Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2018 г. N 09АП-20498/18

г. Москва

22 мая 2018 г.

Дело N А40-207872/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ ЦОДД Правительства Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2018 по делу N А40-207872/17, принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению ГКУ ЦОДД Правительства Москвы

к УФАС по городу Москве

третьи лица: 1) ООО "Кристалл", 2) Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Рыжих А.С. по доверенности от 15.02.2018;
от заинтересованного лица:	Дмитриева А.Н. по доверенности от 05.04.2018;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казённое учреждение города Москвы - Центр организации дорожного движения Правительства Москвы (далее - заявитель, заказчик, учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Москве) N 2-57-10323/77-17 от 31.08.2017.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением, в связи чем совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания отсутствуют, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Кристалл" на действия Заказчика при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по подготовке транспортных схем улиц, предполагаемых к благоустройству в рамках программы "Моя улица" (Закупка N 0173200005317000086) (далее - Конкурс), в которой Общество указывало на незаконность положений конкурсной документации, а именно:

заказчиком в нарушении требований постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки заявок) установлено соотношение стоимостных и нестоимостных критериев оценки в размере 30/70;

установлены такие критерии оценки заявок, как привлечение к работам сотрудников научно-исследовательского, проектировочного и общеадминистративного подразделений в количестве не менее 112 человек с указанием количества определенных специалистов;

критерий "деловая репутация" оценивается исключительно по наличию сертификата менеджмента качества ГОСТ Р ИСО;

невозможно точно определить объем работ, поскольку адресный перечень улиц не сформулирован, а указано их количество - "не менее 48";

опыт работы оценивается выполнением контрактов по работам по разработке/модернизации/сопровождению государственных информационных систем, а обеспеченность трудовыми ресурсами оценивается по количеству специалистов, имеющих высшее техническое образование в области информационных технологий.

По мнению Общества, указанные положения документации не соответствуют требованиям законодательства.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольный орган вынес решение от 31.08.2017 по делу N 2-57-10323/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Указанным решением в действиях Заказчика установлено нарушение ч. 3, п. 1, ч. 1 ст. 33, п. 2 ст. 48, ч. 8 ст. 32, п. 9 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Управление исходило из неправомерного занижения значимости ценового критерия оценки заявок ввиду неправильного определения вида работ по контракту, установления неправомерных требований к трудовым ресурсам участника, а также из отсутствия конкретного указания объема работ в документации, что в дальнейшем может привести к злоупотреблению правом со стороны Заказчика.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Заказчик обратился в арбитражный суд с указанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, исходит из следующего.

Согласно конкурсной документации критерии оценки заявок установлены следующим образом:

Цена контракта - 30%

Качественные, функциональные и экологические характеристики - 40%

Квалификация участников закупки (финансовые и материальные ресурсы, опыт работы, деловая репутация, уровень квалификации работников) - 30 %.

При этом, квалификация участников закупки определяется исходя из опыта участника (50%), деловой репутации (15%), трудовых ресурсов (35%).

Таким образом, соотношение ценовых и неценовых критериев - 30/70.

В силу положений ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Во исполнение данной нормы Правила оценки заявок регламентирует предельные величины значимости критериев для оценки заявок по закупке работ и услуг, которое составляет 60/40 (где 60 - min значимость ценового критерия, а 40 - max значимость неценового критерия).

При этом данным Постановлением установлены исключения для данного положения. Так, если предметом закупки является выполнение научно- исследовательских работ, то ценовой критерий должен составлять не менее 20%, а неценовой критерий - не более 80%.

По мнению Заявителя, предметом контракта в настоящем случае как раз и является выполнение научно-исследовательских работ, что позволяет ему устанавливать соотношение критериев в размере 30/70.

Однако, согласно материалам дела, предметом государственного контракта является подготовка транспортных схем улиц, предполагаемых к благоустройству.

Данная схема, согласно ТЗ, составляется в результате выполнения аналитической работы, натурных обследований, составления схемы-проекта предложений по улучшению организации дорожного движения по установленным Заказчиком улицам.

Результатом данной работы является "альбом транспортной концепции". Такой альбом должен содержать в себе предложение по улучшению существующей ситуации, основанное на собранных и проанализированных подрядчиком данных, статистики и социологического опроса.

Кроме этого, при избрании способа определения поставщика определяющим фактором является предмет государственного контракта, который, в свою очередь, соотносится с позициями Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее - код по ОКПД) ОК 034-2007 (КПЕС 2002), принятого и введенного в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст.

Заявителем избран способ проведения закупочной процедуры в форме открытого конкурса, при этом заказчиком выбран код по ОКПД2 71.12.19.000 - Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов.

При этом, несмотря на утверждения Заказчика о том, что характер работ отнесен к научно-исследовательскому, в самой документации по проведению открытого конкурса в п. 4 раздела II "Информация о проведении конкурса" указано, что подрядчик выполняет проектно-изыскательские работы по объектам автомобильной дороги.

Выбор конкретного кода по ОКПД основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии разграничения) по позициям ОКПД в соответствии с Общероссийским классификатором продукции.

Также расчет начальной цены контракта складывается, в том числе, и из работ по разработке проектной документации.

При этом научно-исследовательская деятельность относится к группировке с кодом 72.

Тот факт, что сам Заказчик относит их к группировке проектных работ в классификационных целях, уже не позволяет в последующем относить их к другой группировке для занижения значимости ценового критерия.

Согласно ч. 1 ст. 769 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования.

В силу положений ст. 2 Федерального закона от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" (далее - Закон о науке) научная (научно-исследовательская) деятельность - деятельность, направленная на получение и применение новых знаний.

Научно-исследовательские работы завершаются соответствующим отчетом, в котором конечным результатом является получение новых знаний в области науки, выходящих за рамки известных фактов.

В данном же случае Заказчику требуется альбом с предложениями по улучшению существующей ситуации дорожного движения, что по своему характеру является проектом и не предполагает наличие новых знаний, а основывается исключительно на анализе существующей информации.

В рамках данных правоотношений новыми знаниями могли бы быть способы предотвращения дорожно-транспортных происшествий, ликвидация "пробок" на дорогах, но никак не предложения по улучшению на основе анализа и систематизации существующих фактов.

В свою очередь, в соответствии с Градостроительным кодексом РФ (далее - ГрК РФ) градостроительная деятельность - деятельность по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, осуществляемая в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства, эксплуатации зданий, сооружений.

При этом, территориальное планирование понимается как планирование развития территорий.

В силу ч. 3 ст. 42 ГрК РФ проект планировки территории включает в себя чертеж или чертежи планировки территории. При этом в силу ч. 4 названной статьи материалы по обоснованию проекта планировки территории содержат схему организации движения транспорта (включая транспорт общего пользования) и пешеходов, отражающую местоположение объектов транспортной инфраструктуры и учитывающую существующие и прогнозные потребности в транспортном обеспечении на территории, а также схему организации улично-дорожной сети.

Указанная схема требуется Заказчику в соответствии с ТЗ, на основании данной схемы и составляется альбом транспортной концепции.

На основании изложенного предметом данного государственного контракта являются не научно-исследовательские работы, а проект планировки территории в целях ее развития.

Также в п. 6. 1 ТЗ в состав работ включаются "сбор и систематизация официальных документарных статистических, технических и других данных, необходимых для разработки проекта". Заказчик в заявленных требованиях отмечает, что результатом работ является не "проект", а "концепция", хотя в ТЗ использует именно термин "проект".

Следует отметить, что, исходя из общепринятого понятия, термин "концепция" понимается как совокупность взглядов и качеством новизны само по себе не обладает.

В связи с этим, доводы Заявителя о правомерности установления соотношения критериев оценки правомерно отклонены судом, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Довод Заявителя о возможности определения объема работ для формирования ценового предложения, исходя из применения затратного метода при определении НМЦК, также подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

В силу ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно п. 2. ст. 42 Закона о контрактной системе извещение о проведении закупки должно содержать краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки, информацию о количестве и, месте выполнения работы, являющихся предметом контракта, начальную (максимальная) цену контракта, источник финансирования.

В настоящем случае расчет начальной цены контракта только устанавливает факт применения затратного метода, но не содержит в себе конкретный алгоритм произведения расчетов.

В свою очередь, суд соглашается и с доводами ответчика о том. Что участника может вводить в заблуждение и отсутствие конкретного адресного перечня улиц, количество которых определено как "не менее 48".

Данное положение документации в последующем позволяет Заказчику предъявлять невыполнимые требования к победителю. Термин "улица" является обобщающим. Улицы, необходимые для благоустройства, могут быть как небольшими переулками, так и огромными оживленными проспектами. То же самое и с их количеством: конструкция "не менее" означает больше или равно 48 улицам.

Таким образом, Участники не могут точно определить затраты на выполнение обязанностей по контракту, не могут определить количество улиц, масштаб работ и т.д. Определить ценовое предложение при таких условиях становиться невозможным, что может сделать контракт невыгодным или убыточным.

В соответствии с п. 27 Постановления N 1085, показателем нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

В силу положений конкурсной документации, опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема оценивается по наличию у участника закупки успешно исполненных контрактов по разработке/модернизации/ сопровождению государственных информационных систем.

По мнению Заявителя, данная деятельность сопоставима по характеру с деятельностью по подготовке транспортных схем улиц, предлагающих решения для повышения транспортной и пешеходной доступности.

Данные доводы заявителя ошибочными, поскольку в силу ст. 14 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" государственные информационные системы создаются в целях реализации полномочий государственных органов и обеспечения обмена информацией между этими органами, а также в иных установленных федеральными законами целях.

Данная деятельность не сопоставима с деятельностью по рассматриваемой закупке, опыт исполнения контрактов в данной сфере не отражает опыт, необходимый для создания схем улиц, и оценка данного критерия выходит за пределы добросовестности и объективности, что является недопустимым при проведении государственных закупок.

Суд также правомерно согласился с доводами заинтересованного лица о том, что условие о наличии сертификата менеджмента качества ГОСТ Р ИСО для оценки деловой репутации участника также необоснованно ограничивает конкуренцию.

В силу п. 3 Правил N 1085 под оценкой заявок понимается процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно п. 1 "ГОСТ Р ИСО 9001-2015. Национальный стандарт Российской Федерации. Системы менеджмента качества. Требования" данный стандарт устанавливает требования к системе менеджмента качества в тех случаях, когда организация:

a) нуждается в демонстрации своей способности постоянно поставлять продукцию и (или) услуги, отвечающие требованиям потребителей и применимым законодательным и нормативным правовым требованиям;

b) ставит своей целью повышение удовлетворенности потребителей посредством результативного применения системы менеджмента качества, включая процессы ее улучшения, и обеспечение соответствия требованиям потребителей и применимым законодательным и нормативным правовым требованиям.

Таким образом, данный сертификат не свидетельствует о возможности предоставления лучших условий для исполнения спорного контракта, о более высоком уровне квалификации в области подготовки схем улиц. Более того, получение такого сертификата требует от лица временных и финансовых затрат.

Следует отметить, что в силу Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" деловая репутация юридических лиц является одним из условий их успешной деятельности.

Соответственно, оценка участников по критерию "деловая репутация" подразумевает под собой всестороннюю объективную оценку деятельности организации с точки зрения ее успешности на определенном товарном рынке.

Отражать успешность компании могут положительные отзывы ее контрагентов, количество заключаемых договоров сопоставимого предмета, различные составляемые годовые рейнтинги компаний, время создания компании, ее денежный оборот, размер прибыли и тому подобные критерии.

На основании изложенного оценка критерия "деловая репутация" исключительно по наличию названного сертификата не носит объективный характер и направлена на ограничение числа участников.

Доводы Заявителя о законности установления требований о наличии определенного количества сотрудников (не менее 112), обусловленные ссылками на "Сборник 9.1 "Методика расчета стоимости научных, нормативно-методических, проектных и других видов работ на основании нормируемых трудозатрат. МРР-9.1-16" от 09.01.2017, подлежат отклонению, поскольку данный сборник характера нормативного правового акта не имеет, при этом регламентирует лишь способ расчета НМЦК и не содержит условий о наличии не менее 112 специалистов в штате организации.

Доводы заявителя о необходимости наличия в числе трудовых ресурсах участника таких специалистов как Главный архитектор, Главный инженер и т. п. в связи с указаниями ГБУ "Городское агентство управления инвестициями" также оценивается критически, поскольку такой ситуации организации, в составе трудовых ресурсов которых числятся специалисты аналогичного уровня профессионализма и соответствующих навыков, но занимающие должности с иным наименованиям, лишены возможности принять участие в такой закупке и получить право на заключение договора.

Объективных же обоснований необходимости наличия у участника в составе работников именно Главного научного сотрудника, Главного архитектора проекта, Главного инженера проекта со стороны Заказчика не представлено.

При этом такие требования необъективно лишают возможности участника с наличием в составе трудовых ресурсов иных должностей, например, Старшего научного сотрудника, Главного инженера-архитектора, стать победителем конкурса и заключить договор.

Таким образом, конкурсная документация составлена Заказчиком в нарушение ч.3, ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 33, п. 2 ст. 42, ч. 8 ст. 32, п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, как содержащая необъективные критерии оценки участников, а также содержащая неверное соотношение ценовых и неценовых критериев оценки.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания отсутствуют, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

С учетом изложенного, суд пришел к правомерному выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2018 по делу N А40-207872/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов