Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 09АП-20605/18

г. Москва

30 мая 2018 г.

Дело N А40-111655/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Левиной Т.Ю.,

судей Поповой Г.Н., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 01 февраля 2018 года по делу N А40-111655/16,

принятое судьей Прижбиловым С.В.

по иску Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы

(ИНН 7704776811, ОГРН 1117746153480)

к ООО "Ньюформ Интернешнл" (ИНН 7723012473, ОГРН 1027739630962)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца Устюгова О.В. по доверенности от 08.12.2017

от ответчика Янченков В.Л. по доверенности от 13.04.2018

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратился Департамент средств массовой информации и рекламы г. Москвы (далее - истец) с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору N 1540-36900 от 20.06.2013 в размере 352 599,82 рублей за период с 20.06.2014 по 30.09.2015, неустойки в сумме 20 535 руб. 59 коп. согласно расчету истца по состоянию на 31.05.2015.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2016, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа 12.09.2017 года принятые по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что между Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и ООО "Ньюформ Интернешнл" на основании постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда N 09АП-47154/2013-ГК от 22 апреля 2014 года заключен долгосрочный договор N 1540-36900 на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20 июня 2013 года, по условиям которого Департамент предоставил Обществу за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации ОНРИ N 1540-36900 на имуществе города Москвы по адресу: Ленинский проспект, д. 37 (после пересечения с пл. Гагарина, в центр) (пункт 1.1).

Согласно пункту 3.1 договора, Размер платы по настоящему договору рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и составляет 100 руб. 37 коп. в день без НДС. Плата по настоящему договору производится рекламораспространителем по исполнению бюджета города Москвы на основании расчетов, выдаваемых Департаментом; плата производится за трехмесячные периоды (пункт 3.2). Сумма первого платежа оплачивается рекламораспространителем в течение 10 рабочих дней от даты начала действия договора на основании расчета, который выдается в течение 3 рабочих дней от даты представления рекламораспространителем подписанного договора в Департамент (пункт 3.4).

Размер платы по настоящему договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к договору. Моментом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов (пункт 3.5).

27 августа 2014 года вступило в силу постановление Правительства Москвы от 27.08.2014 N 494-ПП "Об утверждении Порядка расчета размера платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, заключенным после 12 декабря 2012 года без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившими в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12 декабря 2012 г. N 712-ПП" (далее - постановление 494-ПП).

Указанным постановлением Правительство Москвы изменило размер платы по Договору в соответствии с формулой, приведенной в п. 1 Приложения к Постановлению 494-ПП.

Таким образом, с 27 августа 2014 года размер платы по Договору изменился и составил 772 руб. 85 коп. в день.

Как утверждает истец, условия Договора Департаментом выполнены в полном объеме - совершены все необходимые действия, предоставляющие ответчику возможность разместить ОНРИ в согласованном в договоре месте в соответствии с действующими нормативно-правовыми актами города Москвы. Вместе с тем, по мнению истца, ответчик систематически нарушал сроки оплаты по Договору, в связи с чем у него образовалась задолженность в размере 352 599 руб. 82 коп..

Правила установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве (далее - Правила) приняты в целях осуществления надзора за процессом формирования благоприятной архитектурной и информационной городской среды, сохранения историко-градостроительного облика, упорядочения мест для установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, эффективного использования имущества города Москвы в целях распространения наружной рекламы.

Правила устанавливают требования к территориальной установке и эксплуатации рекламных конструкций, условия использования имущества города для установки и эксплуатации рекламных конструкций, а также порядок осуществления контроля за соблюдением этих требований.

Соблюдение настоящих Правил обязательно для всех физических и юридических лиц независимо от формы собственности и ведомственной принадлежности, а также для индивидуальных предпринимателей при установке и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве. (пункты 1.1 и 1.2 постановления Правительства Москвы N 712).

Спорный договор был обязательным для заключения истцом, заключался в судебном порядке в рамках возбужденного исполнительного производства (окончено 25.06.2014), о чем вынесено соответствующее постановление судебного пристава-исполнителя от 25.06.2014. Указанное обстоятельство является преюдициальным, поскольку установлено вступившим в силу решением суда от 08.10.2014 по делу N А40-104433/2014.

26.06.2014 истцом представлено судебному приставу-исполнителю 68 разрешений, выданных ООО "Ньюформ Интернешнл" на право размещения средств наружной рекламы, которые 26.06.2014 получены ответчиком, о чем свидетельствует письмо от 30.06.2014 N 66/И-14 (т.2 л.д.Ю), письмо ФССП России от 26.06.2014 N 14/8010 (т.2 л.д.5).

Постановлением судебного пристава-исполнителя от 30.06.2014 исполнительное производство N 24829/14/99001-ИП окончено (т.2 л.д.53).

В силу норм статей 425, 445 Гражданского кодекса Российской Федерации договор фактически вступил в силу 22.04.2014. Разрешение было выдано 26.06.2014. Следовательно, возможность установить и эксплуатировать ОНРИ по спорному договору и выданному 26.06.2014 разрешению, равно как и обязанность по оплате, не могли возникнуть ранее 26.06.2014.

Требования истца основаны на договоре от 20.06.2013.

Поскольку указанный договор по правовой природе относится к аренде, договор аренды, заключенный на новый срок, является новым договором.

Стороны вправе распространить действие договора на предшествующий его заключению период, если между сторонами имелись соответствующие отношения. Тогда как в рассматриваемом случае таковых не имелось вследствие действий самого Департамента и неисполнения договора последним, что подтверждается следующими обстоятельствами и доказательствами.

Предыдущие правоотношения сторон были урегулированы договором на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы со сроком действия с 30.06.2008 по 29.06.2013 и разрешением со сроком действия до 30.06.013 (т.2 л.д. 14).

Оплата по упомянутому договору произведена полностью, что подтверждается платежным поручением N 75 от 22.03.2013 (т.2 л.д.155).

Рекламная конструкция, установленная по предыдущим правоотношениям сторон, по истечению срока их действия была повреждена вследствие действий подведомственной истцу организации ГБУ "Горинформ" (в силу нераспространения истцом действия спорного договора на период, предшествующий его заключению), ответчиком не эксплуатировалась в целях распространения рекламы и была демонтирована, что подтверждается заявлением Общества в полицию и письмом N 112/АА-НФ от 19.08.2013 в адрес Департамента и актом от 25.09.2013 демонтажа (т.2 л.д. 154).

Между Обществом и Государственным унитарным предприятием города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост", как балансодержателем подземных пешеходных переходов был заключен Договор N 12-2008/ЭУ от 23.05.2008 об оказании эксплуатационных услуг со сроком действия по 30.06.2013.

Согласно письму ГБУ "Гормост" N 010-3314/17 от 26.04.2017 повторного незаконного размещения рекламных конструкций ООО "Ньюформ Интернешнл" на территории, подведомственной ГБУ "Гормост", выявлено не было.

Акты обследования истца относятся к предыдущим правоотношениям сторон и к спорному договору от 20.06.2013 N 1540-36900, по которому взыскивается задолженность, не относятся. Согласно разъяснениям в пункте 31 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", договор аренды, заключенный в соответствии с пунктом 1 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации на новый срок, является новым договором аренды.

Акт от 25.11.2014 обследования истца (т.2 л.д.61) не является по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим, относимым, допустимым и достоверным доказательством факта установки и эксплуатации рекламной конструкции в соответствии со спорным договором N 1540-36900 от 20.06.2013 и выданным 26.06.2014 разрешением, так как в акте от 25.11.2014 обследования указано, что 25.11.2014 произведена визуальная проверка объекта ООО "Ньюформ Интернешнл" типа сити-борд, первоначальная дата установки которого указана как 01.01.2003. Вместе с тем указанная в акте дата демонтажа - 25.11.2014 документально не подтверждена. Акт выполнен в одностороннем порядке без участия представителя ответчика.

Фотографии с ресурса ГУГЛ в отсутствие документального подтверждения не могут рассматриваться в качестве бесспорных и достоверных доказательств. Иных доказательств установки и эксплуатации рекламной конструкции истцом не представлено.

Предусмотренный пунктом 4.2.3 договора акт ввода (приемки) вновь устанавливаемого ОНРИ в эксплуатацию истцом не представлен, в материалах дела отсутствует. Объект по спорному договору и выданному 26.06.2014 разрешению ответчиком не устанавливался и не эксплуатировался. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Предметом Договора N 1540-36900 от 20.06.2013 является предоставление Департаментом Обществу возможности установки и эксплуатации рекламной конструкции на имуществе города Москвы по адресу: Ленинский проспект, д. 37 (после пересечения с площади Гагарина, в центр) за определенную условиями Договора плату.

В целях установки, эксплуатации и технического обслуживания ОНРИ и распространения наружной рекламы стороны определили рекламное место размещения ОНРИ, находящегося во владении ответчика: двухсторонняя рекламная конструкция размером одной стороны не более 2,4 х 1,8 м.

Согласно части 5 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция. Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами настоящего Федерального закона и гражданского законодательства.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 5.8. статьи 19 Закона "О рекламе" органы местного самоуправления муниципальных районов или городских округов утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности. Схема размещения рекламных конструкций является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах. Схема размещения рекламных конструкций должна соответствовать документам территориального планирования и обеспечивать соблюдение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки, градостроительных норм и правил, требований безопасности и содержать карты размещения рекламных конструкций с указанием типов и видов рекламных конструкций, площади информационных полей и технических характеристик рекламных конструкций.

Возможность установки и эксплуатации ОНРИ возникает при наличии совокупности условий: действующего договора на установку и эксплуатацию ОНРИ (считается заключенным 22.04.2014); выданного разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (выдано 26.06.2014); включения в схему размещения рекламной конструкции. Отсутствие хотя бы одного из указанных в законе требований, влечет невозможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Содержащиеся в заключенном между сторонами условия договора корреспондируются с вышеупомянутыми нормами права.

В соответствии с п. 4.2.1 договора после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

Параметры ОНРИ являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 17 ст. 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 "О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций").

Пунктом 1.2 договора определен максимальный размер объекта ОНРИ - не более 2,4 х 1,8-м. В силу положений части 9 и 17 статьи 19 Закона о рекламе объект индивидуализирован в пункте 4.2.1 договора с отсылкой к техническому паспорту, в котором был определен тип, конкретный размер и место установки объекта (конструкция типа сити-борд на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4 х 1,8-м.).

Факт обращения ответчика к истцу заявлением о выдаче разрешения был объектом проверки при выдаче Арбитражным судом города Москвы исполнительных листов N 608665, N 608666 на принудительное исполнение мирового соглашения, утвержденного судом по делу NА40-1032/05.

Истец выдал ответчику разрешение N 01540-36900 от 21.05.2014 на установку рекламной конструкции иного типа и в ином месте, чем указано в п. 1.2. договора -отдельно стоящего на газоне / тротуаре сити-борда размером 2,4 м. х 1,8 м., однако иное место не указал.

Как правильно указал суд первой инстанции, доказательств, подтверждающих выдачу ответчику разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, соответствующей договору, в материалах дела не имеется.

В соответствии с ч. 5.8 ст. 19 Закона о рекламе, органы местного самоуправления утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности. Схема размещения рекламных конструкций (далее - Схема) является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах.

Указанная обязанность также не исполнена, что подтверждается данными на Портале открытых данных Правительства Москвы "Рекламные конструкции на территории города Москвы", согласно которым спорный объект N 01540-36900 ООО "Ньюформ Интернешнл" типа сити-борд размером 2,4 х 1,8 м, соответствующий выданному 26.06.2014 разрешению, в Схему не включен.

Объект ОНРИ по договору от 20.06.2013 и выданному 26.06.2014 разрешению ответчиком не устанавливался и не эксплуатировался. Ответчик не смог и не вправе был установить объект и ввести его в эксплуатацию.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что обязательства истца по совершению действий, прямо предусмотренных Законом о рекламе, постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, пунктами 4.1.6, 4.2.1, 4.2.2 договора от 20.06.2013 N 1540-36900, истцом не исполнены, что повлекло для ответчика невозможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Общество обращалось к Департаменту об уточнении типа и места установки ОНРИ письмом от 11.07.2011 N 69/ИИ-НФ (т.2 л.д.7), обращение было оставлено без ответа.

Поскольку представленными доказательствами подтверждается невозможность использования ответчиком арендуемого имущества по независящим от него причинам, в удовлетворении исковых требований Департамента отказано правомерно.

Вступившее 27.08.2014 в силу постановление N 494-ПП ввело запрет (п. 2.2 постановления N 494-ПП) на установку и эксплуатацию объектов ОНРИ размером 2,4x1,8 м. Таким образом, разрешение N 01540-36900 от 21.05.2014 прекратило действие 27.08.2014, а не 30.09.2015, как ошибочно полагает истец.

Довод истца, что ответчиком не представлено доказательств обращения к истцу об аннулировании действующего разрешения и получении нового разрешения с иными, разрешенными размерами несостоятелен, поскольку письмом от 12.11.2014 N 122/Н-НФ ответчик обратился к истцу с просьбой выдать разрешение на объект меньшего размера.

Ответным письмом от 28.11.2014 N 02-10-17887/14 истец сообщил, что повторная выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций иного формата по тем же местам не представляется возможной.

Таким образом, невключение объекта N 10540-36900 ответчика в Схему, запрет на размещение объектов размером 2,4 х 1,8 м., отказ истца выдать ответчику разрешение на установку меньшего размера, в совокупности привели к невозможности установки ответчиком рекламной конструкции как размера, предусмотренного выданным 26.06.2014 разрешением (2,4 х 1, 8 м.), так и меньшего размера.

Следовательно, во исполнение указаний кассационного суда суд первой инстанции исследовал и установил, что истец не предоставил обществу возможность установить рекламную конструкцию как максимального размера, предусмотренного договором и выданным разрешением от 21.05.2014 (сити-борд размером 2,4х1,8), так и меньшего, не запрещенного размера.

Доводы заявителя жалобы о том, что включение рекламной конструкции общества в Схему размещения не требуется по тому основанию, что спорный договор заключен в судебном порядке, а не по итогам торгов, отклоняется.

Согласно части 5.8 статьи 19 Закона о рекламе, Органы местного самоуправления утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности. Схема размещения рекламных конструкций является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах.

Аналогичные положения содержатся в пункте 2.1 Правил (постановление Правительства Москвы N 712-ПП от 12.12.12).

Согласно пункту 1.4 Правил, Размещение рекламных конструкций на территории города Москвы, не предусмотренных настоящими Правилами, не допускается.

Согласно пункту 2.2 Правил, Схемы размещения рекламных конструкций и вносимые в них изменения утверждаются Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и согласовываются с уполномоченными органами.

В соответствии с пунктом 1.2 Регламента внесения изменений в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве, утвержденного приказом от 31 марта 2014 N 120 Департамента СМИ и рекламы города Москвы, Департамент вправе самостоятельно принять решение о внесении изменений в Схему в части исключения либо добавления рекламных мест, а также внесения иных изменений.

Таким образом, Департамент обязан был как в силу пункта 4.1,6 договора, так и императивных норм законодательства включить рекламную конструкцию общества в Схему размещения.

Судом по делу установлено, что письмом от 12 мая 2014 общество обратилось в департамент с просьбой о включении в Схему размещения всего перечня объектов общества, в том числе по спорному договору. Департамент бездействовал.

Поскольку в рассматриваемом случае представителем собственника недвижимого имущества, органом, к компетенции которого отнесена выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, и органом, который утверждает схемы размещения рекламных конструкций, является один и тот же орган - истец по делу, возможность установки и эксплуатации ОНРИ обусловлена обязанностью департамента совершить ряд действий, направленных в обеспечение возможности для общества законно установить и эксплуатировать ОНРИ, чего департаментом совершено не было.

Независимо от основания возникновения права (по итогам торгов или в судебном порядке, как в рассматриваемом случае), императивные нормы законодательства и требования к установке и эксплуатации ОНРИ едины для всех рекламораспространителей.

На основании изложенного заявленные требования, в том числе и акцессорное требование о взыскании неустойки, удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст. ст. 8, 9, 11, 12, 307, 309, 310, 330, 331, 333, 779, 781 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 февраля 2018 года по делу N А40-111655/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Ю. Левина

Судьи

Г.Н. Попова О.Н. Семикина