Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 09АП-14301/18

г. Москва

30 мая 2018 г.

Дело N А40-254043/16

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Стар Ричерз" и ООО "Хайппродакшн" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.02.2018 по делу N А40-254043/16, принятое судьей Козленковой О.В. (51-2519)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Маревен Фуд Сэнтрал" (ОГРН 1065077007489) к обществу с ограниченной ответственностью "Стар Ричерз" (ОГРН 1027700334860) о взыскании по договору N 1 от 29 апреля 2013 года неустойки в размере 2 154 378 руб. 01 коп., убытков в размере 33 074 105 руб. 88 коп., третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Хайппродакшн", по объединенному делу по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стар Ричерз" (ОГРН 1027700334860) к обществу с ограниченной ответственностью "Маревен Фуд Сэнтрал" (ОГРН 1065077007489) о взыскании по договору N 1 от 29 апреля 2013 года долга в размере 24 664 808 руб. 54 коп., судебных расходов за нотариальное заверение в размере 19 550 руб., третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ХайпПродакшн"

при участии:

от истца: Зориктуев Ц.В. по доверенности от 26.12.2017, Рявкин П.П. по доверенности от 36.12.2017,

от ответчика: Коваленко Е.А. по доверенности от 06.04.2018, Буссель Н.В. по доверенности от

06.04.2018,

от третьего лица: Айрапетова К.Э. по доверенности от 01.11.2016, Бобров А.В. по доверенности от

01.11.2016.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Маревен Фуд Сэнтрал" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стар Ричерз" (далее - ответчик) о взыскании по договору N 1 от 29 апреля 2013 года неустойки в размере 2 154 378 руб. 01 коп., убытков в размере 33 074 105 руб. 88 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Хайппродакшн".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2017 года настоящее дело и дело N А40-2782/17-12-14 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стар Ричерз" к обществу с ограниченной ответственностью "Маревен Фуд Сэнтрал" о взыскании по договору N 1 от 29 апреля 2013 года долга в размере 24 664 808 руб. 54 коп., судебных расходов за нотариальное заверение в размере 19 550 руб. были объединены в одно производство, с присвоением объединенному делу единого номера N А40-254043/16-51-2519.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречных - отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным, актом ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт в части и удовлетворить встречные исковые требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, третье лицо подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, удовлетворить встречный иск, отказать в удовлетворении первоначального.

От истца поступил отзыв на апелляционные жалобы и письменные объяснения, от третьего лица поступили письменные пояснения и позиция на отзыв, от ответчика поступил отзыв на отзыв истца.

Рассмотрев апелляционные жалобы, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 29 апреля 2013 года между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем, ранее - ООО "Лео Бернетт") был заключен договор N 1.

Пунктом 1.1. договора предусмотрено, что настоящий договор является смешанной формой договора, как он понимается согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Стороны выделяют в этом договоре элементы договора возмездного оказания услуг и подряда (соответственно пункт 1.2. договора), элементы агентского договора (соответственно пункт 1.3. договора), а также элементы авторского договора (ст. 5 договора и соответствующие статьи приложений к договору).

Пунктом 1.2. договора предусмотрено, что в соответствии с договором заказчик поручает, а исполнитель обязуется на возмездной основе оказать заказчику услуги или выполнить работы, направленные на разработку рекламных материалов, а также прочие работы/услуги в области рекламы, определенные в приложениях-заданиях или согласований договорного проекта/СДП, оформляемых дополнительными соглашениями к договору, подписанными обеими сторонами и являющимися неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1.3. договора предусмотрено, что исполнитель также оказывает заказчику услуги по организации и координации работ/услуг третьих лиц (заключению сделок с третьими лицами), направленные на производство рекламных материалов, разработанных исполнителем в соответствии с пунктом 1.2. договора, и иных работ/услуг третьих лиц в рамках разработанных исполнителем рекламных концепций.

В этом случае исполнитель действует от своего имени и за счет заказчика, соответственно выступая в качестве агента. Перечень конкретных работ/услуг, выполняемых/оказываемых исполнителем, сроки их оказания/выполнения, стоимость услуг третьих лиц, вознаграждение исполнителя за заключение сделок с третьими лицами, а также объем приобретаемых прав определяются сторонами в соответствующих приложениях-поручениях или сметах расходов, составленных в форме согласований договорного проекта/СДП к договору, оформляемых дополнительными соглашениями к договору, подписанными обеими сторонами и являющимися неотъемлемой частью договора. При этом к отношениям сторон применяются положения главы 52 ГК РФ.

Пунктом 2.1.1. договора предусмотрено, что исполнитель обязуется выполнять/оказывать работы/услуги в соответствии с требованиями заказчика и в сроки, оговоренные в приложениях-заданиях и приложениях-поручениях к договору.

В разделе "Job Description / Описание работы" "CONTRACT PROJECT APPROVAL СОГЛАСОВАНИЕ ДОГОВОРНОГО ПРОЕКТА / СМЕТА РАСХОДОВ" указано, что исполнитель заключает сделку с третьим лицом ООО "ХайпПродакшн", направленную на производство аудиовизуального произведения - 1 рекламного видеоролика под условным наименованием "Любовь" бренд Роллтон, в 3 версиях монтажа хронометражем 30 секунд каждая. Работы включают организацию и проведение съемки, создание компьютерной графики, монтаж, создание музыкального произведения без текста, исполнение и запись музыкального произведения, озвучивание закадрового текста голосом диктора, сведение фонограммы исполнения диктора и фонограммы исполнения музыкального произведения с видеорядом.

Срок выполнения работ - с 14 апреля 2016 года по 29 апреля 2016 года.

Исключительное право на видеоролик, включая все объекты авторского и смежного права, включенные в видеоролик, кроме указанных ниже, отчуждается в полном объеме с 29 апреля 2016 года.

Право использования исполнения актеров и музыкального произведения и его исполнения предоставляется на условиях исключительной лицензии на следующих условиях: лицензионный срок - календарный год, начиная с 29 апреля 2016 года.

Право использования озвучивания диктора предоставляется на условиях исключительной лицензии: лицензионный срок - весь срок охраны исключительного права, начиная с 29 апреля 2016 года.

В разделе "Предполагаемый срок окончания работ / Expected deadline" указано - 29 апреля 2016 года.

Буквально толкуя в порядке статьи 431 ГК РФ вышеуказанные условия договора, сопоставляя их, суд первой инстанции пришел к выводу, что сторонами был установлен срок выполнения работ по договору - с 14 по 29 апреля 2016 года.

Кроме того, представленной в материалы дела перепиской сторон, а именно письмом от 04.04.2016 в 13:12 подтверждается осведомленность ответчика о необходимости сдачи результата работ к 29.04.2016 (т. 3 л.д. 27-30). При этом в судебном заседании представитель ответчика подтвердил полномочия Натальи Мясовой, которая вела переписку от имени ответчика, на представление интересов ООО "СтарРичерз".

О сжатых сроках выполнения работ свидетельствует также цель создания видеоролика - использование в рекламной кампании истца, которая должна была начаться к 16.05.2016, что подтверждается приложением N 23 к договору N ДЭ-1/2015 от 01.01.2015 (т. 3 л.д. 7 объединенного дела N А40-2782/2017).

Как указал суд первой инстанции, в судебном заседании представитель ответчика также подтвердил, что ему было известно о подготовке видеоролика именно в целях использования последнего в рекламной кампании.

Стоимость работ в соответствии с "CONTRACT PROJECT APPROVAL СОГЛАСОВАНИЕ ДОГОВОРНОГО ПРОЕКТА / СМЕТА РАСХОДОВ" составила 18 492 515 руб. 14 коп.

Требования к видеоролику (его концепция, порядок и детали съемки в разрезе каждого кадра и пр.) были согласованы сторонами в следующих документах: Production brief, Storyboard, а также PPM Report (т. 1 л.д. 14-64, 65-75, 76-88).

Как установлено судом, 16 мая 2016 года ответчик предоставил истцу видеоролик путем размещения на файлообменном ресурсе dropmefiles.com.

Письмом от 25.05.2016 истец по причине не соответствия результата работ заранее согласованным требованиям отказался от приемки работ и потребовал выполнить работы надлежащим образом.

Аналогичное требование о выполнении работ по созданию видеоролика надлежащим образом было направлено истцом также и 03.08.2016.

Поскольку работы так и не были выполнены надлежащим образом, письмом 02.12.2016 истец отказался от приемки выполненных работ.

Впоследствии, уведомлением от 22.12.2016 истец отказался от сметы расходов N 0578RMFC-RN-001/16.

Отказываясь от приемки первой версии рекламных видеороликов в письме от 25.05.2016, истец, в частности, сослался на следующие недостатки качества в конкретных кадрах видеоряда:

1А-1В - в ролике отсутствует солнце

2 - в сториборде чистая машина едет по пыльной дороге, в ролике грязная машина едет по грязной дороге

3 - в ролике отсутствует картофельное поле

4B - в сториборде отсутствуют колья, в ролике они есть

14 - кадр не снят

15 - в сториборде чистая машина, в ролике грязная

16 - в кадре злые лица

21 - в ролике отсутствует картофельное поле

28 - снят в парке, хотя в сториборде берег реки и клиентом неоднократно давались комментарии, что необходима река.

37 - в ролике грубое открытие упаковки с другого ракурса. Упаковка рвется

Истец также указал, что предоставленный ответчиком видеоролик не соответствовал ранее согласованным сторонами требованиям к видеоролику, содержащимся в Production brief, Storyboard, а также PPM Report, а именно заявленному характеру героев видеоролика, наличию натуральных зеленных картофельных полей, соответствию видеоряда бренду "Роллтон" и т.д.

В подтверждение наличия недостатков истец представил в материалы дела заключение специалиста в области искусствоведческого исследования N 012374/6/77001/442016/И-6752 от 31.01.2017 в отношении Ролика N 1, заключение специалиста в области искусствоведческого исследования N 012470/6/77001/462016/И-6807 от 31.01.2017, социологическую экспертизу маркетингового агентства "Русопрос" от 22.12.2016 в отношении Ролика N 1 и Ролика N 2, заключение Климова А.Н. от 11.10.2017, а также заключение заместителя генерального директора Русско- Американской Компании "РАМКО" Сергея Максюты.

В подтверждение отсутствия недостатков и соответствия видеороликов требованиям качества ответчик представил в материалы дела заключение по рекламному видеоролику под условным названием "Любовь, бренд "Роллтон" от 04.05.2017 Ассоциации "ЭйДиСиАр", заключение по телевизионному видеоролику под условным названием "Любовь, бренд "Роллтон" от 04.05.2017 Ассоциации "ЭйДиСиАр", заключение специалиста Евстафьева В.А. от 14.05.2017, а также заключение Ассоциации Коммуникационных Агентств России от 19.04.2017.

На основании указанных доказательств суд первой инстанции пришел к выводу, что результат выполненных ответчиком работ не соответствует согласованной сторонами раскадровке ролика в Storyboard, а также концепции ролика, отраженной в Production brief и PPM Report.

Достаточным критерием оценки качества рекламного видеоролика является именно соответствие видеоролика ранее предусмотренным сторонами требованиям к нему, соблюдение, как общего концепта, так и отдельных деталей съемки, которые бы удовлетворяли пожеланиям заказчика.

Исходя из содержания Production brief, концепция видеоролика состояла в том, чтобы художественно показать процесс производства картофельного пюре, создать ощущение тяжелого, но благородного труда фермеров, возделывающих картофельные поля, при этом не показывать людей измученными и депрессивными.

Например, в Production brief содержится указание на следующий элемент сценария, который предполагает определенный позитивный рекламный концепт: "VO: Заниматься этим невозможно. Один из фермеров встает, оглядывается и немного улыбается. VO: Если это не любить. На этих же словах музыка меняется с тяжелой на лиричную (стр. 4 Production brief)".

Также согласно концепции Production brief основной замысел видеоролика заключался в том, чтобы показать контраст между двумя состояниями картофельного поля: пустое вскопанное поле и зеленое поле с цветущими кустами картофеля. При этом более детальные требования к видеоролику содержались в документе под наименованием Storyboard.

Однако данные требования к видеоролику, которые должны были сформировать у потребителей позитивный настрой и желание приобрести товар в соответствии с пожеланиями заказчика, соблюдены не были. Видеоролики, подготовленные исполнителем, не придерживаются желаемого концепта.

Выполненные исполнителем работы не соответствуют предусмотренным сторонами требованиям, а именно по характеристикам персонажей (угрюмый, депрессивный главный герой, а не трудолюбивый и добродушный, как предполагалось), по ландшафту местности (отсутствие в ролике зеленых картофельных полей, съемки были проведены на обычных полях), по соответствию ролика сложившемуся стилю бренда "Роллтон".

В соответствии с пунктом 6.2. исполнитель, не выполнивший свои обязательства в срок, уплачивает неустойку в размере 0,05 % от суммы неисполненного обязательства за каждый календарный день (но не более 10 % стоимости неисполненного обязательства), за исключением случаев, когда такая просрочка была обусловлена неисполнением обязательств со стороны заказчиком.

Согласно расчету истца неустойка составила 2 154 378 руб. 01 коп. (18 492 515,14 руб. х 0,05 % х 233 дня (с 30.04.2016 по 19.12.2016)).

Контррасчета неустойки ответчик не представил, о снижении не заявил.

Расчет истца судом первой инстанции проверен и признан математически и методологически верным.

Требование истца о взыскании с ответчика убытков в размере 33 074 105 руб. 88 коп., вызванных снижением продаж истца, а также убытков, составляющих расходы истца на модификацию старой версии рекламного ролика, в размере 703 516 руб., суд признал не подлежащим удовлетворению.

В обоснование данного требования истец указал, что в течение мая 2016 года истец планировал продать товары общим количеством в размере 10 053 462,8 штук.

При этом согласно расчету истца 6 % от общего количества товаров, то есть 603 208 штук, должны были быть проданы исключительно в результате эффекта рекламной кампании, в ходе которой должен был быть использован рекламный видеоролик ответчика. Однако истец так и не смог использовать видеоролик в своей рекламной кампании, в результате чего фактически истец реализовал в мае 2016 года лишь 7 922 560 штук товара, то есть 79 % от запланированного объема.

30.05.2016 между истцом и ООО "ПроФилм" был заключен договор N 01-300516, согласно которому ООО "ПроФилм" обязалось выполнить работы по модификации ранее созданного рекламного видеоролика под условным наименованием "Роллтон. Конкурс". Соответствующие работы были выполнены ООО "ПроФилм", а также оплачены ООО "Маревен Фуд Сэнтрал", что подтверждается актом 02310516 от 31.05.2016, счетом-фактурой N 02310516 от 31.05.2016 г., счетом N 33 от 31.05.2016, а также платежным поручением N 16706 от 01.07.2016. Стоимость работ составила 703 516 руб. Именно данный модифицированный видеоролик и был использован истцом в последующем в своей рекламной кампании.

Суд первой инстанции указал, что истец не доказал факт падения продаж картофельного пюре именно вследствие отсутствия качественно снятого ответчиком видеоролика.

Ответчик не может нести обязательств по компенсации коммерческих рисков истца по снижению продаж картофельного пюре.

Как установлено судом, в письме от 25 мая 2016 года (т. 1 л.д. 89-90) истец указал на имеющиеся недостатки, потребовав пересъемки ролика с должным качеством и с учетом всех комментариев заказчика.

При этом какой-либо срок на их устранение истцом установлен не был и уже через 5 дней, 30 мая 2016 года, истцом заключен договор со сторонней организацией на модификацию данного ролика, работы по которому были приняты истцом уже через 1 день (31 мая 2016 года) после заключения договора со сторонней организацией.

Суд указал, что оснований полагать, что истцом был установлен разумный срок для устранения недостатков ответчиком, у него не имелось, поскольку соответствующих доказательств в материалы дела истец не представил.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал первоначальные исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению частично, в удовлетворении встречных - отказал.

Однако судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу относительно размера неустойки, подлежащей взысканию, в связи с чем решение подлежит изменению в данной части.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 6.2. исполнитель, не выполнивший свои обязательства в срок, уплачивает неустойку в размере 0,05 % от суммы неисполненного обязательства за каждый календарный день (но не более 10 % стоимости неисполненного обязательства), за исключением случаев, когда такая просрочка была обусловлена неисполнением обязательств со стороны заказчиком.

Истцом рассчитана неустойка за период с 30.04.2016 по 19.12.2016 в размере 2 154 378 руб. 01 коп.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции не принял во внимание установленное договором ограничение неустойки в размере 10 % от стоимости неисполненного обязательства.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Стоимость работ в соответствии с условиями договора составила 18 492 515 руб. 14 коп. Судом первой инстанции верно установлено, что обязательства подрядчиком не исполнены в полном объеме, в связи с чем размер неустойки составляет 10 % от 18 492 515,14, что составляет 1 849 251,51 руб.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что доказательств умышленного нарушения обязательства в материалы дела не предоставлено.

Остальные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судом отклоняются на основании следующего.

Довод апеллянтов о том, что указанный в "CONTRACT PROJECT APPROVAL СОГЛАСОВАНИЕ ДОГОВОРНОГО ПРОЕКТА / СМЕТА РАСХОДОВ" срок выполнения работ является предполагаемым и не является конечным, к тому же сторонами якобы был согласован новый срок окончания выполнения работ - 16.05.2016.

Указанный довод судом отклоняется на основании следующего.

Смета предусматривала строгий срок выполнения работ (т. 1 л. д. 13):

"Срок выполнения работ: с 14 апреля 2016 г. по 29 апреля 2016 г."

Кроме того, в качестве даты отчуждения исключительных прав и начала течения лицензионного срока в Смете также предусмотрена дата 29.04.2016 г. (3, 5, 9 абзацы Сметы):

"Исключительное право на видеоролик, включая все объекты авторского и смежного права, включенные в видеоролик, кроме указанных ниже отчуждаются в полном объеме с 29 апреля 2016 года.

Лицензионный срок: 1 (Один) календарный год начиная с 29 апреля 2016 г.

Лицензионный срок: весь срок исключительного права начиная с 29 апреля 2016 г."

К тому же, осведомленность Ответчика о необходимости выполнения работ к 29.04.2016 г. также напрямую следует из содержания электронной переписки сторон.

Так, в электронном письме от 31.03.2016 г. в 00:11 Истец писал Ответчику буквально следующее (т. 3 л.д. 24-25):

"Нам с вами важно понимать, что кампания производится в крайне сжатых / экстремальных сроках, потому мы по максимуму параллелим процессы".

Также в электронном письме от 04.04.2016 г. в 13:12 Истец подчеркивал следующее (т. 3 л.д. 27-30):

"Но мы постараемся сделать к дедлайну - 29 апреля. Просто могут измениться даты съемки и выездов, к примеру".

В-третьих, Ответчику было известно о необходимости выполнения работ именно до 29.04.2016 г. по той причине, что с 16.05.2016 г. Истец планировал использовать видеоролик в своей рекламной кампании. Предполагалось именно предварительное изготовление ролика - до наступления рекламной кампании.

Приведенные сведения о рекламной кампании, в которой должен был использоваться видеоролик, приводятся также в Приложении N 23 к Договору N ДЭ-1/2015 от 01.01.2015 г. (т. 3 л. д. 7 по объединенному делу N А40-2782/2017).

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Сторонами согласован срок выполнения работ - до 29 апреля 2016 г. Иной срок выполнения работ сторонами не согласован, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В соответствии со ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Ответчиком не представлено дополнительных соглашений, подписанных с обеих сторон, изменяющих срок окончания выполнения работ.

Довод апеллянтов о том, что результат работ соответствовал требованиям к качеству рекламного видеоролика, мотивированного отказа от принятия работ заказчиком заявлено не было, судом отклоняется на основании следующего.

Ответчик и Третье лицо в апелляционных жалобах необоснованно ссылаются на то, что суд оценил качество произведенного видеоролика лишь на основании своего субъективного восприятия.

Напротив, суд первой инстанции определил точный и единственно возможный критерий оценки качества рекламного видеоролика, а именно соответствие результата работ ранее согласованным сторонами требованиям к ролику.

В Решении суд указал следующее (абзацы 7-8 стр. 6):

"Суд приходит к выводу, что результат выполненных ответчиком работ не соответствует согласованной сторонами раскадровке ролика в Storyboard, а также концепции ролика, отраженной в Production brief и PPM Report.

Достаточным критерием оценки качества рекламного видеоролика является именно соответствие видеоролика ранее предусмотренным сторонами требованиям к нему, соблюдение, как общего концепта, так и отдельных деталей съемки, которые бы удовлетворяли пожеланиям заказчика".

Суд первой инстанции обоснованно указал на несоответствие ролика требованиям к качеству, предусмотренным сторонами в Storyboard, Production brief и PPM Report.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Ответчиком были допущены следующее нарушения:

1) Несоблюдение требований к ролику, предусмотренных в Storyboard

Признав обоснованными мотивы отказа Истца от приемки работ, выраженных в письме от 25.05.2016 (т. 1 под N А40-254043/2016 л.д. 89-90), суд сослался в Решении на конкретные несоответствия ролика раскадровке в Storyboard (абзац 6 стр. 5).

Значительная часть кадров, содержащихся в Storyboard вовсе отсутствует в подготовленных Ответчиком роликах. Так, в заключении заместителя генерального директора Русско-Американской Компании "РАМКО" Сергея Максюты (т. 7 под N А40-254043/2016 л.д. 67-82), а также в Заключении Климова А.Н. от 11.10.2017 г. (т. 7 под N А40-254043/2016 л.д. 85-93) наглядно продемонстрировано, что в роликах отсутствуют кадры из Storyboard под следующими номерами: N 1А, 3, 4А, 7, 9ВЛЗ. 14,21.

2) Несоблюдение требований к ролику, предусмотренных в Production brief.

Суд также обоснованно указал на нарушение концепции Production brief, сославшись в Решении на следующее несоответствие (абзацы 9-10, стр. 6):

"Исходя из содержания Production brief, концепция видеоролика состояла в том, чтобы художественно показать процесс производства картофельного пюре, создать ощущение тяжелого, но благородного труда фермеров, возделывающих картофельные поля, при этом не показывать людей измученными и депрессивными.

Например, в Production brief содержится указание на следующий элемент сценария, который предполагает определенный позитивный рекламный концепт: "VO: Заниматься этим невозможно. Один из фермеров встает, оглядывается и немного улыбается. VO: Если это не любить. На этих же словах музыка меняется с тяжелой на лиричную (стр. 4 Production brief)"."

Следующее требование Production brief было не принято во внимание ответчиком при создании видеоролика (т. 1 под N 254043/2016 л.д. 16):

"Важно

Мы хотим создать ощущение тяжелого физического труда. При этом важно не показывать людей измученными и депрессивными. Цель показать труд, который вызывает уважение, а не сочувствие"

Таким образом, стороны прямо согласовали в Production brief, что при создании ролика важно не допустить депрессивного настроения. Однако при просмотре подготовленного Ответчиком ролика персонажи воспринимаются как люди, которые заняты только тяжелой, угнетающей работой.

Приведенные черты персонажей из роликов, в частности, анализируются в заключении специалиста в области искусствоведческого исследования N 012470/6/77001/462016/И-6807 от 31.01.2017 (т. 4 под N А40-2782/2017 л.д. 51):

"l. При взаимодействии с предметами (а это ящики с картофелем и машина в грязи) персонажи либо показывают что им тяжело (например, на представленном в таблице N 15 кадре мужчина с натягом поднимает ящик прижав при этом подбородок к шее), либо напряженное выражение лица. В кадрах с толканием машины - это очень активная кричащая мимика, а в кадрах с переносом картофеля - нахмуренное или нейтральное выражение лица (чуть сдвинув брови без ярко выраженной эмоции (брови не нахмурены, не приподняты, отсутствует улыбка). Функциональность жестов в обоих случаях показывает, что персонажи заняты только работой.

2. При всех рабочих действиях (ходьба с ящиками, передача ящика соседу, чаепитие в темной комнате) персонажи смотрят или вдаль мимо объектива или на какой-либо предмет в кадре или вне его, но не в глаза коллеге."

Таким образом, имеет место явное несоответствие роликов концепции Production brief.

3) Несоблюдение требований к ролику, предусмотренных в PPM Report.

Суд также обоснованно указал на несоблюдение Ответчиком при создании рекламных роликов требований, предусмотренных PPM Report.

Например, в PPM Report указано, что режиссерская раскадровка утверждена со следующими комментариями к кадру N 16 (т. 1 под N А40-254043/2016 л.д. 76):

"76 кадр - переносим сцену в пикап, фермеры греются и пьют чай"

Однако в нарушение указанного требования герои ролика Ответчика находятся не в автомобиле (пикапе), а в помещении. Тем самым была потеряна необходимая связь подвига и короткого отдыха.

Также Ответчиком не соблюдено требование PPM Report о том, чтобы форма работников - персонажей ролика не была грязной (т. 1 под N А40-254043/2016 л.д. 83-Конкретные кадры, на которых видно указанное несоответствие, продемонстрированы в заключении специалиста в области искусствоведческого исследования N 012470/6/77001/462016/И-6807 от 31.01.2017 (т. 4 под N А40-2782/2017 л.д. 46-47).

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Материалами дела подтверждается направление мотивированного отказа от принятия результат работ заказчиком.

Таким образом, суд первой инстанции, придя к выводу о несоответствии подготовленных Ответчиком роликов требованиям к качеству, указал на конкретные нарушения, которые заключались как в отсутствии некоторых ранее запланированных кадров или несоответствии кадров роликов ранее согласованной раскадровке, так и в нарушении самой концепции рекламы.

Доводы, касающиеся требований о взыскании задолженности в размере 78 000 руб., 310 000 руб. и 5 809 293,40 руб., судом отклоняются на основании следующего.

Ответчик не представил суду подтверждения наличия основания для взыскания задолженности на сумму 5 809 293,40 рублей, а также документального подтверждения выполнения работ на данную сумму.

Пунктом 1.3. договора предусмотрено, что исполнитель также оказывает заказчику услуги по организации и координации работ/услуг третьих лиц (заключению сделок с третьими лицами), направленные на производство рекламных материалов, разработанных исполнителем в соответствии с пунктом 1.2. договора, и иных работ/услуг третьих лиц в рамках разработанных исполнителем рекламных концепций.

В этом случае исполнитель действует от своего имени и за счет заказчика, соответственно выступая в качестве агента. Перечень конкретных работ/услуг, выполняемых/оказываемых исполнителем, сроки их оказания/выполнения, стоимость услуг третьих лиц, вознаграждение исполнителя за заключение сделок с третьими лицами, а также объем приобретаемых прав определяются сторонами в соответствующих приложениях-поручениях или сметах расходов, составленных в форме согласований договорного проекта/СДП к договору, оформляемых дополнительными соглашениями к договору, подписанными обеими сторонами и являющимися неотъемлемой частью договора. При этом к отношениям сторон применяются положения главы 52 ГК РФ.

Ответчик не представил в материалы дела соглашение сторон, которым бы предусматривалось выполнение работ/оказание услуг на сумму 78 000 руб., 285 000 руб. и 5 809 293,40 руб.

Отсутствие подтверждения согласования выполнения работ является основанием для отказа в их оплате.

Требования в размере 78 000 руб. и 5 809 293,40 руб. не могли быть удовлетворены судом также по той причине, что Ответчиком не представлено документального подтверждения выполнения работ на данную сумму.

В соответствии с п. 2.1.4. Договора Исполнитель обязуется в течение 5-ти (Пяти) календарных дней по окончании выполнения работ/услуг, указанных в п. 1.2. настоящего Договора, предоставить Заказчику Акт об оказанных/выполненных услугах/работах (далее "Акт 1"), счет-фактуру, соответствующий требованиям законодательства РФ о налогах и сборах, а также документальное подтверждение оказания услуг/выполнения работ.

Ответчик представил истцу по работам на сумму 78 000 руб. и 5 809 293,40 руб. лишь акты, счета и счет-фактуру по собственным услугам, которые были ненадлежащее оформлены.

Предоставление лишь первичных документов, а именно счетов и односторонне подписанных актов о выполнении работ не может само по себе подтверждать возникновение обязанности по оплате. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении указанных требований.

Истец обоснованно отказался от приемки работ на сумму 285 000 рублей в связи с непредставлением результата соответствующего качества. Отказ в приемке был выражен письмом Исх. N 02.00935.16.1.03 от 02.12.2016 "Отказ от приемки работ/услуг N 2" (т. 1 л. д. 107-108 объединенного дела N А40-2782/2017).

Заказчик неоднократно указывал Исполнителю на наличие множества недостатков представленных вариантов изображения, однако к установленному сроку, а именно к 20.05.2016, результат работ надлежащего качества так и не был представлен Заказчику.

Таким образом, Ответчик не подтвердил приемку указанных работ, а также не представил в материалы дела документального подтверждения их фактического исполнения.

В свою очередь, контракт и первичные документы по исполнению с третьим лицом - ООО "Студия Бэнг-Бэнг", не могут подтверждать надлежащее исполнение Ответчиком обязательств по Договору с Истцом.

Вопреки доводам Третьего лица, Истец не осуществлял приемку промежуточных этапов работ и не обязан выплачивать вознаграждение пропорционально проделанной работе.

Третьим лицом в Девятый арбитражный апелляционный суд были представлены письменные пояснения, в которых Третье лицо утверждает, что к условиям Договора о сроках выполнения работ подлежат применению положения законодательства о договоре авторского заказа. По мнению Третьего лица, согласно данным нормам Истец осуществил фактическую приемку видеоролика, в связи с чем Истец обязан возместить Ответчику вознаграждение в части выполненных работ. Также Третье лицо полагает, что Истец не может требовать взыскания неустойки по Договору, поскольку не выплачивал Ответчику аванс.

Данные доводы Третьего лица являются необоснованными и подлежат отклонению на основании следующего.

Положения о договоре авторского заказа подлежат применению лишь к вопросу о переходе исключительного права на объекты авторских и смежных прав и не регулируют условие о сроке выполнения работ по Договору и Смете расходов

Как установлено в Решении суда первой инстанции (абзац 6 стр. 2), стороны предусмотрели в п. 1.2. Договора, что к отношениям сторон применяется регулирование различных договорных типов (т. 1 под N А40-254043/2016 л.д. 7). Суд пришел к выводу о том, что спорный договор является смешанной формой договора, как он понимается согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Стороны выделяют в этом договоре элементы договора возмездного оказания услуг и подряда (соответственно пункт 1.2. договора), элементы агентского договора (соответственно пункт 1.3. договора), а также элементы авторского договора (ст. 5 договора и соответствующие статьи приложений к договору).

Таким образом, положения о договоре авторского заказа применяются лишь к статье 5 Договора и аналогичным статьям в приложениях к Договору.

В свою очередь, статья 5 Договора устанавливает условие о передаче Исполнителем Заказчику исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, перечисляет перечень передаваемых исключительных прав, определяет размер вознаграждения за переданные исключительные права и т.д.

Условие о сроке выполнения работ не относится к предмету регулирования статьи 5 Договора под наименованием "Авторские и смежные права".

Таким образом, положения гражданского законодательства о договоре авторского заказа подлежат применению лишь к вопросу о переходе к Истцу исключительных прав на объект интеллектуальной собственности. Третье лицо и Ответчик не обосновали какого-либо иного толкования положений Договора.

Истец не одобрял какие-либо промежуточные этапы работ и выразил отказ от приемки работ в связи с нарушением требований о качестве и сроках изготовления рекламного ролика.

Третье лицо необоснованно утверждает, что Истец якобы принял промежуточные этапы работ и тем самым фактически согласился с первым вариантом аудиовизуального произведения. Истец не выражал подобного согласия.

25.05.2016 г. Истец отказался принимать конечный вариант рекламного ролика по причине нарушения Ответчиком требований к качеству.

Таким образом, Истец не обязан выплачивать Ответчику вознаграждение пропорционально проделанной работе, поскольку данные работы выполнены с нарушениями как требований к качеству рекламного ролика, так и с нарушением срока изготовления конечного варианта ролика.

Судом также не принимаются доводы, касающиеся требования о взыскании убытков по исковым требованиям истца на основании следующего.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла вышеуказанной статьи следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: совершение ответчиком неправомерных действий, наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и наступившими убытками, размер понесенных убытков.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Верховный Суд Российской Федерации в п. 12 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что материалами дела не подтверждается причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) ответчика и возникшими у истца убытками. Также истцом не доказано наличие вины в действиях ответчика.

Суд первой инстанции верно указал, что истец не доказал факт падения продаж картофельного пюре именно вследствие отсутствия качественно снятого ответчиком видеоролика.

Так, истец является юридическим лицом, осуществляющим финансово- хозяйственную деятельность, который несет предпринимательский риск, вступая в договорные отношения с третьими лицами.

В ст. 2 ГК РФ определено, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности, несет само юридическое лицо, следовательно, надлежит действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требуется по характеру обязательства.

В силу разъяснений, содержащихся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба и юридически значимую причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями (бездействием) ответчика. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков. При этом лицо, требующее возмещения, должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

Таким образом, привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности.

Все участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными исполнителями своих прав и обязанностей, поэтому кредитор (потерпевший) должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения своим должником лежащих на нем обязанностей, а также наличие и размер понесенных убытков и причинную связь между ними и фактом правонарушения.

На основании п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ и п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В пункте 3 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации указано, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.

В обоснование своих требований истец представил расчет, согласно которому размер упущенной выгоды составил 32 370 589 руб. 88 коп., состоящий из неполученных истцом доходов, которые он получил бы в том случае, если бы ответчиком был своевременно и надлежащим образом изготовлен видеоролик.

Однако, представленные истцом документы не могут свидетельствовать о правомерности и правильности представленного расчета в обоснование заявленных требований, поскольку они носят предположительный характер.

Так, если истец полагал, что ответчик не исполняет надлежащим образом свои обязательства, и такое неисполнение причиняет ему убытки, то последнему надлежало принять все необходимые меры для недопущения неблагоприятных последствий для его предпринимательской деятельности, которая в силу ст. 2 ГК РФ осуществляется на свой страх и риск.

Возмещение упущенной выгоды должно обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего ровно до того положения, которое существовало до момента нарушения права. При этом, возмещение упущенной выгоды не должно обогащать потерпевшего (Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2010 N 6-В10-8).

При этом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход (указанная правовая позиция соответствует позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 19.01.2016 г. N 18-КГ15-237 и Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 г. N 16674/12 по делу N А60-53822/2011).

Согласно отзыву Истец полагает, что суд первой инстанции неправомерно отказал во взыскании с Ответчика расходов Истца на модификацию старой версии видеоролика в размере 703 516 рублей по мотиву - "поскольку Ответчику не было предоставлено достаточного срока для исправления недостатка", тогда как у Ответчика было достаточного времени для их устранения.

Однако, решение суда первой инстанции содержит иной мотив отказа Истцу в удовлетворении требований о взыскании расходов на модификацию старой версии ролика.

По смыслу изложенного в решении Истец письмом от 25 мая 2016 года потребовал устранить недостатки без указания разумного срока устранения и через 5 дней заключил сделку со сторонней организацией. То есть Истец совершил действия, направленные на модификацию старой версии ролика, не дождавшись результата (ответа) от Ответчика на свое требование в разумный срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно статье 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

На основании изложенного в соответствии со статьей 397 ГК РФ кредитор вправе поручить третьим лицам выполнение договорного обязательства. Содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда {"Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)" Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017).

Договор не предусматривает право Заказчика устранять недостатки в результате работы. Кроме того, Истец обратился к третьему лицу по поводу модификации другого ролика, что не предусмотрено статьями 397 и 723 ГК РФ и Договором. Таким образом, Истец заключил договор с третьим лицом на модификацию старого ролика на свой риск.

Договор не содержит условия о выполнении работ к конкретной рекламной кампании. Видеоролик был подготовлен в соответствии с согласованными документами и указаниями Истца.

При указанных выше обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что Истец не доказал наступление вреда и причинно-следственную связь между наступлением вреда и противоправностью поведения Ответчика, в связи с чем у Истца отсутствуют законные основания требования убытков в размере 703 516 рублей (статьи 15, 393, 1064, 1082 ГК РФ).

Доводы апелляционных жалоб по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

В ст. 71 АПК РФ указано следующее: арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Судом первой инстанции были оценены представленные сторонами доказательства, результаты оценки доказательств отражены в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии тех или иных доказательств, представленных сторонами по делу, в обоснование своих требований и возражений.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права за исключением вывода о размере неустойки.

Согласно ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционным жалобам и за подачу иска распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2018 по делу N А40-254043/16 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стар Ричерз" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Маревен Фуд Сэнтрал" по договору N 1 от 29 апреля 2013 года неустойку в размере 1 849 251,51 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 454 руб. В удовлетворении остальной части иска о взыскании неустойки отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2018 по делу N А40-254043/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова