Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 09АП-11089/18

г. Москва

28 мая 2018 г.

Дело N А40-142663/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-142663/17

по иску ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГОРИЗОНТ" (143005,ОБЛАСТЬ МОСКОВСКАЯ. РАЙОН ОДИНЦОВСКИЙ, ГОРОД ОДИНЦОВО,ШОССЕ МОЖАЙСКОЕ,8Г, ОГРН: 5077746563296, ИНН7743639706, Дата регистрации 12.04.2007) к ответчику ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСТРОЙМОНТАЖ" (446870.ОБЛАСТБ САМАРСКАЯ, РАЙОН ЕЛХОВСКИЙ, СЕЛО ЕЛХОВКА, УЛИЦА ПОЧТОВАЯ, ДОМ 12, ОГРН: 1127746274831, ИНН: 7723834057. Дата регистрации 12.04.2012) О взыскании 7 152 811 руб. 56 коп. долга по договору N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН от 19.01.2015 г., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 426 138 руб. 15 кон., неустойки в размере 11 760 000 за просрочку выполнения работ, неустойки в размере 11 760 000 руб. за просрочку передачи исполнительной документации.

при участии: от истца: Пономарев Д.С. по доверенности от 27.11 2017,

от ответчика: не явился, извещен.

Руководствуясь ст.ст. 176. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГОРИЗОНТ" обратилось в суд с иском к ООО ЭНЕРГОСТРОЙМОНТАЖ" о взыскании 7 152 811 руб. 56 коп. долга по договору N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН от 19.01.2015 г., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 426 138 руб. 15 коп., неустойки в размере 11 760 000 за просрочку выполнения работ, неустойки в размере 11 760 000 руб. за просрочку передачи исполнительной документации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, принять по делу новый судебный акт. Указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание вступивший в законную силу судебный акт по делу N А40-96943/16-110-839, необоснованно отказал во взыскании неустойки и процентов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в отношении истца определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2017 по делу N А40-19096/17-88-26 "Б" введена процедура наблюдения.

В соответствии с абзацем первым пункта 43 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 АПК РФ).

При рассмотрении таких исков следует также иметь в виду, что после введения наблюдения в отношении должника признание руководителем должника иска или его отказ от иска могут нарушить интересы других кредиторов; в этом случае они не должны приниматься судом (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Согласно пункту 4 части 4 статьи 270 АПК РФ принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

В соответствии с абзацем первым части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 29 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд выносит определение.

В данном случае имеются основания для вынесения такого определения.

На основании изложенного, определением от 18.04.2017 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

От истца поступило заявление об уточнении исковых требований, согласно которому истец просит взыскать с ответчика задолженность в размере 2 053 419,55 руб., неосновательное обогащение в размере 5 099 392,01 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 426 138,15 руб., неустойку в размере 25 120 000 руб.

Согласно п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 3 статьи 266 АПК РФ судам следует иметь в виду, что правило о недопустимости соединения и разъединения нескольких требований, изменения предмета или основания иска, размера исковых требований, предъявления встречного иска, замены ненадлежащего ответчика и иные правила, установленные Кодексом только для рассмотрения дела в суде первой инстанции, не распространяются на случаи, когда суд апелляционной инстанции в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 49 АПК РФ, суд считает возможным удовлетворить ходатайство истца.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по безусловным основаниям на основании следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 19 января 2015 года, между Обществом с ограниченной ответственностью "ГОРИЗОНТ" (далее - "Истец", "Генподрядчик") и Обществом с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройМонтаж" (далее - "Ответчик", "Субподрядчик") был заключен Договор N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН на выполнение подрядных работ (далее - "Договор").

Согласно п. 1.1. Договора, Генподрядчик поручает, а Субподрядчик обязуется, в установленный Договором срок, выполнить комплекс подрядных работ согласно переданной проектной документации (далее - "Работы") на объекте: "Реконструкция Ленинградского шоссе от станции метро "Сокол" до МКАД", по адресу: районы Левобережный, Головинский, Войковский, Сокол, САО города Москвы", в соответствии с проектно-сметной документацией, СНиП - действующими на момент выполнения и сдачи-приемки работ строительными нормами, требованиями и условиями Договора.

Согласно п. 1.4. Договора, Субподрядчик ознакомлен с проектной и прочей документацией, необходимой для выполнения работ по Договору, и не имеет замечаний, которые могут повлечь увеличение цены Договора и/или сроков выполнения работ по Договору.

Согласно п. 2.1. Договора, Стоимость работ, поручаемых Субподрядчику по настоящему Договору, определяется на основании Протокола согласования твердой договорной цены (Приложение N 1 к Договору) и до его утверждения Сторонами составляет ориентировочно 21 000 000 (Двадцать один миллион) рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% - 3 203 389 (Три миллиона двести три тысячи триста восемьдесят девять) рублей 83 копейки.

Генподрядчик вправе произвести авансовый платеж (на закупку необходимых материалов для выполнения работ по Договору) в размере не более 30% (Тридцати процентов) от цены Договора, который оплачивается на основании счета.

Цена Договора учитывает прогнозный уровень инфляции на период выполнения работ по настоящему Договору.

Согласно п. 2.3. Договора, цена Договора является твёрдой на весь период выполнения работ но Договору и может быть изменена исключительно в случаях, установленных действующим законодательством, что оформляется Сторонами дополнительным соглашением к Договору.

Согласно п. 2.4. Договора, превышение Субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное соответствующим дополнительным соглашением Сторон, оплачивается Субподрядчиком за свой счет.

В соответствии с п. 2.8. Договора, Генподрядчик вправе удерживать 5% (Пять процентов) от стоимости выполненных Субподрядчиком работ, как гарантию надлежащего исполнения им своих обязательств по Договору, что отражается в Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. В этом случае оплата удержанных сумм осуществляется в соответствии с абз.2 пункта 2.7. Договора.

В соответствии с п. 2.10. Договора, Генподрядчик при расчетах с Субподрядчиком за выполненные и принятые работы удерживает 5% (Пять процентов) от стоимости работ, принятых Генподрядчиком за отчетный период, в возмещение расходов Генподрядчика за услуги, оказываемые Субподрядчику (обеспечение технической документацией, координация СМР, выполняемых Субподрядчиком, и т.п.), при условии предоставления Субподрядчику акта на оказанные услуги и счет - фактуры. Удержание производится как взаимозачет между Сторонами.

Согласно п. 3.1. Договора, Субподрядчик обязуется приступить к выполнению работ, а также полностью завершить работы и сдать их результат в эксплуатацию в сроки, установленные Графиком производства работ (Приложение N 2 к Договору).

В соответствии с Графиком производства работ,

- срок начала выполнения работ 26.01.2015 г.;

- срок окончания выполнения работ и передачи исполнительной документации 31.03.2015 г.

Согласно п. 9.3. Договора, за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по Договору в части нарушения сроков выполнения этапов Работ и/или срока строительства Объекта, установленных в настоящем Договоре и/или Графике производства работ Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку в размере 0,1% от Цены Договора, указанной в п. 2.1 настоящего Договора, за каждый день просрочки до даты фактического исполнения обязательств (завершения работ).

Согласно п. 9.4. Договора, за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных п. 5.6, п. 5.26., п. 5.37, п. 10.5. Договора, а также передачи Генподрядчику исполнительной технической документации Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку в следующем размере - 0,1% от Цены Договора, указанной в п. 2.1 настоящего Договора, за каждый день просрочки до даты фактического исполнения обязательств.

Во исполнение условий договора, Истец перечислил в адрес Ответчика денежные средства на общую сумму в размере 26 099 392 (Двадцать шесть миллионов девяносто девять тысяч триста девяносто два) рубля 01 копейка, в т.ч. НДС 18%.

В свою очередь Ответчиком всего было выполнено работ на общую сумму 18 946 580 (Восемнадцать миллионов девятьсот сорок шесть тысяч пятьсот восемьдесят) рублей 45 копеек, в т.ч. НДС 18%, в результате чего между Истцом и Ответчиком были подписаны: Акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 1 от 30.04.2015 г. на сумму в размере 19 943 768,89 руб. и Справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) N 1 от 30.04.2015 г. на сумму в размере 19 943 768,89 руб.

При этом из суммы в размере 19 943 768,89 руб., была вычтена сумма генподрядных услуг в размере 997 188,44 руб., оказанных Истцом на основании п. 2.10. Договора.

Таким образом, по мнению истца, Ответчиком работы по Договору в полном объёме выполнены не были. По состоянию на октябрь 2016 года, просрочка Ответчика в части выполнения работ по Договору составила более 18 (Восемнадцати) месяцев.

Сумма неотработанного аванса составляет 7 152 811 (Семь миллионов сто пятьдесят две тысячи восемьсот одиннадцать) рублей 56 копеек.

07 октября 2016 года, Истец направил в адрес Ответчика Претензию исх. N 06/10-Ю от 06.10.2016 г. с уведомлением о расторжении Договора N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН на выполнение подрядных работ от 19.01.2015 г. на основании п. 10.2.1. Договора, согласно которому Истец вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть Договор, в случае нарушения Ответчиком сроков выполнения работ (этапов работ), влекущего увеличение сроков окончания работ, либо отставание от графика производства работ, более, чем на 1 (Один) месяц.

В соответствии с п. 10.4. Договора, в случае отказа от исполнения обязательств по настоящему Договору в одностороннем порядке, настоящий Договор считается расторгнутым с даты получения другой Стороной соответствующего письменного уведомления. Такое извещение считается полученным второй Стороной не позднее 5 календарных дней с даты направления заказного письма по адресу, указанному в Договоре, или в день вручения представителю Стороны под роспись.

Учитывая, что Претензия исх. N 06/10-Ю от 06.10.2016 г. с уведомлением о расторжении Договора N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН на выполнение подрядных работ от 19.01.2015 г., получена Ответчиком не была ни по юридическому адресу, ни по адресу, указанному в Договоре и была возвращена за истечением срока хранения, Договор N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН на выполнение подрядных работ от 19.01.2015 г. считается расторгнутым не позднее 5-ти календарных дней с даты направления заказного письма, то есть с 12 октября 2016 года.

Истец потребовал Ответчика после расторжения Договора возвратить сумму неотработанного аванса, а также уплатить неустойку за просрочку выполнения работ (п. 9.3. Договора) и просрочку передачи исполнительной документации (п. 9.4. Договора).

Ввиду того, что Ответчиком допущено нарушение срока окончания выполнения работ по договору, а также нарушен срок передачи исполнительной документации, Истец вправе требовать от Ответчика уплаты договорной неустойки, предусмотренной п. 9.3. и 9.4. Договора.

Также истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что между сторонами был ранее разрешен спор о взыскании ООО ЭНЕРГОСТРОЙМОНТАЖ" с ООО"ГОРИЗОНТ" о взыскании 27 266 501,30 рублей задолженности по оплате за выполненные работы на основании договора N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН.

Решением от 10.01.2017 по делу N А40-96943/16-110-839 исковые требования удовлетворены. Решение вступило в законную силу 12.04.2017.

При этом судом установлены следующие обстоятельства.

19 января 2015 г. года между ООО "ГОРИЗОНТ" ("Генподрядчик") и ООО "ЭнергоСтройМонтаж" ("Субподрядчик") был заключен договор подряда N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН на выполнение подрядных работ (далее - Договор) по условиям которого "Субподрядчик" обязался в срок до 15.04.2015 выполнить комплекс работ на объекте: "Реконструкция Ленинградского шоссе от станции метро "Сокол" до МКАД" по адресу: районы Левобережный, Головинский, Войковский, Сокол, САО города Москвы. В соответствии с Контрактом N1-Л/02/12 от 24 февраля 2012 г. на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период строительства объекта: "Реконструкция Ленинградского шоссе от станции метро "Сокол" до "МКАД" функции Технического Заказчика исполняет Третье лицо - ГУП г. Москвы "Управление СтройТехнологией". Вся сметная документация на объем работ выполненных Истцом утверждена Техническим заказчиком.

Однако, как пояснил истец, проектная документация в полном объеме и в обусловленные договором сроки так и не была передана Ответчиком, поэтому все условия выполнения работ Истец согласовывал с Техническим заказчиком. Доказательств обратного не представлено. Работы, выполненные Истцом в части его объема фактически были приняты Ответчиком, но не подписаны только руководителем, о чем свидетельствуют акты выполненных работ, подписанные специалистами Ответчика и специалистами Технического Заказчика на объекте - ГУП г. Москвы "Управление СтройТехнологией".

Кроме того, имеют место акты сдачи-приемки объектов наружного освещения, которые также подписаны специалистами ООО "ГОРИЗОНТ" и специалистами Технического Заказчика на объекте - ГУП г. Москвы "Управление СтройТехнологией", а также Справка о приемке в эксплуатацию наружного освещения от 05 сентября 2015 г. N 409-Т подписанная ГУП "МОССВЕТ", которая свидетельствует о вводе объекта в эксплуатацию.

Истец неоднократно направлял на подписание акта выполненных работ и справки по форме КС-3 по объемам, но возвратились подписанными руководителем Ответчика только первоначальные акты на сумму 19 943 768,89 рублей.

Ответчик оплатил Истцу авансовые платежи частично в сумме 18 165 915,25 рублей, что подтверждается прилагаемыми к исковому заявлению копиями платежных поручений.

С учетом ранее перечисленных средств по выполненным работам сумма задолженности ООО "ГОРИЗОНТ" перед ООО "ЭнергоСтройМонтаж" на данный момент составила 24 351 166, 90 рублей (в т.ч. НДС 18%).

Вся исполнительная документация по объемам работ, выполненным ООО "ЭнергоСтройМонтаж" была передана ООО "ГОРИЗОНТ" вместе с до сих пор неподписанными последними актами выполненных работ и повторно по инициативе ООО "ЭнергоСтройМонтаж" передана в полном объеме Техническому Заказчику на объекте - ГУП г. Москвы "Управление СтройТехнологией".

Кроме того, из выполненных ООО "ЭнергоСтройМонтаж" работ по всем подписанным и неподписанным, а также частично оплаченным актам выполненных работ ООО "ГОРИЗОНТ" удержал 5% от объема всех работ до срока ввода объекта в эксплуатацию, что составило сумму 2 914 832,03 рублей (в т.ч. НДС 18%).

Однако, работы Истцом выполнены и объект введен в эксплуатацию и эксплуатируется (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.04.2015 N Ф05-783/2015 по делу N А41-2568/14, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.04.2015 N Ф07-1066/2015 по делу N А56-3443/2014).

Соответственно, с учетом удержанных ООО "ГОРИЗОНТ" 5% от объема выполненных ООО "ЭнергоСтройМонтаж" работ сумма задолженности ООО "ГОРИЗОНТ" составила 27 266 501,30 рублей.

На основании указанного решения от 10.01.2017 по делу N А40-96943/16-110-839 суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

Предметом рассмотрения дела N А40-96943/16-110-839 являлось взыскание в пользу ООО "Энергостроймонтаж" с ООО "Горизонт" задолженности по оплате выполненных работ по Договору в размере 27 266 501,30 руб.

Однако Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2017, оставленным без изменения Арбитражным судом Московского округа от 03.08.2017 (далее - Постановление), решение делу N А40-96943/16-110-839 было изменено, следовательно, решение по делу N А40-96943/16-110-839 в законную силу не вступило - а вывод Суда об обратном является неверным и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно Постановлению с ООО "Горизонт" в пользу ООО "Энергостроймонтаж" (Ответчик по настоящему делу) взыскана задолженности в виде гарантийного удержания по Договору в размере 780 665,20 руб., в удовлетворении требований о взыскании с ООО "Горизонт" задолженности по оплате выполненных работ в размере 27 266 501,30 руб. -отказано.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Постановлением Девятого арбитражного суда от 12.04.2017 по делу А40-96943/16-110-839 установлено, что в рассматриваемом случае отсутствовали правовые основания для оплаты генподрядчиком цены выполненных субподрядчиком работ, сверх согласованной договором твердой цены работ (ст. 709 ГК РФ, пп.2.1, 2.3 Договора, приложения N 1 к договору), так как подрядчик предварительно не оформил с генподрядчиком их выполнение в соответствии с условиями договора, по форме сделки, тем самым не исполнил требования ст.ст. 160, 743 ГК РФ, п. 2.3 Договора, следовательно генподрядчик обоснованно не подписал направленные последнему акты, в связи с чем оплате подлежали работы, цена и обязанность по выполнению которых предварительно согласовывалась сторонами.

Согласно Постановлению по делу А40-96943/16-110-839, акты выполненных работ и справки по форме КС-3 приняты и подписаны ООО "Горизонт на сумму 19 943 768,89 руб. Иные работы ООО "ЭнергоСтройМонтаж" не поручались, не согласовывались и ООО "Горизонт" не принималась.

ООО "Горизонт" во исполнение условий Договора перечислило в адрес Ответчика денежные средства в размере 26 099 393,01 руб., что подтверждается платежными поручениями, приложенными в материалы дела.

В соответствии с п. 2.8. Договора Генподрядчик вправе удерживать 5% от стоимости выполненных Субподрядчиком работ в возмещение расходов за услуги Генподрядчика.

За вычетом услуг генерального подрядчика Ответчик произвел работы на сумму 18 946 580,45 рублей.

Таким образом, размер неотработанного аванса составил:

21 000 000 - 18 946 580,45= 2 053 419,55 рублей.

Аванс был перечислен в большем размере, так как велись переговоры по выполнению Ответчиком дополнительного объема работ. Однако, впоследствии производство дополнительных работ не было согласовано и у Ответчика отсутствовали основания для удержания денежных средств Истца.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, сумма неосновательного обогащения Ответчика составила:

26 099 392,01 - 21 000 000= 5 099 392,01 руб.

Учитывая изложенное, на стороне Ответчика образовалась задолженность перед ООО "Горизонт" в виде неотработанного аванса по Договору в общем размере 7 152 811,56 руб., взыскание которой является одним из требований по настоящему делу.

В соответствии с п. 10.4. Договора, в случае отказа от исполнения обязательств по настоящему Договору в одностороннем порядке, настоящий Договор считается расторгнутым с даты получения другой Стороной соответствующего письменного уведомления.

Такое извещение считается полученным второй Стороной не позднее 5 календарных дней с даты направления заказного письма по адресу, указанному в Договоре, или в день вручения представителю Стороны под роспись. Учитывая, что Претензия исх. N 06/10-Ю от 06.10.2016 г. с уведомлением о расторжении Договора N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН на выполнение подрядных работ от 19.01.2015 г., получена Ответчиком не была ни по юридическому адресу, ни по адресу, указанному в Договоре и была возвращена за истечением срока хранения, Договор N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН на выполнение подрядных работ от 19.01.2015 г. считается расторгнутым не позднее 5-ти календарных дней с даты направления заказного письма, то есть с 12.10.2016.

По требованиям о взыскании неустойки судом установлено следующее.

Согласно п. 3.1. Договора, Субподрядчик (Ответчик) обязуется приступить к выполнению работ, а также полностью завершить работы и сдать их результат в эксплуатацию в сроки, установленные Графиком производства работ. В соответствии с Графиком производства работ, срок окончания выполнения работ и передачи исполнительной документации - не позднее 31.03.2015 г.

Согласно п. 9.3. Договора, за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по Договору в части нарушения сроков выполнения этапов Работ и/или срока строительства Объекта, установленных в настоящем Договоре и/или Графике производства работ Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку в размере 0,1% от Цены Договора, указанной в п. 2.1 настоящего Договора, за каждый день просрочки до даты фактического исполнения обязательств (завершения работ).

Согласно п. 9.4. Договора, за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных п. 5.6, п. 5.26., п. 5.37, п. 10.5. Договора, а также передачи Генподрядчику исполнительной технической документации Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку в следующем размере - 0,1% от Цены Договора, указанной в п. 2.1 настоящего Договора, за каждый день просрочки до даты фактического исполнения обязательств.

В соответствии с п. 3.2 договора срок окончания всех работ - не позднее 15.04.2015, срок передачи исполнительной документации - не позднее 15.04.2015.

Согласно п. 3.1 договора субподрядчик обязуется приступить к выполнению работ, а также полностью завершить работы и сдать их результат в эксплуатацию в сроки, установленные графиком производства работ.

Графиком установлен крайний срок выполнения работ - до 31.03.2015.

Истец посчитал, что работы на дату подачи иска выполнены не были, исполнительная документация не передана, в связи с чем начислил неустойку за период с 01.04.2015 по 11.10.2016 за оба нарушения. Общий размер неустойки по расчету истца составил 25 120 000 руб. (с учетом уточнения требований).

Судебная коллегия не соглашается с расчетом истца по следующим основаниям.

В материалы дела представлен акт выполненных работ от 30.04.2015, подписанный с обеих сторон.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, в материалах дела имеются доказательства выполнения работ ответчиком по состоянию на 30.04.2015. Согласно расчету суда за период с 01.04.2015 по 30.04.2015 неустойка за нарушение сроков выполнения работ составила 630 000 руб.

Требование о взыскании неустойки за нарушение сроков передачи Генподрядчику исполнительной технической документации, судом признается не обоснованным ввиду следующего.

Как указано в постановлении от 12.04.2017 по делу А40-96943/16-110-839, вся исполнительная документация по объемам работ, выполненным ООО "ЭнергоСтройМонтаж" была передана ООО "ГОРИЗОНТ" вместе с до сих пор неподписанными последними актами выполненных работ и повторно по инициативе ООО "ЭнергоСтройМонтаж" передана в полном объеме Техническому Заказчику на объекте - ГУП г. Москвы "Управление СтройТехнологией".

Однако, работы Истцом выполнены и объект введен в эксплуатацию и эксплуатируется (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.04.2015 N Ф05-783/2015 по делу N А41-2568/14, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.04.2015 N Ф07-1066/2015 по делу N А56-3443/2014).

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, поскольку введение объекта в эксплуатацию невозможно без исполнительной документации, факт передачи исполнительной документации подтверждается вступившим в законную силу постановлением, суд не находит оснований для удовлетворения требований в данной части. Суд отмечает, что истцом расчет неустойки документально и нормативно не обоснован с учетом доказанности факта передачи исполнительной документации, при этом истец исходит из того, что документация не предавалась.

По требованию взыскании процентов, судом установлено следующее.

Ввиду того, что неотработанный аванс по Договору Ответчиком не был возвращен в предусмотренные сроки, на основании ст. 395 ГК РФ ООО "Горизонт" заявило требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 15.12.2016 по 28.07.2017 в размере 426 138,15 руб.

Судом апелляционной инстанции расчет процентов проверен, признан верным, при этом расчет ответчиком не оспорен. Таким образом, при доказанности возвращения аванса, требование о взыскании процентов является законным и обоснованным.

На основании изложенного, исковые требования подлежат удовлетворению в части следующих требований: 2 053 419,55 рублей задолженность по договору по Договору N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН, 5 099 392,01 рублей неосновательного обогащения, 426 138,15 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 630 000 руб. неустойки.

Таким образом, решение подлежит отмене в любом случае на основании п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Судебные расходы по апелляционной жалобе и по иску распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 по делу N А40-142663/17 отменить.

Взыскать с ООО "Энергостроймонтаж" в пользу ООО "Горизонт" 2 053 419,55 рублей задолженность по договору по Договору N 19/01/2015-ГОР/ЛЕН, 5 099 392,01 рублей неосновательного обогащения, 426 138,15 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 630 000 руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Энергостроймонтаж" в доход федерального бюджета 47 116 руб. государственной пошлины.

Взыскать с ООО "Горизонт" в доход федерального бюджета 131 379 руб. государственной пошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк