией услуг, то расходы, связанные с уплатой периодических платежей за право пользования товарным знаком в соответствии с заключённым в установленном порядке и действующим на момент уплаты лицензионным договором и произведённые для осуществления деятельности, направленной на получение дохода в этом же отчётном (налоговом) периоде, могут учитываться в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу за отчётный (налоговый) период.

Как следует из материалов дела, Кислицкому В.А исключительное право на товарный знак принадлежит с 10.10.2011 года. Данное право приобретено им у ООО "Трэйд-Сервис", которому товарный знак принадлежал с 2008 года.

Как верно указывает суд, фактическое использование ООО "Радеж" товарных знаков налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, товарный знак действительно принадлежит с 2011 года Кислицкому В.А., в проверяемые периоды ООО "Радеж" использовало данный товарный знак, следовательно, денежные средства, перечисленные за использование товарных знаков "Радеж" их правообладателю ИП Кислицкому В.А., правомерно включены заявителем в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

Заключая лицензионный договор, налогоплательщик действовал в соответствии со своей уставной деятельностью, направленной на извлечение прибыли и увеличения её показателей.

Тот факт, что ранее ООО "Радеж" не уплачивало денежные средства ООО "Трейд-Сервис" за использование товарных знаков, не свидетельствует о необоснованности оплаты заявителем ИП Кислицкому В.А. по лицензионным договорам от 25.07.2011 N б/н и от 01.10.2013 N б/н.

Налоговый орган так же указывает на наличие взаимозависимости между ООО "Радеж" и ИП Кислицким В.А.: наличие доступа ООО "Радеж" к расчетным счетам Кислицкого В.А., открытым в АО "ЮниКредитБанк"; предоставлением налоговой отчетности ИП Кислицкого В.А. ООО "Норби", в котором учредителем является генеральный директор ООО "Радеж" Сударев Ю.В.

Однако, как верно указал суд, само по себе сам факт возможной взаимозависимости между ООО "Радеж" и ИП Кислицким В.А. не является безусловным основанием для отказа в принятии затрат в составе расходов в целях исчисления налога на прибыль.

По итогам проверки налоговый орган пришел к выводу:

- об отсутствии какой-либо разумной хозяйственной цели у заявителя по оплате вознаграждения ИП Кислицкому В.А. за пользование товарными знаками в значительной сумме, взаимозаинтересованность сторон на заключение лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарных знаков исключительно с целью необоснованного получения заявителем налоговой выгоды в виде неправомерного уменьшения налогооблагаемой прибыли за проверяемый период;

- вывод денежных средств из оборота налогоплательщика и создание условий для возможности "обналичивания" денежных средств, перечисленных подконтрольному ООО "Радеж" ИП Кислицкому В.А. за право использования товарных знаков.

Однако, как указано выше, товарный знак о принадлежит с 2011 года Кислицкому В.А., в проверяемые периоды ООО "Радеж" использовало данный товарный знак; факты многократного отклонения цены сделки от рыночного уровня в совокупности с другими обстоятельствами, свидетельствующие о согласованности действий всех участников цепочки и о направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом не установлены.

При таких обстоятельствах, решение суда по эпизоду связанному с оплатой товарного знака, отмене, либо изменению не подлежит.

Кроме того, налоговый орган по результатам проверки пришел к выводу о неправомерном включении заявителем в состав расходов при исчислении налога на прибыль по статье "Убытки от списания товара по сроку реализации, утраты товарного вида" списанных товаров с наименованием "водка, коньяк, виски, текила, абсент, джин, ром, ликер, бренди, настойка, шампанское, вино" за 2013 год в сумме 1125869 руб. и за 2014 год в сумме 896128 руб.

По данному эпизоду по итогам проверки инспекцией заявителю доначислен налог на прибыль организаций: за 2013 год - 225 174 руб., за 2014 год - 179 226 руб.

В соответствии со статьёй 263 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся прочие расходы, перечень которых приведён в статье 264 НК РФ. Данный перечень в силу подпункта 29 пункта 1 статьи 264 НК РФ не является исчерпывающим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "Радеж", осуществляя розничную продажу продуктов питания, производило выборку пищевых продуктов с истекшими сроками годности, утративших товарный вид, в том числе вследствие порчи или уничтожения упаковки (боя стеклянной отары). Такие продукты питания списывались и уничтожались на основании актов о списании товаров (форма ТОРГ-16).

Как установлено судами, ООО "Радеж" на основании приказа руководителя от 30.12.2012 N 301 утверждена "Инструкция о движении продукции (товаров), подлежащей списанию и о порядке документооборота" (т.14 л.д.54-56). Приказом руководителя ООО "Радеж" от 30.12.2012 N 300 назначена комиссия по списанию товарно-материальных ценностей (т.14, л.д.58).

Представленная заявителем "Инструкция о движении продукции (товаров), подлежащей списанию и о порядке документооборота" содержит основания для списания, порядок списания, порядок документооборота.

В соответствии с данной инструкцией, на этапе подготовки товара к свозке с основанием "Списание (порча)" управляющий магазином оформляет отгрузочную накладную в программе, отгрузочная накладная на бумажном носителе вкладывается: первый экземпляр в папку водителя, второй экземпляр в первую коробку из общего количества коробок по данной свозке.

При обнаружении комплектовщиком в ячейках отбора продукции нетоварного вида или товара со сроком, не подлежащим отправке в филиал, перемещает товар в ящик для товара (срок, порча).

Диспетчером производится оприходование данных отписаний в соответствующем ПО. Подготовленный к списанию товар перемещается сотрудником распределительного центра в помещение экспедиции отгрузки.

Комиссия в составе представителей отдела продаж, ОЛСиК и бухгалтерии один раз в неделю (пятницу) производит проверку подготовленного к списанию товара по количеству, ассортименту и качеству, утверждает (не утверждает) подготовленные в соответствующем ПО акты о списании товара. Списываемый товар в присутствии членов комиссии загружается в бункер для сбора ТБО. После загрузки в бункер для сбора ТБО товара (срок, порча) диспетчер производит списание согласно подписанному членами комиссии Акту в соответствующем ПО.

Как следует из материалов дела, списание товаров производилось еженедельно на основании Актов о списании (форма ТОРГ-16), подписанными членами комиссии. Копии данных актов были представлены налоговому органу в ходе налоговой проверки и выборочно приобщены к материалам дела (т.14, л.д.75-88, т.15 л.д.71-99).

Как верно указал суд, данные документы являются надлежащими доказательствами, подтверждающими обоснованность списания в расходы испорченного товара, поскольку содержат все сведения о виде, весе, стоимости приобретённой продукции, основаниях её списания.

Исходя из анализа представленных в материалы дела документов с учётом особенностей осуществляемой обществом деятельности - розничной продажи продовольственных товаров, спорные товарные потери вызваны естественной порчей или утратой товарного вида продукции, истечением срока годности товара, а также необходимостью соблюдения положений Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", Правил продажи отдельных видов товаров, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 и иных нормативных правовых актов.

Доводы ответчика о необоснованности списания алкогольной продукции в связи с отсутствием у данной группы товаров срока годности были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и правомерно судом отклонены.

Как следует из материалов дела, основанием для списания указанного товара не во всех случаях являлось истечение срока годности. Так, в акте о списании товаров от 07.08.2012 списание алкогольной продукции произведено по основаниям, не связанным с истечением срока (повреждена этикетка, повреждена стеклотара, бой стеклянной тары, потеря товарного вида и т.п.) (т.14, л.д.87). Только одна позиция была списана в связи с истечением срока годности - вино "Виноградная долина Мускат". Однако вопрос фактического срока годности у подобных товаров налоговый орган в ходе налоговой проверки не исследовал.

Налоговый орган не оспаривает установленный налогоплательщиком порядок списания товара, поскольку в отношении иных групп товаров (кроме алкогольной продукции) суммы, списанные на основании этих же актов по основаниям повреждения упаковки, боя стеклотары (пиво, безалкогольные газированные напитки, консервированные продукты) (т.15 л.д.92-95) из состава расходов по результатам налогового контроля не исключены.

Списанная продукция приобреталась налогоплательщиком непосредственно для дальнейшей её реализации в ходе осуществления предпринимательской деятельности. Данные товарные потери отвечают признакам экономически оправданных расходов, связанных с производством и реализацией, в связи с чем правомерно отнесены ООО "Радеж" к прочим расходам, связанным с производством и реализацией в соответствии с подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

При таких обстоятельствах, решение суда по эпизоду связанному со списанием товара, так же отмене, либо изменению не подлежит.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия не установила оснований для отмены, либо изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Радеж" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24 января 2018 года по делу N А12-33423/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

Ю.А. Комнатная

Судьи

В.В. Землянникова А.В. Смирников