Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2018 г. N 09АП-16775/18

г. Москва

23 мая 2018 г.

Дело N А40-69205/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

Судей: Левиной Т.Ю., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 февраля 2018 года по делу N А40-69205/17, принятое судьёй Павлюком Ю.Б.

по иску: ООО "ГРИНВУД"

к ОАО "РЖД"

третьи лица: Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы; Федеральное агентство железнодорожного транспорта

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Злотин-Шумяцкий И.А. по решению N 3 от 29.10.2017; Поляков П.И. по доверенности от 10.04.2018;

от ответчика: Гордеев Э.В. по доверенности от 18.12.2017,Соколянская Н.Н. по доверенности от 07.05.2018, Кочарская П.В. по доверенности от 14.05.2018, Кожевников С.В. по доверенности от 29.01.2018;

от третьего лица: Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы: Морозова Э.Е. по доверенности от 19.09.2017;

от третьего лица Федеральное агентство железнодорожного транспорта: Шумилкин С.А. по доверенности от 16.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гринвуд"(далее по тексту- ООО обратилось в Арбитражный суд города Москвы к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" с исковым заявлением о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 35372865 рублей 10 копеек.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы (далее - департамент), Федеральное агентство железнодорожного транспорта (далее - Росжелдор).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2018 г. взыскано с Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (г. Москва, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Гринвуд" (Московская область, г. Химки, ОГРН 1075047005065, ИНН 5047083178) убытки в виде упущенной выгоды в размере 35372865 рублей 10 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в размере 199864 рубля.

Ответчик, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2018 г. по делу N А40-69205/17 подлежит отмене, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции, ООО "ГРИНВУД" принадлежит на праве собственности железнодорожный путь необщего пользования, находящийся по адресу: город Москва, Зеленоград, Западный 2-й проезд, д.2А, кадастровый номер 77:10:0006001:2364, 27.05.2014.

Между ООО "ГРИНВУД" и ОАО "РЖД" заключен договор N 220/14/1 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, в соответствии с условиями которого, осуществляется подача, расстановка на месте погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ООО "ГРИНВУД", примыкающего стрелочным переводом N 234 к 16 пути станции Крюково-грузовое, локомотивом перевозчика (ОАО "РЖД"). В соответствии с п. 28 данный договор действует до 26.05.2019 г..

17.02.2016 станция Крюково-Грузовое закрыта для выполнения грузовых операций по параграфам 1, 2, 3, 5, 8н, 9 Тарифного руководства N 4 приказом Росжелдора на основании обращения ОАО "РЖД".

29.02.2016 ОАО "РЖД" направило в адрес истца письмо о невозможности исполнения обязательств, вытекающих из договора; при этом, ответчик сослался на ст. 417 ГК РФ, в соответствии с которой, если в результате издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

Закрытие железнодорожных станций осуществляется в соответствии с Порядком закрытия железнодорожных станций для выполнения всех или некоторых операций, связанных с приемом и отправлением поездов, приемом, выдачей, погрузкой, выгрузкой, сортировкой, хранением грузов (в том числе в контейнерах), багажа и грузобагажа (далее по тексту - Порядок), утвержденным приказом Минтранса России от 19.08.2009 г. N 136, в п.2 которого, предложение о закрытии станции направляется в Росжелдор владельцем инфраструктуры, в связи с чем, судом сделан вывод, что инициатором закрытия станции является именно ОАО "РЖД"; при этом, суд сослался на то, что ни договором, ни законом не предусмотрен отказ от исполнения договора или изменение условий договора в одностороннем порядке.

Суд также определил, что при закрытии станции не производится ни демонтажа железнодорожного полотна, ни объектов инфраструктуры - закрытие станции означает не более чем внесение изменений в Тарифное руководство N 4 сведений о возможности выполнения станцией грузовых операций; закрытие станции не является основанием для прекращения оказания услуг на путях общего/необщего пользования такой станции.

Условия договора от 01.01.2016 г. N 4069 на оказание услуг, связанных с перевозкой грузов прямо противоречат тексту письма от 29.02.2016 N исх-746/ОКТТЦФТО, поскольку п. 18.4 приложения N1 предусматривается подача и уборка локомотивом ОАО "РЖД" вагонов, контейнеров для погрузки или выгрузки грузов на железнодорожные станции, не открытые для выполнения отдельных операций по приему, погрузке, выгрузке и выдаче грузов, полностью закрытые для выполнения операций по приему, погрузке и выдаче грузов, а также на железнодорожные пути необщего пользования, примыкающие к ним, либо на перегоне. Сбор за подачу и уборку вагонов локомотивом ОАО "РЖД" к местам выполнения грузовых операций предусматривается ТрN3 п.2.7.10 и п.2.7.4; отказ ответчика от исполнения договора от 27.05.2014 N 220/14/1 противоречит условиям обоих договоров.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из решения Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2016 по делу N А40-60436/2016, вступившее в законную силу, которым установлено, что ОАО "РЖД" обязано исполнять договор от 27.05.2014 г. N 220/14/1 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, включая предусмотренный договором порядок изменения договора, при этом, суд обязал ОАО "РЖД" в соответствии с п. 20.7 договора подготовить и направить ООО "ГРИНВУД" для подписания проект изменений к договору, на п.2 ст. 69 АПК РФ, считая, что факт задолженности между сторонами уже и обстоятельства установлены вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по раннее рассмотренному, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица по тем же основаниям, а поскольку ответчик решение суда не исполняет, суд пришел к выводу, что у истца возникли убытки из-за неисполнения договоров с третьими лицами по поставке нерудных материалов, в соответствии с которыми истец обязался на своем пути обеспечивать перевалку с ж.д. транспорта на автомобильный транспорт, в связи с чем истец был вынужден лишится доходов в размере 35372865 рублей 10 копеек за период с января 2016 года по январь 2017 года, которые взысканы с ответчика в пользу истца.

Однако апелляционный суд не может согласится с выводами суда первой инстанции, в силу следующего:

Исходя из п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков, истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

В силу п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу ст.ст. 15, 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В связи с чем, для взыскания убытков необходимо установить:

-факт нарушения права;

-наличие убытков;

-размер убытков (с разумной степенью достоверности);

-причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Истцом не доказано наличие убытков: в материалы дела не представлены заявки на перевозку грузов, транспортные железнодорожные накладные, акты приема-сдачи оказанных услуг, доказательства оплаты оказанных услуг, а также, иные документы, свидетельствующие о наличии убытков, что следует из следующего:

В силу с п. 4 ст. 393 ГК РФ, п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Исходя из оснований иска, упущенную выгоду истца составляют не полученные доходы по 2 договорам:

-договор оказания услуг от 25.11.2015 г. N 3, заключенный между ООО "ГРИНВУД" и ООО "ДельканСнаб".

-договор об оказании услуг по терминальной переработке строительных материалов и других грузов от 01.11.2015 г. N 2-2015, заключенный истцом с ООО "Трансстроймеханизация".

В соответствии с п.п. 1.1, 2..1.1, 2.1.2 договора оказания услуг от 25.11.2015 г. N 3 с ООО "ДельканСнаб", исполнитель обязуется оказать услуги по получению ж/д транспортом, выгрузке и складированию материалов заказчика, а именно гранитного щебня различных фракций, именуемых в дальнейшем - груз; заказчик заранее согласовывает с исполнителем планируемое поступление груза на площадку, в дальнейшем - план перевалки груза; план перевалки груза подписывается обеими сторонами и является неотъемлемой частью договора; за невыполнение плана перевалки груза стороны несут ответственность, предусмотренную договором; заказчик сообщает исполнителю об отгрузке вагонов в адрес исполнителя, а также дополнительно информирует исполнителя о времени отправки вагонов с грузом и его количестве, наименовании груза и фракционности.

Стороны план перевалки груза по договору N 3 согласовали в приложении N 1;

согласно плану перевалки грузов ООО "ДельканСнаб" обязался предъявить на

перевалку 15 000 тонн каждый месяц в 2016 и 2017 году.

Истцом в иске указано: что ОАО "РЖД" отказалось подавать вагоны на путь ООО "ГРИНВУД" после издания приказа Росжелдора от 17.02.2016 N 60 о закрытии станции Крюково-Грузовое; что ОАО "РЖД" в январе и феврале 2016 г. систематически отказывало партнерам ООО "ГРИНВУД" в согласовании заявок на перевозку грузов в адрес ООО "ГРИНВУД".

Исходя из норм ст. 11 УЖТ РФ, для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную заявку на перевозку грузов; основанием отказа в согласовании заявки на перевозку грузов является закрытие станции для выполнения грузовых операций (п. 6 Перечня критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки на перевозку грузов, утв. приказом Минтранса России от 06.09.2010 г. N 192).

Истцом не представлены в материалы дела ни одной заявки на перевозку грузов ООО "ДельканСнаб".

В силу норм ст. 25 УЖТ РФ, заключение договора перевозки груза подтверждается транспортной железнодорожной накладной и выданной на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанции о приеме груза.

Истцом также не представлено ни одной транспортной железнодорожной накладной или квитанции о приеме груза на перевозку грузов ООО "ДельканСнаб", не представлены акты приема-сдачи оказанных услуг (п. 3.2 договора N 3), акты сверок платежей и расчетов, доказательств оплаты оказанных услуг.

На основании изложенного, учитывая, что заявки на перевозку грузов ООО "ДельканСнаб" не подавались, перевозок груза, подтвержденных железнодорожными накладными, не было; документы об исполнении договора в материалы дела не представлены, основания для удовлетворения требований истца не имеются.

По договору об оказании услуг по терминальной переработке строительных материалов и других грузов от 01.11.2015 г. N 2-2015 с ООО "Трансстроймеханизация", истцом также не представлены в материалы дела ни одной заявки на перевозку грузов с ООО "Трансстроймеханизация", не представлено ни одной транспортной железнодорожной накладной или квитанции о приеме груза на перевозку грузов ООО "Трансстроймеханизация", не представлены акты приема-сдачи оказанных услуг, акты сверок платежей и расчетов, доказательства оплаты оказанных услуг.

Кроме того, в силу п. 3 дополнительного соглашения от 30.12.2015 N 1 к договору N 2-2015, объем переработки груза составляет не менее 25 000 тонн в месяц до 31.12.2017 г., в дальнейшем объем переработки согласовывается сторонами.

Истцом в материалы дела представлены железнодорожные накладные за февраль 2016 года: N N ЭМ244676, ЭМ474937, ЭМ214966, ЭМ016777, ЭМ051532, ЭМ059839, ЭМ738268, из которых следует, что в адрес ООО "ГРИНВУД" (не ООО "Трансстроймеханизация") в феврале 2016 года поступило щебня 7 030,6 тонн.

Это обстоятельство, подтверждается расчетом убытков, представленного истцом в суд, в котором указано: "расчет суммы дохода за февраль 2016 г. от ООО "Трансстроймеханизация" получено 103 вагона (7 030,60 тонн)".

Из расчета убытков следует, что вопреки представленной документации, подтверждающей доставку 7 030,6 тонн груза в месяц, истец произвел расчет упущенной выгоды исходя из 25 000 тонн груза в месяц, существенно завысив размер предъявленной упущенной выгоды.

В силу п. 1.5 договора N 2-2015, в оригинале транспортной железнодорожной накладной в графе "Особые замечания и отметки грузоотправителя" должна быть запись "груз собственности ООО "Трансстроймеханизация", однако, в приложенных в материалы дела накладных такой отметки нет.

Учитывая отсутствие отказа в согласовании заявок, не исполненных договоров перевозки грузов, документального подтверждения заявленных убытков, иск не подлежит удовлетворению.

ООО "ГРИНВУД" взыскивает упущенную выгоду по договору с ООО "Трансстроймеханизация", которое отрицает упущенную выгоду, что следует из дополнений к отзыву от 23.01.2018 г.

Ссылка истца в иске, что он лишился возможности исполнить договорные обязательства перед своими контрагентами, необоснованна, так как, указанное обстоятельство полностью зависит от вышеперечисленных контрагентов истца.

Из п.п. 1.1, 1.2, 1.6 договора N 2-2015, следует, что ООО "Трансстроймеханизация", а не ООО "ГРИНВУД", обеспечивает планирование перевозок и доставку грузов железнодорожным транспортом.

Согласно письму ООО "Трансстроймеханизация" от 23.01.2018 г. N 2/01, ООО "ГРИНВУД" на основании договора N 2-2015 обязалось оказывать услуги по терминальной обработке строительных материалов и других грузов, прибывающих для нужд ООО "Трансстроймеханизация"; в данном письме указано, что по договоруN 2-2015 в 2015 году переработали 0 вагонов ввиду отсутствия у ООО "ГРИНВУД" соответствующего договора с Октябрьской железной дорогой, но ООО "Трансстроймеханизация" были заверены, что такой договор будет подписан и станцию не закроют несмотря на имеющиеся планы, также в письме отражено, что позже после подписания договора, в 2015 году все участники рынка перевозок, в том числе, и ООО "ГРИНВУД", были проинформированы о принятии Минтрансом России решения о закрытии станции Крюково-Грузовое в ходе реализации схемы развития Московского железнодорожного узла от 18 ноября 2008 года.

Поскольку поручение о закрытии станции Крюково- Грузовое дано Минтрансу России и ОАО "РЖД" 28.09.2015 г., заключение договора с ООО "ГРИНВУД" носило рамочный характер, а его исполнение, предполагалось сторонами с учетом заверений ООО "ГРИНВУД", что станция будет работать до издания соответствующего приказа.

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ, никто не вправе извлекать преимущество из своего не законного или не добросовестного поведения; не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Учитывая информацию, представленную ООО "Трансстроймеханизация" в письме от 23.01.2018 г. N 2/01, следует, что при заключении договора ООО "ГРИНВУД" недобросовестно ввело контрагента в заблуждение относительно возможности исполнения договора и что станция Крюково-Грузовое закрыта не будет;

исполнение договора N 2-2015 предполагалось сторонами договора, до издания приказа о закрытии станции Крюково-Грузовое, что полностью соответствует фактическим обстоятельствам (перевозки были осуществлены до конца февраля 2016 года, а приказ о закрытии станции издан 17.02.2016 г., вступил в силу в 03.03.2016 г.).

При таких обстоятельствах, никакой упущенной выгоды, связанной с невозможностью исполнения договора N 2-2015 с ООО "Трансстроймеханизация" у ООО "ГРИНВУД" возникнуть не могло.

Путь необщего пользования ООО "ГРИНВУД", в отношении которого заключен договор от 27.05.2014 г. N 220/14/1 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, за неподачу вагонов на который ООО "ГРИНВУД" требует взыскания упущенной выгоды, имеет признаки самовольной постройки, в связи с следующим:

Из технического заключения ООО "Бюро кадастровых инженеров" от 20.10.2017 г. N Г-04-20.10-17, следует, что ОАО "РЖД" на праве собственности принадлежит железнодорожный путь необщего пользования N 14, который входит в состав станции Крюково-Грузовое (абз. 3 стр. 8 и абз. 4 стр. 9 заключения); на станции Крюково-Грузовое ООО "ГРИНВУД" принадлежит на праве собственности производственное сооружение протяженностью 255 м. (абз. 4 стр. 6 заключения); ООО "ГРИНВУД" снесло принадлежащее ему производственное сооружение протяженностью 255 м. и построило повышенный железнодорожный путь необщего пользования (абз. 1 стр. 11 заключения); при строительстве данного пути ООО "ГРИНВУД" разрушило часть железнодорожного пути необщего пользования N 14, принадлежащего ОАО "РЖД" (абз. 1 стр. 12 заключения); при этом, повышенный железнодорожный путь необщего пользования был построен не на том же месте, где ранее располагалось принадлежавшее ООО "ГРИНВУД" производственное сооружение протяженностью 255 м. (абз. 4 стр. 13 заключения).

В письме от 13.02.2018 N 09-00-04/1242 Ростехнадзора в адрес ОАО "РЖД", указано, что путь ООО "ГРИНВУД" имеет признаки самовольной постройки.

В письме от 22.02.2018 г. N ДС-11-3282/18-5 Департамента строительства города Москвы в адрес ОАО "РЖД" указано, что разрешительная документация на строительство, реконструкцию, ввод в эксплуатацию повышенного пути ООО "Гринвуд" не выдавалась.

В письме от 10.01.2018 г. N 180-Г/3/3.3-24 Ростехнадзора в адрес ОАО "РЖД", отражено, что построенный ООО "ГРИНВУД" повышенный железнодорожный путь является капитальным строительством.

В письме от 29.12.2017 г. N 1409-9412/17 префекта Зеленоградского административного округа города Москвы в адрес ОАО "РЖД", отражено, что разрешительная документация на проведение ООО "ГРИНВУД" работ по реконструкции железнодорожных путей необщего пользования у Префектуры округа и Департамента науки, промышленной политики и предпринимательства города Москвы отсутствует.

В письме от 28.12.2017 г. N 4-05/2127 Северо-Западного территориального управления Росжелдора в адрес ОАО "РЖД",отражено, что построенный ООО "ГРИНВУД" повышенный железнодорожный путь, не соответствует правоустанавливающим документам ООО "ГРИНВУД".

В упущенной выгоде истца отсутствует вина ОАО "РЖД".

В силу п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб.

Исходя из норм п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства; для возмещения убытков необходимо установить вину лица, причинившего убытки.

Нарушение обязательств со стороны ОАО "РЖД" истец видит в одностороннем отказе ответчика подавать вагоны на путь истца по причине закрытия станции Крюково-Грузовое приказом Росжелдора от 17.02.2016 г. N 60.

ОАО "РЖД" не виновно в не подаче вагонов на путь истца, так как, такая подача запрещена законом.

Кроме того, ОАО "РЖД" не являлось инициатором закрытия станции Крюково-Грузовое; инициатором закрытия станции являлся координационный совет по развитию транспортной системы г. Москвы и Московской области под руководством Министра транспорта Соколова М.Ю.; закрывало станцию Федеральное агентство железнодорожного транспорта, что следует из следующего:

Согласно ст. 4 УЖТ РФ, перевозки грузовых вагонов осуществляются между железнодорожными станциями, открытыми для выполнения соответствующих операций.

В п. 6 Перечня критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, утвержденных приказом Минтранса России от 06.09.2010 г. N 192, для перевозки груза необходимо, чтобы предусмотренная заявкой станция отправления или назначения была открыта для выполнения соответствующих грузовых операций.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.02.2011 г. N 82, для обеспечения согласованных действий федеральных органов и органов исполнительной власти г. Москвы и Московской обл., направленных на развитие транспортной инфраструктуры образован Координационный совет по развитию транспортной системы г. Москвы и Московской области.

28.09.2015 г. под руководством Министра транспорта Соколова М.Ю. состоялось заседание Координационного совета по развитию транспортной системы г. Москвы и Московской области, на котором рассмотрены вопросы: закрытия грузовой работы на участке Москва-Крюково Октябрьской железной дороги, для предприятий Московской области, за исключением ОАО "НПО Энергомаш им. В.П. Глушко" и ФГУП "НПО им. Лавочкина" (подпункт 2.5 пункта 2.2 раздела II протокола от 28.09.2015 N 76); поэтапного введения нового графика движения скоростных поездов "Сапсан" на участке Москва - Санкт-Петербург (подпункт 3 пункта 2.2 раздела II протокола от 28.09.2015 N 76); необходимости корректировки нового графика движения скоростных поездов "Сапсан" на участке Москва - Санкт-Петербург, предусмотрев в расписании движение всех электропоездов "Ласточка" остановки на станциях Химки и Сходня (подпункт 4 пункта 2.2 раздела II протокола от 28.09.2015 N 76); ОАО "РЖД", Росжелдору, Правительству Московской области, Правительству Москвы поручено закрыть станцию Крюково-Грузовое (подпункт 9 пункта 2.2 раздела II протокола от 28.09.2015 N 76).

Порядок закрытия железнодорожных станций утвержден приказом Минтранса России от 19.08.2009 г. N 136 (зарегистрирован в Минюсте России 26.11.2009 N 15327 и является нормативно-правовым актом); в силу п. 2 Порядка, для закрытия железнодорожной станции владелец инфраструктуры, которому принадлежит железнодорожная станция, направляет в Федеральное агентство железнодорожного транспорта письменное предложение о закрытии железнодорожной станции; Федеральное агентство железнодорожного транспорта в течение 3 рабочих дней с момента поступления документов рассматривает их (п. 6 Порядка); при предоставлении полного комплекта документов Федеральное агентство железнодорожного транспорта в течение 3 рабочих дней направляет письменное поручение в соответствующий территориальный орган Федерального агентства железнодорожного транспорта; при обследовании станции, определяется, в том числе, наличие (отсутствие) годных к эксплуатации объектов железнодорожного транспорта, необходимых для выполнения грузовых и пассажирских операций по закрываемым параграфам (п. 8 Порядка).

В силу п.п. 9,11,12,13,14,16 Порядка, территориальный орган в течение 15 рабочих дней проводит обследование станции и по результатам такого обследования готовит проект заключения о возможности или невозможности закрытия железнодорожной станции; Федеральное агентство железнодорожного транспорта на основании заключения территориального органа в течение 10 рабочих дней направляет согласованное с Министерством транспорта Российской Федерации заключение о возможности или невозможности закрытия железнодорожной станции в Министерство обороны Российской Федерации, Федеральную антимонопольную службу, Федеральную службу по тарифам, иные заинтересованные федеральные органы исполнительной власти; заинтересованные федеральные органы исполнительной власти представляют в 30-дневный срок в Федеральное агентство железнодорожного транспорта согласование на заключение либо обоснованные замечания и предложения по нему; с учетом согласований на заключение либо обоснованных замечаний и предложений заинтересованных федеральных органов исполнительной власти Федеральное агентство железнодорожного транспорта принимает решение о закрытии железнодорожной станции либо об отказе в закрытии железнодорожной станции; Федеральное агентство железнодорожного транспорта при необходимости обеспечивает проведение совещаний с федеральными органами исполнительной власти и субъектом, на территории которого расположена станция; в случае, если по результатам рассмотрения обращения принято решение о невозможности закрытия железнодорожной станции, Федеральное агентство железнодорожного транспорта направляет владельцу инфраструктуры соответствующее уведомление.

Таким образом, нормативно закреплено, что станция может быть закрыта только Федеральным агентством железнодорожного транспорта.

Во исполнение протокола заседания Координационного совета от 28.09.2015 N 76 Федеральное агентство железнодорожного транспорта закрыло станцию Крюково-Грузовое и Ховрино (приказ от 17.02.2016 г. N 60).

Исходя из вышеизложенного, ответчик действовал в соответствии с директивными указаниями, данными на Координационном совете по развитию транспортной системы г. Москвы и Московской области под руководством Министра транспорта, из которых следует запрет подачи вагнонов, в связи с закрытием станции Крюково-Грузовое.

Пунктом 67 приложения N 9 Правил технической эксплуатации железных дорог РФ, утвержденных приказом Минтранса России от 21.12.2010 г. N 286, запрещено скрещение скоростных и высокоскоростных пассажирских поездов с грузовыми поездами с сыпучими грузами.

В соответствии с актом комиссии Северо-западного территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта "О технической и технологической невозможности доставки грузов в адрес ООО "ГРИНВУД" от 18.08.2016 г. установлено: эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования ООО "ГРИНВУД" предполагает подачу и уборку открытого подвижного состава с инертными сыпучими грузами (щебень, песок) (абз. 2 акта); приложением 9 Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утв. приказом Минтранса России от 21.12.2010 г. N 286, скрещение скоростных и высокоскоростных пассажирских поездов с грузовыми запрещено; перевозка железнодорожным транспортом ООО "ГРИНВУД" инертных и сыпучих грузов (щебня, песка) без скрещения на участке Санкт-Петербург-Москва не представляется возможным (абз. 3 акта); для организации грузовой работы (после закрытия ст. Крюково-Грузовое) предложены совершенно другие станции Новоиерусалимская, Дмитров, Манихино (последний абз. акта).

Верховный суд Российской Федерации решением от 27.01.2017 г. N АКПИ16-1220 установил фактическую необходимость исключения следования грузовых поездов по скоростной линии в связи с организацией движения высокоскоростных пассажирских поездов "Сапсан" на линии Санкт-Петербург - Москва.

ООО "ГРИНВУД" заблаговременно предупреждено о закрытии станции Крюково-Грузовое, но, несмотря на уведомления, заключило договоры с ООО "ДельканСнаб" и ООО "Трансстроймеханизация".

Письмом от 13.08.2015 г. N ИСХ-18902/Окт ОАО "РЖД" сообщило ООО "ГРИНВУД", что во исполнение решений Правительства г. Москвы по реализации широкомасштабных комплексных мероприятий развития железнодорожной инфраструктуры Московского транспортного узла и развития железнодорожной инфраструктуры для высокоскоростного движения на участке Москва-Тверь, проводится работа по изменению технологии работы на данном участке за счет консолидации погрузки/выгрузки на опорных станциях, а также закрытие железнодорожных станций для грузовой работы по отдельным параграфам Тарифного руководства N 4; что, в соответствии с данными мероприятиями предприятиям, работающим на участке Москва-Тверь, предлагаются альтернативные станции с последующим переносом грузовой работы на железнодорожные станции, не попадающие в зону реконструкции.

14.10.2015 г. Федеральное агентство железнодорожного транспорта направило ООО "ГРИНВУД" письмо N ВЧ-3 5/6531-ж о том, что актуализированной программой развития транспортного комплекса Московского региона на период до 2020 года и генеральной схемой развития Московского железнодорожного узла, сохранение грузовой работы на станции Крюково-Грузовое Октябрьской железной дороги не предусмотрено и сообщило о предстоящем закрытии станции Крюково-Грузовое.

Несмотря на заблаговременное уведомление о предстоящем закрытии станции (станция полностью закрыта только приказом от 17 февраля 2016 года, то есть, как минимум через 9 месяцев после первоначального уведомления истца) ООО "ГРИНВУД" не предприняло никаких мер, направленных на организацию своей работы на других станциях, площадках, грузовых дворах.

Наоборот, ООО "ГРИНВУД", после уведомления заключило договор оказания услуг от 25.11.2015 г. N 3 с ООО "ДельканСнаб" и договор об оказании услуг по терминальной переработке строительных материалов и других грузов от 01.11.2015 г. N 2-2015 с ООО "Трансстроймеханизация".

В силу норм ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Истец, являясь субъектом предпринимательской деятельности, несет риск наступления неблагоприятных последствий.

При заключении договоров с ООО "Трансстроймеханизация" и ООО "ДельканСнаб", ООО "ГРИНВУД" было известно, что путь надлежащим образом не введен в эксплуатацию, документация на него не оформлена, было известно также о будущих изменениях в организации грузовой работы на участке Москва-Тверь и закрытии станции Крюково-Грузовое, следовательно, истец должен было знать и о последствиях такого изменения, в том числе, об отсутствии технической и технологической возможности подачи вагонов со станции Крюково-Грузовое, но, несмотря на имеющуюся у него информацию и предложения ОАО "РЖД" об организации грузовой работы на альтернативных площадках, истец заключило данныедоговоры и, как следствие, должно самостоятельно нести риск наступления неблагоприятных последствий от невыполнения обязательств по ним.

Судебные акты по делу N А40-60436/2016 не могут подтверждать наличие упущенной выгоды, так как решение суда исполнено ОАО "РЖД" установленным порядком, исходя из следующего:

В соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2016 г. по делу N А40-60436/2016, суд обязал ОАО "РЖД" обязано исполнять договор от 27.05.2014 N 220/14/1 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, включая предусмотренный договором порядок изменения договора; в соответствии с п. 20.7 договора N 220/14/1 от 27.05.2014 подготовить и направить ООО "ГРИНВУД" для подписания проект изменений к договору N 220/14/1 от 27.05.2014..

28.07.2017 г. ОСП по ЦАО N 3 УФССП по Москве обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о разъяснении решения от 30.05.2016 г. по делу N А40-60436/2016.

В соответствии с определением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 дано разъяснение по делу N А40-60436/2016., что решением от 30.05.2016 по делу N А40-60436/2016 арбитражный суд обязал ОАО "РЖД" в соответствии с пунктом 20.7 договора от 27.05.2014 N 220/14/1 подготовить и направить ООО "ГРИНВУД" для подписания проект изменений к этому договору.

Выполняя решение суда с учетом определения о разъяснении, ОАО "РЖД" письмом от 24.11.2017 г. N ИСХ-7201/ОктТЦФТО направило ООО "ГРИНВУД" подписанные ОАО "РЖД" изменения к договору от 27.05.2014 N 220/14/1, доказательства подписания которого не представлено истцом в адрес ответчика.

Как пояснил ответчик, исполнительное производство по исполнительному листу по решению Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-60436/2016 окончено постановлением об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа взыскателю от 15.12.2017 г. судебным приставом-исполнителем ОСП по ЦАО N 3 УФССП России, в абз. 10 стр. 1, которого указано, что для исполнения требований неимущественного характера, в части обязательств ОАО "РЖД" исполнять договор от 27.05.2014 N 220/14/1 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования необходимо достигнуть согласия в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Данная ситуация полностью урегулирована Гражданским кодексом Российской Федерации и Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденная приказом МПС России от 18.06.2003 г. N 26.

В соответствии с п. 2.12 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утв. приказом МПС России от 18.06.2003 N 26, при недостижении согласия по условиям договора споры рассматриваются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Дополнительные соглашения, направленные ОАО "РЖД", оставлены ООО "ГРИНВУД" без ответа, протоколы разногласий к данным соглашениям ООО "ГРИНВУД"в ОАО "РЖД" не направлялись.

ООО "ГРИНВУД" оспорено постановление пристава по делу N А40-4479/18.; Арбитражный суд города Москвы постановление пристава оставил без изменения 14.03.2018 г., а жалобу ООО "ГРИНВУД" без удовлетворения.

Учитывая вышеизложенное, истец не доказал совокупность всех обстоятельств, исходя из норм ст. 15, 393 ГК РФ, в связи с чем, иск не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 февраля 2018 года по делу N А40-69205/17 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ООО "ГРИНВУД" в пользу ОАО "РЖД" расходы по оплате апелляционной жалобы в сумме 3000(три тысячи)рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Т.Ю. Левина О.Н. Семикина