Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2018 г. N 20АП-73/18

г. Тула

31 мая 2018 г.

Дело N А23-4196/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28.05.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.05.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Мордасова Е.В. (замена судьи Стахановой В.Н. ввиду нахождения в отпуске) и Еремичевой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовым А.Р., при участии в судебном заседании представителей Федерального казенного учреждения "Управления автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства" г. Калуга, ОГРН 1026700922555, ИНН 6725000810) - Алексеева В.И. (доверенность от 07.08.2017 N 47-17) и Широковой Н.В. (доверенность от 02.08.2017 N 44-17), управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620) - Магера А.А. (доверенность от 28.12.2017 N 22г) и Чурикова М.А. (доверенность от 09.01.2018 N 6д), в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью "Профит плюс", извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Управления автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства" на решение Арбитражного суда Калужской области от 08.12.2017 по делу N А23-4196/2017, установил следующее.

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 06.06.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Профит плюс" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 08.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих доводов ссылается на то, что иные участники аукциона в своих заявках указали диапазонные значения спорных показателей. Обращает внимание на отсутствие у общества документов, подтверждающих возможность выполнения работ, связанных с ремонтом автомобильных дорог.

От антимонопольного органа в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование своих возражений указывает на то, что все спорные характеристики становятся известными только после изготовления товара при его испытании, что подтверждается положениями соответствующих ГОСТов. Указывает на то, что участники аукциона в своих заявках должны были указать конкретные показатели товара.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзывах возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 11.05.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее - официальный сайт, ЕИС) опубликовано извещение N 0337100016517000053 о проведении аукциона в электронной форме, предметом которого является выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения:

- "Капитальный ремонт автомобильной дороги А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия на участке км 371+750 - км 372+200 (с устройством ПСП и автобусной остановки с комплексным обустройством в н. п. Коски - лево) в Смоленской области";

- "Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-120 Орел - Брянск - Смоленск - граница с Республикой Белоруссия Юго-Западный обход г. Смоленска на участках км 0+800 - км 1+250, км 5+870 - км 6+387 (с устройством ПСП и автобусных остановок с комплексным обустройством на съезде д. Ковалевка - лево, на съезде на н. п. Станички-лево, право) в Смоленской области.

Начальная (максимальная) цена контракта согласно извещению о проведении аукциона составляла 92 702 302 рубля.

Заказчиком по указанному аукциону выступало учреждение.

Срок окончания приема заявок на участие в аукционе согласно извещению о проведении открытого аукциона - 07:00 29.05.2017.

В адрес антимонопольного органа 26.05.2017 поступила жалоба общества на положения аукционной документации заказчика - учреждения в части установления в аукционной документации излишних, противоречивых и вводящих участников закупки в заблуждение требований к указанию характеристик материалов в первой части заявки.

Рассмотрев жалобу на действия заказчика, антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчик, установив в документации соответствие требуемых материалов ГОСТам, указав требуемую марку материала, класс, сорт, диаметр и т. д., необходимость "переписывания" в Техническое задание требований, предъявляемых к производству таких материалов или химическому составу без необходимости, у заказчика отсутствовала. Техническое задание, имеющееся в данном аукционе, значительно увеличило объем заполнения заявки, что вводит участников в заблуждение, не позволяет определить потребность заказчика, при этом возможность надлежащего и достоверного заполнения заявки имеется только у участника, имеющего в наличии требуемый материал, с результатами проведенных испытаний.

Жалоба общества была признана обоснованной.

Решением антимонопольного органа от 06.07.2017действия заказчика (учреждения) при утверждении документации аукциона в электронной форме N 0337100016517000053 признаны нарушающими требования части 2 статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Комиссии заказчика выдано предписание об отмене протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона N 0337100016517000053.

Выдано предписание заказчику об устранении нарушений Закона о контрактной системе путем внесения изменений в документацию электронного аукциона N 0337100016517000053. Оператору электронной площадки - АО "Электронные торговые системы" обеспечить возможность заказчику, комиссии заказчика отменить протоколы и внести изменения в аукционную документацию.

Не согласившись с данным решением и предписанием, учреждение обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае отражение учреждением конкретных характеристик в заявках к указанию химического состава и других показателей, являющихся результатами испытаний соответствующего материала, являются излишними и необоснованными, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и норм процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Калужской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Позиция общества (т. 1, л. 60 - 67), поддержанная антимонопольным органом и судом первой инстанции, сведена к тому, что излишние требования к материалам создают дополнительные барьеры для участия в закупке, а также влекут формальные отклонения заявок, поскольку участник закупки не обязан иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, а также являться производителем товара, чтобы обладать информацией о результатах испытаний товара и химических составляющих товара, которые используются при его изготовлении.

С таким мнением нельзя согласиться в силу следующего.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени буде отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 - 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

В части 1 части 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара), требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, Закон о контрактной системе не предусматривает ограничений по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющимся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчик обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам, а, значит, заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона,

Подобный правовой подход закреплен в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которому по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Аналогичная позиция также содержится в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 27.02.2017 N 301-КГ16-21161 по делу N А79-11896/2015 и от 15.03.2018 N 306-КГ18-833 по делу N А49-15033/2016.

В дорожном хозяйстве при капитальном ремонте автомобильных дорог объектом закупки являются выполнение работ по устройству ряда конструктивных слоев дорожной одежды автомобильной дороги. Для обеспечения выполнения работ с надлежащим качеством необходимо указать конкретные исчерпывающие характеристики (требования) к конструктивным слоям, выполнение которых и является предметом закупки.

В Российской Федерации конструктивные слои дорожной одежды автомобильных дорог имеют наименование и их свойства характеризуются в соответствии с действующими нормативными документами - стандартами (ГОСТ). Например, ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия". В этих же документах и приведены требования к данным конструктивам. Материалы, входящие в состав того или иного конструктивного слоя дорожной одежды, также имеют собственные нормативные документы, в которых определены их основные свойства (например, материал щебень, входящий в состав большинства конструктивных слоев, - ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия"). Аналогично самостоятельно применяемые при капитальном ремонте дорожностроительные материалы также характеризуются требованиями ряда соответствующих нормативных документов, например, грунтовка: ГОСТ 25129-82 "Грунтовка ГФ-021. Технические условия". Стандарты, регламентирующие параметры и (или) размеры, типы, марки, конструкцию устанавливают требования к типоразмерным и параметрическим рядам, обеспечивающим унификацию и взаимозаменяемость продукции. Стандарты на методы испытаний, контроля, анализа регламентируют требования к методам испытаний.

Нормативные документы распространяются на конкретный объект стандартизации. Применительно к дорожному хозяйству данным объектом является один характерный материал конструкция, изделие и др. (группа материалов конструкций, изделий и др.) со своими общими характеристиками (признаками). Данный материал является отличительным признаком того или иного конструктивного слоя. Так, объектом стандартизации ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия" является щебеночно-мастичный асфальтобетон, из которого устраивается верхний слой покрытия автомобильной дороги. Аналогично ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" распространяется на щебень и гравий из плотных горных пород, из которого устраивается слой основания автомобильной дороги. Конечные требования к готовому конструктиву состоят из требований к техническим характеристикам материалов, входящих в его состав и требований к готовому конструктиву, в том числе геометрических.

В большинстве стандартов содержатся требования, в зависимости от значения которых происходит разделение объекта стандартизации - дорожно-строительного материала на различные подгруппы - отдельные дорожно-строительные материалы со своими характеристиками, свойствами, условиями применения и т. д. Так, ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" содержит различные значения требований, в зависимости от которых происходит отнесение материала одной характерной группы (в данном случае - щебня) к отдельным материалам с различными характеристиками. Согласно данному ГОСТу щебень может быть различного зернового состава (щебень фракции 5 - 20 мм и фракции 24 - 40 мм и др.) различных марок по прочности (щебень М-1200 и М-400 и др.), обладать различной морозостойкостью (F25 и F300 и др.) и обладать целым рядом существенных различий в соответствии с другими показателями вышеуказанного ГОСТа. Данные материалы обладают разными свойствами, от которых и зависит их применение. То есть в зависимости от тех или иных характеристик материала согласно ГОСТу он удовлетворяет или не удовлетворяет возможности своего применения при устройстве конкретного конструктивного слоя дорожной одежду. Аналогично и другие дорожно-строительные материалы с соответствующими нормативными документами.

Таким образом, в аукционной документации должны содержаться требования к конкретному объекту закупки. Необходимо произвести идентификацию продукции, которую заказчик хочет получить в результате закупки и включить необходимые и достаточные требования к ней в аукционную документацию.

Проанализировав аукционную документацию по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция пришла к следующим выводам.

Приведенные заказчиком конкретные требования к применяемым материалам не являются дополнительными требованиями, а являются лишь требованиями соответствующих нормативных документов, которые участник закупки обязан соблюсти по условиям аукциона, используя тот или иной дорожно-строительный материал. Соблюдение указанных в документации требований является обязательным условием соответствия материала требованиям ГОСТа и, соответственно, требованиям заказчика. Приведенные требования это единственно возможные идентификационные признаки конкретного материала, применение которого устраивает заказчика по условиям надежности, долговечности и др. Численные значения данных требований взяты из соответствующих ГОСТов и приведены в документации о закупке в качестве определяющих.

Требования, приведенные в документации о закупке, автоматически должны быть обеспечены, основываясь на конкретном названии материала. Так, в документации указан Битум БНД 90/130, который согласно ГОСТ 22245-90 "Битумы нефтяные дорожные вязкие". Технические условия" является таковым исключительно при соблюдении приведенных заказчиком требований, а именно: глубина проникания иглы 0,1 мм: при 25°С 91 - 130, при 0°С не менее 28. Температура размягчения по кольцу и шару, не ниже 43°С. Растяжимость: при 25°С не менее 65 см; при 0°С не менее 4,0 см.

Именно эти требования и никакие другие являются требованиями, соблюдение которых гарантирует качество материала БНД 90/1301.

Аналогично соблюдение остальных, указанных в документации требований к соответствующим материалам, гарантирует заказчику применение качественных, надежных и долговечных материалов и изготовленных из них конструктивных слоев автомобильной дороги.

При указании заказчиком в качестве материала "...или эквивалент" указывается конкретное название зарекомендовавшего себя материала со ссылкой на соответствующий нормативный документ и диапазон требований.

Так, в документации указана Эмаль ПФ-133 (или эквивалент) по ГОСТ 926-82 "ГОСТ 926-82 Эмаль ПФ-133. Технические условия". Приведенные в документации о закупке значения требований (диапазон требований): Блеск пленки по фотоэлектрическому блескомеру, %, не менее 45. Условная вязкость по вискозиметру типа ВЗ-246 с диаметром сопла 4 мм при температуре (20,00,5)°С (60-110)с. Массовая доля нелетучих веществ(56 - 62)'. Степень перетира не более 30 мкм. Укрывистость высушенной пленки), не более 40 г/м2. Время высыхания до степени 3 при температуре (20*2)С не более 24 ч. Эластичность пленки при изгибе не более 1 мм. Прочность пленки при ударе по прибору У-1, см, не менее 50. Твердость пленки по маятниковому прибору, усл. ед.: типа М-3 не менее 0,35, типа ТМЛ (маятник А) не менее 0,15, Адгезия пленки не более 1 балла. Стойкость пленки при температуре (20*2) °С к статическому воздействию воды не менее 10 ч. Стойкость покрытия при температуре (20*2) °С к статическому воздействию индустриального масла не менее 24 ч. Указанные требования обеспечивают заказчику применение материала, по его мнению, полностью обеспечивающего надежность выполнения работ (Эмаль ПФ-133), а также эквивалентного материала, свойства которого подтверждаются аналогичными показателями.

В ряде случаев допустимо ужесточение требований стандартов, связанное с особыми условиями производства работ. В таком случае заказчик приводит требования согласно действующим стандартам с измененными допустимыми значениями или вводит дополнительные требования, которые обязательно указывает в документации о закупках.

Так, основным материалам дорожных работ является щебень в соответствии с ГОСТ 8267-93. Он имеет один из самых важных показателей морозостойкость: F15, F25, F50, F100, F150. При этом заказчику в соответствии с проектной документацией необходим щебень с характеристикой показателя морозостойкости не менее 50, что и уточняется им в требованиях к техническим характеристикам щебня.

Представители антимонопольного органа ссылаются на то, что в документации можно сделать ссылку на ГОСТ, что вызовет за собой отсутствие необходимости указывать излишние детализированные требования к материалам в техническом задании.

Такая позиция, во-первых, не подтверждена нормами Закона о контрактной системе, а, во-вторых, в ГОСТе могут содержаться как показатели, на которых настаивает заказчик, так и показатели, которые заказчику не нужны (на примере щебня).

Между тем, изучив документацию, участник закупки должен обладать достоверной информацией о тех дорожно-строительных материалах, покупка которых ему предстоит для выполнения условий аукциона. Именно те требования, которые заказчик указал в документации помимо названия материала, и есть те необходимые требования, которые должен обеспечить участник закупки.

Участник закупки (подрядчик) производит закупку материалов и изделий на основании паспортов, сертификатов и др. Данные сопроводительные документы должны содержать результаты определения всех обязательных показателей согласно соответствующим ГОСТам. И лишь сопоставив данные паспорта с требованиями документации, участник закупки принимает решение о возможности закупки материала у данного конкретного производителя. Приведенные в документации требования к техническим характеристикам материалов, применяемых при выполнении работ, являются разъяснением участникам закупки, не обязанным знать требования соответствующих указанных стандартов. Используя данные требования, участник закупки имеет достоверную исчерпывающую информацию о требуемом качестве тех материалов, которые ему необходимы для выполнения работ и, соответственно, определяет круг поставщиков и ориентируется по стоимости материалов.

Заказчик, установив в аукционной документации требования к товарам, значения которых становятся известны при испытании определенной партии товара при его производстве, не обязывает участника закупки приобрести их и испытывать всю партию товара заранее.

В соответствии с ГОСТ 15.309-98 "Системы разработки и постановки продукции на производство. Испытания и приемка выпускаемой продукции. Основные положения": "Изготовленная продукция до ее отгрузки, передачи или продажи потребителю (заказчику) подлежит приемке с целью удостоверения ее годности для использования в соответствии с требованиями, установленными в стандартах и (или) ТУ, договорах, контрактах". То есть при производстве продукции для подтверждения ее качества и уверенности в том, что реализация продукции не введет в заблуждение потребителя, производитель обязан проводить периодические, типовые и приемо-сдаточные испытания. Совокупность данных видов испытаний позволяет сделать заключение о соответствии выпускаемой продукции всем требованиям, которые к ней предъявляет и гарантирует их обеспечение производитель. Наравне с этим, продукция, попадающая в сферу действия технических регламентов, до ввода в обращение на рынке в обязательном порядке должна пройти процедуру подтверждения соответствия (декларирование или обязательная сертификация), в рамках которой в обязательном порядке проводится также полный комплекс испытаний на соответствие обязательным требованиям, установленным в техническом регламенте или гармонизированных с ним документов по стандартизации. Участник закупки должен приобрести материалы, соответствующие всем требованиям соответствующих стандартов.

Заказчик, указав информацию о конкретных характеристиках материалов, не обязывает участника закупки иметь в наличии товар. Наличие или отсутствие указанных заказчиком помимо ссылок на ГОСТы требований к дорожно-строительным материалам никак не влияет на необходимость проведения участником закупки собственных лабораторных испытаний предполагаемых к покупке материалов и тем более их предварительную покупку. Приведенные к каждому материалу ссылки на стандарты уже подразумевают целый ряд обязательных к соблюдению требований. Данные ссылки являются обязательным условием идентификации того или иного материала. Поставщики материалов обязаны прикладывать сопроводительные документы, в которых приводят результаты испытаний всех показателей согласно ГОСТу. Участник закупки, изучив документацию об аукционе, имеет четкое представление: материалы с какими характеристиками ему предстоит приобрести для выполнения работ в соответствии с установленными требованиями. Лишь основываясь на приведенных заказчиком требованиях, можно провести анализ рынка и составить предварительный расчет затрат на приобретение данных материалов. Без указания требований участнику закупки невозможно объективно оценить экономический эффект от возможной реализации контракта.

При этом проведение собственных лабораторных испытаний, на чем настаивает податель жалобы в антимонопольный орган, не является обязательным условием аукциона. Но в то же время может быть дополнительным инструментальным контролем за качеством поставщиков при наличии лабораторного оборудования и желания самого лица.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами и должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Не обладая специальными познаниями в рассматриваемой области, антимонопольный орган в обоснование правомерности его вывода о нарушении заказчиком требований действующего законодательства обязан представить надлежащие доказательства (статьи 67, 68 АПК РФ), опровергающие доводы заказчика о том, что в рамках формирования заказа он руководствовался существующей потребностью, возникшей в связи с проведением ремонтных работ автомобильной дороги и обусловленной ее спецификой.

Такие доказательства антимонопольным органом суду представлены не были.

В то же время в подтверждение своей позиции по делу учреждение представило сопоставительную таблицу конкретных технических характеристик, изложенных в аукционной документации, технических характеристик материалов, указанных в ГОСТах, а также конкретные приложение технические характеристики материалов, указанных в паспортах качества и в сертификатах соответствия (т. 10, л. 14 - 23, л. 63 - 105).

С учетом проведенного анализа доказательств на основании положений статьи 71 АПК РФ апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что формируя свои требования к характеристикам необходимых для производства работ материалов, заказчик определил свои потребности с учетом необходимых ему технических характеристик материалов на основании требований ГОСТов.

Следовательно, документация об аукционе учреждения не ограничивает участников размещения заказа предложить к поставке эквивалент, то есть другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические и функциональные характеристики, соответствующие потребностям заказчика.

Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта на ремонтные работы, возможности поставить товар по характеристикам, соответствующим потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников закупки.

Если не установлено факта ограничения доступа к участию в закупке при условии установления заказчиком максимальных (минимальных) значений показателей, а также показателей, значения которых не могут изменяться, то описание объекта закупки в полной мере соответствует положениям Закона о контрактной системе.

В обоснование своей позиции о том, что права участников электронного аукциона не нарушены, учреждение ссылается на факт подачи двух заявок от участников аукциона, что также не оспорено антимонопольным органом.

Поскольку антимонопольный орган не доказал, что сформулированные заказчиком требования к техническим характеристикам товара привели к ограничению количества участников аукциона, выводы суда первой инстанции об обоснованности его позиции нельзя признать правильными.

Ссылки антимонопольного органа на решение Верховного Суда Российской Федерации по делу N АКПИ16-1287 отклоняется, поскольку данное дело не касается обстоятельств, исследуемых судом в настоящем споре.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Мотивируя свою позицию по делу, учреждение настаивает на том, что жалоба общества, поданная в антимонопольный орган, в принципе не соответствует требованиям части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, а, следовательно, антимонопольный орган обязан был ее возвратить в порядке пункта 1 части 11 статьи 105 названного федерального закона.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию учреждения, руководствуясь следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического лица о возбуждении такого дела. Заявление должно содержать указание на факт нарушения антимонопольного законодательства и является лишь основанием для проверки антимонопольными органами такого факта.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, упомянутой нормой права круг лиц, обладающих правом на обжалование абсолютно всех действий организатора торгов, ограничен лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Иное лицо (общество) вправе обжаловать действия (бездействие) в антимонопольный орган только в случае, когда его права или законные интересы ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Указанной нормой законодатель, с целью соблюдения баланса публичных и частных интересов, обусловил право на обжалование действий организаторов торгов действительной заинтересованностью непосредственно подателя жалобы в проводимой конкурентной процедуре (которую может подтверждать участие в ней).

Право лица, не подавшего заявку, обратиться в антимонопольный орган с жалобой обусловлено наличием реального, а не мнимого, нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов.

Жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в антимонопольный орган за защитой конкретных прав.

Однако общество участником закупки не являлось, а нарушение, с жалобой на которое оно обратилось, не связано с порядком размещения информации о проведении торгов, равно как и с порядком подачи заявок на участие в них.

В жалобе общества не указано, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в данном конкретном случае.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с данным регламентом жалобу также могут подать только участники закупки.

При этом из документации электронного аукциона следует, что она содержит требование к участникам закупки об обязательном наличии свидетельства СРО о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, где должны быть указаны следующие виды работ:

32 - Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральный подрядчик),

33 - Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта.

Согласно сведениям единого реестра общество не обладает указанным свидетельством.

Более того, ни при рассмотрении жалобы антимонопольным органом, ни в суде первой инстанции не были представлены доказательства, свидетельствующие о реальности намерений общества на участие в закупке.

С учетом этого апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что общество, не являясь участником закупки, не наделено правом обжалования положений электронного аукциона, а, значит, его жалоба не подлежала рассмотрению антимонопольным органом и не должна была быть удовлетворена.

Статьей 102 АПК РФ предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается в размере 3000 рублей.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в следующих размерах - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Из пункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ следует, что уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Как усматривается из материалов дела, при подаче апелляционной жалобы по настоящему делу учреждение по платежному поручению 20.12.2017 N 835116 уплатило государственную пошлину в сумме 3000 рублей (т. 9, л. 76).

Таким образом, исходя из вышеизложенного и в соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 НК РФ государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату учреждению из федерального бюджета, о чем надлежит выдать справку.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 08.12.2017 по делу N А23-4196/2017 отменить.

Заявление Федерального казенного учреждения "Управления автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства" удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 06.06.2017.

Обязать управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Федерального казенного учреждения "Управления автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства" в месячный срок со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области в пользу Федерального казенного учреждения "Управления автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства" 1500 рублей судебных расходов по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить Федеральному казенному учреждению "Управления автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства" (г. Калуга, ОГРН 1026700922555, ИНН 6725000810) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, излишне уплаченной по платежному поручению от 20.12.2017 N 835116.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Е.В. Мордасов Н.В. Еремичева