Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 09АП-19317/18

г.Москва

06 июня 2018 г.

Дело N А40-147715/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПСМК" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-147715/17, принятое судьей Лихачевой О.В. (шифр 14 - 1199),

по иску ООО "ПСМК" (ОГРН 1057746234006; 119330, г. Москва, ул. Дружбы, д.2/19, пом.XI)

к ООО "ЯНГС" (ОГРН 1048900850349; 629850, Автономный округ Ямало-Ненецкий, Пуровский район, г. Тарко-Сале, зона промышленная)

о взыскании 2 000 000 руб. долга, 3 126 759,89 руб. неустойки, 240 147,13 руб. законных процентов и встречному иску о взыскании 330 473,82 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 806 897,45 руб. неустойки за несогласованное с подрядчиком отклонение от сметы, 489 273,52 руб. неосновательного обогащения,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кирилова Н.А. по доверенности от 03.03.2017,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 22.02.2018, с учетом определения от 22.02.2018 Первоначальное исковое заявление удовлетворено частично, взыскано с ООО "ЯНГС" (ИНН 8911019956, далее ответчик, подрядчик) в пользу ООО "ПСМК" (ИНН 7719544482, далее - истец, субподрядчик) 260 950,29 руб. - задолженности, 1 411 177,94 руб. - неустойки и 24 812 руб. - государственной пошлины, в остальной части иска отказано. Встречное исковое заявление удовлетворено, взыскано с субподрядчика в пользу подрядчика 330 473,82 руб. - неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 806 897,45 руб. - неустойки за несогласованное отклонение от сметы, 489 273,52 руб. - неосновательного обогащения и 29 105 руб. - государственной пошлины. Взыскано с субподрядчика в доход федерального бюджета РФ расходы по государственной пошлине в размере 161 руб. Произведен зачет первоначального и встречного исков в результате которого взыскано с подрядчика в пользу субподрядчика 1 041 190,44 руб. - задолженности. Взыскано с субподрядчика в доход федерального бюджета РФ расходы по государственной пошлине в размере 161 руб.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения требований сторон в названной части.

Не согласившись с принятым решением, субподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, считает, что основания для уменьшения цены выполненных работ, в связи с просрочкой их сдачи, не имелось, как и для применения ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), отметил безосновательность начисления и истребования неустоек, как и цены переданных материалов.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступал, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя истца, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с нарушением норм процессуального права, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела судом апелляционной инстанции установлено при прослушивании аудиозаписи судебного заседания от 07.02.2018, что оглашенная резолютивная часть от 07.02.2018 отличается от печатного текста резолютивной части решения, в том числе изготовленного в полном объеме решения, с учетом вынесенного определения об исправления опечатки от 22.02.2018.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что резолютивная часть изготовленного в полном объеме решения изложена в редакции определения об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок.

В соответствии с п.3 ст.179 АПК РФ арбитражный суд вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Согласно ч.4 ст.169 АПК РФ исправления в решении должны быть оговорены и удостоверены подписями всех судей в совещательной комнате до объявления решения.

Между тем определение об исправлении оговорки от 04.05.2017 вынесено после объявления резолютивной части решения и изготовления решения в полном объеме.

В соответствии с чч.1,2 ст.176 АПК РФ решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Частью 3 названной нормы предусмотрено, что объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

При этом резолютивная часть составленного мотивированного судебного акта должна дословно соответствовать его резолютивной части, объявленной в день окончания разбирательства дела (абз.3 п.14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции").

Несоответствие текста объявленной в судебном заседании резолютивной части судебного акта тексту резолютивной части судебного акта, изготовленного в полном объеме, является основанием для отмены судебного акта, принятого судом первой инстанции (п.4 ч.1 ч.3 ст.270 АПК РФ).

Апелляционный суд также принимает во внимание, что исправление опечатки (оговорки) в решении влечет за собой изменение содержания судебного акта, а также необходимость пересмотра доводов, указанных судом в мотивировочной части судебного акта, полагает необходимым отметить, что нормами действующего АПК РФ не предусмотрено исправление оговорок.

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований субподрядчик указал, что 29 марта 2016 сторонами заключен договор N 01/03/2016-СП на выполнение строительно-монтажных работ по устройству свайных полей на объекте "База УТЖУ в районе заполярного НГКМ" в составе стройки "Инфраструктура магистрального транспорта углеводородов газоконденсатных залежей Заполярного НГКМ", в соответствии с которым, подрядчик обязуется оплатить эти работы в предусмотренном договором порядке и принять завершенные строительством Объекты.

01 ноября 2016 г. стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к договору, в котором стороны выразили волю и желание по внесению некоторых изменений и дополнений в договор.

Согласно п. 6.1 договора, срок начала выполнения работ 10.01.2017 г., срок окончания работ 31.03.2017 г.

Ссылается на п. 5.3 договора, согласно которому, факт подписания подрядчиком и субподрядчиком заполненных в установленном порядке форм первичной учетной документации КС-2 и КС-3 является обязательным фактом подтверждения выполненных работ.

Субподрядчик отметил, что выполнил все свои обязательства и сдал выполненные работы своевременно и в полном объеме, что подтверждается следующей первичной учетной документацией, предусмотренной договором: Актом КС-2 N 1 от 31.05.2016 г., Актом КС-2 N 2 от 31.05.2016 г., Актом КС-2 N 3 от 31.05.2016 г., Актом КС-2 N 4 от 31.05.2016 г., Расчетом стоимости выполненных работ за май 2016 г., Справкой КС-3 N 1 от 31.05.2016 г., Счетом-Фактурой N 14 от 31 мая 2016 г., Актом КС-2 N 1 от 30.06.2016 г., Актом КС-2 N 2 от 30.06.2016 г., Расчетом стоимости выполненных работ за июнь 2016 г., Справкой КС-3 N 1 от 30.06.2016 г., Счетом-Фактурой N 14 от 30 июня 2016 г., Реестром передаваемых документов исх. N 07-156 от 22.07.2016 г., Актом КС-2 N 1 от 31.03.2017 г., Актом КС-2 N 2 от 31.03.2017 г., Актом КС-2 N 3 от 31.03.2017 г., Расчетом стоимости выполненных работ за март 2017 г., Справкой КС-3 N 3 от 31.03.2017 г., Счетом-Фактурой N 5 от 31.03.2017 г.

По мнению субподрядчика общая цена выполненных работ согласно указанной выше первичной документации составляет 13 976 065,14 руб.

Настаивал, что во исполнение условий договора субподрядчиком выполнены, а подрядчиком приняты строительно-монтажные работы на объекте "База УТЖУ в районе заполярного НГКМ" в составе стройки "Инфраструктура магистрального транспорта углеводородов газоконденсатных залежей Заполярного НГКМ", что подтверждается перечисленными выше, подписанными сторонами без замечаний и возражений Актами КС-2, Справками КС-3.

По условиям договора (п. 3.5, 5.1.1-5.1.4) оплата выполненных работ производится подрядчиком на основании подписанной сторонами Справки КС-3, которая составляется ежемесячно (до конца отчетного месяца) на выполненный объем работ на основании подписанных Актов КС-2 и Расчета стоимости выполненных работ (Приложение N 6), и счетов-фактур, в течение 60-ти дней с момента их предъявления.

Оплата выполненных работ производится денежными средствами на расчетный счет субподрядчика.

Субподрядчик указывал, что в нарушение данных норм, а также п. 3.5 договора, подрядчик произвел частичную оплату выполненных работ на сумму 2 095 921,47 руб. по п/п N 1233 от 18.08.2016 г., N 1898 от 03.11.2016 г.

Отметил, что непогашенная задолженность ответчика на сумму 11 489 033,86 руб. подтверждается актом сверки взаимных расчетов за период январь-ноябрь 2016 г.

Субподрядчик направил подрядчику претензию исх. N 228-01 от 31.12.2016 г.

Полученный 21.02.2017 г. от подрядчика ответ на претензию исх. N 80 от 13.02.2017 г. не свидетельствует о признании им долга по оплате выполненных работ.

Впоследствии ответчиком оплачена часть задолженности по п/п N 412 от 21.02.2017 г., N 916 от 05.04.2017 г., N 965 от 10.04.2017 г., N 1483 от 19.05.2017 г., N 2033 от 12.07.2017 г.

По расчету субподрядчика сумма основного долга составляет 2 000 000 руб.

В силу п. 16.6 договора, в случае просрочки оплаты выполненных работ, подрядчик уплачивает субподрядчику за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки, до выполнения своих обязательств по договору.

Субподрядчик заявил требование о взыскании неустойки в размере 3 126 759,89 руб.

Кроме того, заявил требование о взыскании законных процентов по ст. 317.1 ГК РФ в размере 240 147,13 руб.

Согласно ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (ст. 711, 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу п.1 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает возможным удовлетворение первоначальных исковых требований в части, исходя из следующего.

Согласно п. 1.1 заключенного сторонами договора субподрядчик обязался в установленный договором срок в полном объеме и в соответствии с проектной и технической документацией, определяющей объем и содержание работ, выполнить по заданию подрядчика строительно-монтажные работы по устройству свайных полей на Объекте "База УТЖУ в районе Заполярного НГКМ" в составе стройки "Инфраструктура магистрального транспорта углеводородов газоконденсатных залежей Заполярного НГКМ", расположенного по адресу: Тюменская область, Ямало-Ненецкий автономный округ, Пуровский район, необходимые для строительства Объектов и его последующей эксплуатации в соответствии с назначением, а подрядчик обязуется оплатить это работы в предусмотренном договором порядке и принять завершенные строительством Объекты. Обязанность по разработке проектной и рабочей документации лежит на подрядчике.

Согласно п. 4.7 договора, если в срок, определенный договором, выполненные работы не будут сданы субподрядчиком, цена работ подлежит изменению. При этом, цена работ, срок сдачи которых нарушен, снижается на 0,1% за каждый календарный день просрочки сдачи выполненных работ до момента фактической сдачи выполненных работ и оплачивается в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Стоимость выполненных истцом работ подлежит уменьшению в силу следующего:

Срок начала и окончания выполнения работ определен пунктом 6.1 договора и составляет соответственно 02.04.2016 г. и 02.07.2016 г.

Согласно Графику субподрядчик должен был выполнить работы в следующем порядке:

в апреле 2016 г. на сумму 4 976 698,27 руб.;

в мае 2016 г. на сумму 4 976 698,27 руб.;

в июне 2016 г. на сумму 5 127 507,32 руб.;

Итого, общая стоимость работ по договору составляет 15 080 903,86 руб. (п. 3.1).

29.08.2016 г. стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору на выполнение работ по устройству свайных полей по объекту: "Инженерные сети". Стоимость дополнительных работ определена согласно расчету (локальная смета N 1-доп) и составляет 1 057 045,18 руб. в текущих ценах с НДС. Общая стоимость работ при этом стала составлять 16 137 949,04 руб.

Стороны также договорились изложить п. 6.1 договора в новой редакции, определяющей сроки начала и окончания выполнения работ: 17.10.2016 г. и 30.10.2016 г. соответственно.

01 ноября 2016 г. Стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к договору, в котором выразили волю и желание по внесению некоторых изменений и дополнений в договор.

Согласно п. 6.1 договора, срок начала выполнения работ 10.01.2017 г., срок окончания работ 31.03.2017 г.

В соответствии с п. 5.1.1 договора, ежемесячно (до конца отчетного месяца) на выполненный в течение данного месяца объем работ субподрядчик предоставляет акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и подписывает их у подрядчика и представителей строительного контроля (технического надзора) на строительной площадке.

Сдача-приемка работ сторонами происходила в следующие сроки:

- 22.07.2016 г. впервые ООО "ПСМК" предоставил акты о сдаче работ на общую сумму 13 584 955,32 руб. с сопроводительным письмом исх. N 07-156.

- 31.03.2017 г. сданы работы на сумму 391 109,82 руб. ("Молниеотвод МС=21-м, Установка очистки производственно-дождевых стоков", Б-бокс учета воды и тепла без изготовления и заполнения свай") по актам КС-2 N 1-3 от 31.03.2017 г. без сопроводительного письма.

Таким образом, из 16 137 949,04 руб. договорной стоимость субподрядчиком выполнены работы только на сумму 13 976 065,14 руб., работы на сумму 2 161 883,90 руб. остаются невыполненными по настоящее время.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 г. N 3108/11 по делу N А29-2949/2010, изменение срока исполнения обязанности может иметь место по соглашению сторон, однако такое право осуществимо лишь до прекращения обязанности.

После исполнения обязанности установление сторонами нового срока ее исполнения является недопустимым.

Таким образом, установление новых сроков начала и окончания выполнения работ применимо лишь к несданным объемам работ:

работам по основному договору на сумму 1 495 948,54 руб.

работам по дополнительному соглашению N 1 на сумму 1 057 045,18 руб. Следовательно, остальные работы должны были быть выполнены в сроки, установленные договоров в первоначальной редакции.

На основании п. 4.7 договора подлежит уменьшению стоимость сданных 22.07.2016 г. работ:

за отчетный месяц апрель 2016 г. на сумму 4 976 698,27 руб., период просрочки с 05.05.2016 г. по 22.07.2016 г.

за отчетный месяц май 2016 г. на сумму 4 976 698,27 руб., период просрочки с 01.06.2016 г. по 22.07.2016 г.;

за отчетный месяц июнь 2016 г. на сумму 3 631 558,78 руб., период просрочки с 01.07.2016 г. по 22.07.2016 г.

Таким образом, из предъявленных 13 584 955,32 руб. оплате подлежит 12 860 276,67 руб.

В соответствии с определением ВС РФ от 31.08.2017 г. N 305-ЭС17-6839 по делу N А40-14774/2016, в соответствии с ч.3 ст.453 ГК РФ, в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Следовательно, учитывая, что работы на сумму 391 109,82 руб. сданы 31.03.2017, просрочка по указанным работам продолжалась до момента заключения дополнительного соглашения N 1, а именно с 23.07.2016 г. по 28.08.2016 г. Тем самым, из предъявленной суммы оплате подлежит сумма в размере 376 638,76 руб.

Соответственно, требования ООО "ПСМК" о взыскании 2 000 000 руб. основного долга необоснованны в названной части.

Корректная стоимость выполненных работ составляет 13 237 015,43 руб.

Согласно расчету: 12 860 376,67 (п. 1.1) + 376 638,76 руб. (п. 1.2) = 13 237 015,43 руб.

Учитывая произведенную оплату в сумме 11 976 065,14 руб., задолженность перед субподрядчиком составляет 1 260 950,29 руб. и подлежит взысканию в пользу первоначального истца.

Данная сумма, ответчиком по тексту отзыва, не отрицалась.

В соответствии с п. 3.5 договора, оплата выполненных работ производится подрядчиком на основании подписанной сторонами Справки КС-3 и счета-фактуры в течение 60-ти календарных дней с момента его предъявления и поступления денежных средств от заказчика.

Однако субподрядчиком произведен расчет неустойки на основе дат, указанных в актах, без учета даты фактической сдачи работ: Акты КС-2 от 31.05.2016 г., от 01.06.2016 г. сданы с сопроводительным письмом исх. N 07-156. Следовательно, предъявленные работы должны быть оплачены не позднее 20.09.2016 г.

Общая сумма неустойки составит 2 609 420,71 руб.

Подрядчик заявлял ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Рассмотрев ходатайство подрядчика о применении положений ст.333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что имелись основания для снижения неустойки ввиду следующего.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ" N 81 от 22.12.2011 г. неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

По смыслу указанной нормы признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающим решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно п. 42 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 при оценке последствий нарушения обязательства могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

С учетом правового подхода, изложенного в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", согласно абзацу 2 пункта 1, пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ" неустойка может быть снижена судом.

Так, согласно п. 77 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Вместе с тем, согласно п. 2 Постановления N 81 разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существующей в период такого нарушения. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

При этом, суд учитывает конкретные обстоятельства настоящего дела, отсутствие негативных последствий и причиненных убытков у субподрядчика.

При названных обстоятельствах, с учетом заявленного ходатайства ответчика, суд обоснованно установил наличие оснований для уменьшения неустойки, путем применения положений ст. 333 ГК РФ правомерно снизив ее до 1 411 177,94 рублей.

При применении статьи 333 ГК РФ суд учел компенсационную природу неустойки и полагает названную сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

Применяя статью 333 ГК РФ, суд исходит из того, что размер предъявленной ко взысканию неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств по договорам.

Учитывая изложенное, суд удовлетворяет требование о взыскании неустойки по п. 16.6 договора в размере 1 411 177,94 рублей исходя из двукратной учетной ставки ЦБ РФ. В удовлетворении остальной исковых требований в данной части суд отказывает.

Вместе с тем, суд полагает, что основания для удовлетворения требований субподрядчика о взыскании с подрядчика законных процентов, начисленных на основании ст.317.1. ГК РФ не имелось, так как им не учтено, что Федеральным законом от 03.07.2016 г. N 315-ФЗ "О внесении изменений в часть первую ГК РФ и отдельные законодательные акты РФ" в п. 1 ст. 317.1 ГК РФ были внесены изменения.

До 01 августа 2016 г. кредитор по умолчанию имел право на взыскание законных процентов в силу ст. 317.1 ГК РФ, а с 01.08.2016 г. законные проценты подлежат начислению только в случае, если это прямо предусматривает закон или договор.

Учитывая, что первые предъявленные к оплате работы должны быть оплачены не позднее 20.09.2016 г., а заключенный сторонами договор не содержит условия о применении ст. 317.1 ГК РФ, начисление ООО "ПСМК" процентов в соответствии с данной нормой права необоснованно.

В отношении доводов встречного искового заявления судом установлены следующие обстоятельства.

Подрядчик указывал, что субподрядчик до настоящего времени не исполнил обязательства в полном объеме.

Пунктом 7.1 договора установлена обязанность субподрядчика выполнить все работы, являющиеся предметом договора, в объёмах, предусмотренных проектной документацией, и сдать объект заказчику в установленные договором сроки.

В соответствии с п. 5.1.1 договора, ежемесячно (до конца отчетного месяца) на выполненный в течение данного месяца объем работ субподрядчик предоставляет акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и подписывает их у подрядчика и представителей строительного контроля (технического надзора) на строительной площадке.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В нарушение договорной обязанности субподрядчик впервые представил Акты о сдаче работ в следующие сроки:

- 22.07.2016 г. впервые субподрядчик предоставил акты о сдаче работ на общую сумму 13 584 955,32 руб. с сопроводительным письмом исх. N 07-156.

- 31.03.2017 г. сданы работы на сумму 391 109,82 руб. ("Молниеотвод МС=21-м, Установка очистки производственно-дождевых стоков", Б-бокс учета воды и тепла без изготовления и заполнения свай") по актам КС-2 N 1-3 от 31.03.2017 г. без сопроводительного письма.

Таким образом, из 16 137 949,04 руб. договорной стоимость субподрядчиком выполнены работы только на сумму 13 976 065,14 руб., работы на сумму 2 161 883,90 руб. остаются невыполненными по настоящее время.

Максимальный срок, в который должны были быть завершены работы по договору до заключения дополнительного соглашения N 1 - 02.07.2016 г., работы по дополнительному соглашению N1 - 31.03.2017 г.

В соответствии с п. 16.5 договора, в случае (просрочки исполнения) или ненадлежащего исполнения договорных обязательств (нарушение сроков выполнения работ) субподрядчик несет ответственность в размере учетной ставки банковского процента (процентов ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ) от стоимости невыполненного обязательства за каждый день его неисполнения, до момента надлежащего исполнения обязательств в полном объеме.

Таким образом, учитывая, что дополнительное соглашение N 2 заключено сторонами 01.11.2016 г., неустойка начисляется исходя из следующего расчета:

на сумму 2 552 993,72 руб. подлежит начислению с 31.10.2016 г. по 31.10.2016 г. и составляет 697,54 руб.;

неустойка на сумму 2 161 883,90 руб. подлежит начислению с 01.04.2017 г. и на дату подачи встречного иска (09.10.2017 г.) составляет 103 785,22 руб.

Кроме того, субподрядчиком нарушены договорные сроки выполнения работ. Согласно Графику субподрядчик должен был выполнить работы в следующем порядке:

в апреле 2016 г. на сумму 4 976 698,27 руб.;

в мае 2016 г. на сумму 4 976 698,27 руб.;

в июне 2016 г. на сумму 5 127 507,32 руб.

Впервые документы о сдаче работ поступили от субподрядчика 22.07.2016 г. (но до заключения дополнительного соглашения N 1).

Таким образом, неустойка на сумму 4 976 698,27 руб. подлежит начислению с 03.05.2016 г. по 22.07.2016 г. и составляет 118 502,53 руб.

Неустойка на сумму 4 976 698,27 руб. подлежит начислению с 01.06.2016 г. по 22.07.2016 г. и составляет 75 126,39 руб.

Неустойка на сумму 5 127 507,32 руб. подлежит начислению с 01.07.2016 г. по 22.07.2016 г. и составляет 32 362,14 руб.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд полагает, что в данной части встречные требования подлежали удовлетворению.

Также подрядчик ссылался, что субподрядчиком при выполнении работ допущено отклонение от проектной и сметной документации.

Письмом исх. N 142 от 11.05.2016 г. подрядчик направил в адрес субподрядчика Акт-предписание N 1 от 11.05.2016 г. о выявленных нарушениях по отклонению свай от проекта ОАО "Институт "Нефтегазпроект". Предписание было вручено субподрядчику, о чем имеется подпись главного инженера.

Однако в установленный срок (до 11.06.2016 г.) замечания согласно предписанию не были устранены, предписание закрыто не было.

В дальнейшем от заказчика поступило Уведомление о выявленных нарушениях по объекту N 3/04/16-КС020-06 от 08.12.2016 г.

Замечания от заказчика по выполненным субподрядчиком работам продолжили поступать до момента подачи встречного иска, например уведомление от имени ООО "Газпром переработка" N 3/015/16-КС020-20 от 21.06.2017 г.

В соответствии с п. 16.1 договора, субподрядчик уплачивает неустойку в размере 5% от цены работ за любое допущенное отступление от сметы, которое не было согласовано с подрядчиком в порядке, предусмотренном договором.

Согласно имеющемуся расчету, сумма неустойки составляет 806 897,45 руб.

Подрядчик заявлял о том, что субподрядчик не произвел оплату переданного подрядчиком цемента.

В соответствии с п. 7.1 договора, субподрядчик обязан обеспечить строительство всеми материалами, конструкциями и изделиями.

В связи с невозможностью субподрядчика произвести надлежащую комплектацию объекта строительства, подрядчик для минимизации отставания субподрядчика от графика строительства передал ему цементную смесь 57 тонн на сумму 339 273,52 руб., что подтверждается товарными накладными N 13 от 08.04.2016 г., N 15 от 13.04.2016 г., N 24 от 29.04.2016 г.

Также подрядчик понес затраты на доставку груза в размере 150 000 руб., что подтверждается Актом оказанных услуг N 00000018 от 28.03.2016 г. (2 рейса) и Актом оказанных услуг N 00000023 от 23.04.2016 г. (3 рейса, из которых в расчете подрядчика заявлено об 1 рейсе).

Итого, общие затраты составили 489 273,52 руб.

Впоследствии, субподрядчик, не произведя оплату переданных материалов, включил цементно-песчаный раствор и соответствующие работы в акты выполненных работ и предъявил к оплате.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно ч.3 ст.1103 ГК РФ положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Вместе с тем, стороны в силу п.4 ст.452 ГК РФ стороны не вправе требовать возмещения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Из системного толкования названных норм следует, что обязательным условием взыскания неосновательного обогащения является приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований. Лицо, обратившееся в суд с данным требованием, в силу статьи 65 АПК РФ, должно доказать факт приобретения (сбережения) ответчиком имущества за счет истца и размер неосновательного обогащения.

Таким образом, стоимость переданных субподрядчику материалов является неосновательным обогащением субподрядчика и подлежало взысканию в пользу подрядчика.

Не мог быть принят довод отзыва субподрядчика на встречный иск относительно того, что ему не был передан земельный участок и техническая документация, поскольку если бы данное обстоятельство соответствовало действительности, то это никак не помешало ему сдать работы и получить оплату на общую сумму 11 976 065,14 руб.

К тому же, ООО "ПСМК" в порядке ст. 716 ГК РФ о приостановлении работ не заявляло, обратного суду, в нарушении ст.65 АПК РФ, не доказало.

Кроме того, рабочая документация была передана субподрядчику еще до заключения договора, а именно 29 февраля 2016 г., что подтверждается письмом по электронной почте, направленном инженером субподрядчика Волочанской Н.Г. на официальный адрес электронной почты субподрядчика.

Следовательно, подрядчиком свои обязанности по договору были исполнены надлежащим образом.

По мнению суда, представленные ответчиком копии пропусков от 22.04.2016 г. не могут являться надлежащими доказательствами момента начала выполнения работ.

Во-первых, субподрядчиком не представлено доказательств принадлежности ему указанных в пропусках транспортных средств.

Во-вторых, неясно, какое отношение к контрольно-пропускному режиму на Объекте имеет ООО "Газпром добыча Ямбург", якобы выдавшее пропуска, в то время как, заказчиком по договору выступает ООО "Газпром переработка".

Кроме того, субподрядчиком не подтверждается документально довод о неготовности участка, отсутствии подъездных дорог и т.п. Каких-либо письменных обращений в адрес подрядчика от субподрядчика в отношении данных фактов не направлялось.

Субподрядчиком не обоснована позиция о том, что он не мог выполнить работы по Прожекторной мачте ввиду отсутствия давальческих материалов, копией локального сметного расчета по Прожекторной мачте ПМС-24 (ЛС 04-05-01) сведения о материалах поставки подрядчика опровергаются.

Довод субподрядчика о том, что акты о сдаче работы были подписаны ранее момента их направления истцу не подкреплен какими-либо доказательствами.

Ответчиком необоснованно отрицается факт выявленных в установленном порядке недостатков выполненных работ.

Копии локально сметных расчетов не могут подтверждать устранение недостатков, поскольку локальный сметный расчет как вид документа имеет другое целевое назначение и не может являться документом об устранении дефектов в выполненных работах. На представленных документах отсутствует указание представителя подрядчика об исправлении недостатков.

Вопреки позиции ответчика его неосновательное обогащение за счет подрядчика документально подтверждается, каждая из представленных товарных накладных содержит количество передаваемой цементной смеси.

Субподрядчиком не оспорен факт того, что Тимонов Н.Н. являлся в спорный период сотрудником ООО "ПСМК" и имел полномочия на подписание товарной накладной и приемку груза.

Представленный субподрядчиком Отчет о расходовании основных материалов содержит подписи Тимонова Н.Н.

Не принимается судом довод субподрядчика о том, что им самостоятельно был приобретен цемент для выполнения работ по спорному договору, поскольку из представленных документов не следует, что цемент МКР Портланд приобретался и использовался им для выполнения работ по спорному договору на объекте "База УТЖУ в районе Заполярного НГКМ", так как основная часть цемента приобреталась им в период январь-март 2016 г., то есть до заключения договора с подрядчиком; имеется отличие в марке цемента, ответчик приобрел цемент марки 500, исполнительной документацией предусмотрено использовании марки 400; не представлены документы, подтверждающие использование цементы при выполнении работ по спорному договору; не представлены пропуска на автотранспорт, указанный в ТТН.

Пояснительная записка и отчет по форме М-29 не являются документами, подтверждающими приобретение, поставку и использование цемента, поскольку доказательства передачи их подрядчику отсутствуют.

Таким образом, обжалованный судебный акт подлежит отмене в связи с нарушением норм процессуального права, с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении первоначальное исковое заявления, а именно о взыскании с подрядчика в пользу субподрядчика 1 260 950,29 руб. задолженности, 1 411 177, 94 рублей неустойки, 24 812 руб. государственной пошлины, удовлетворении встречного иска, а именно о взыскании с субподрядчика в пользу подрядчика 330 473,82 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 806 897,45 руб. неустойки за несогласованное отклонение от сметы, 489 273,52 рублей неосновательного обогащения, 29 105 руб. государственной пошлины, кроме того следует взыскать с субподрядчика в доход федерального бюджета расходы по государственной пошлине в размере 161 руб., в связи с этим произвести зачет первоначального и встречного исков в результате которого взыскать с подрядчик в пользу субподрядчика 1 041 190, 44 рублей задолженности, а также взыскать с субподрядчика в доход федерального бюджета РФ расходы по государственной пошлине в размере 161 руб.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-147715/17 отменить и принять новый судебный акт.

Первоначальное исковое заявление удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "ЯНГС" в пользу ООО "ПСМК" 1 260 950 (один миллион двести шестьдесят тысяч девятьсот пятьдесят) руб. 29 коп. задолженности, 1 411 177 (один миллион четыреста одиннадцать тысяч сто семьдесят семь) руб. 94 коп. неустойки, 24 812 (двадцать четыре тысячи восемьсот двенадцать) руб. государственной пошлины.

В остальной части иска отказать.

Встречное исковое заявление удовлетворить.

Взыскать с ООО "ПСМК" в пользу ООО "ЯНГС" 330 473 (триста тридцать тысяч четыреста семьдесят три) руб. 82 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 806 897 (восемьсот шесть тысяч восемьсот девяносто семь) руб. 45 коп. неустойки за несогласованное отклонение от сметы, 489 273 (четыреста восемьдесят девять тысяч двести семьдесят три) руб. 52 коп. неосновательного обогащения, 29 105 (двадцать девять тысяч сто пять) руб. государственной пошлины.

Взыскать с ООО "ПСМК" в доход федерального бюджета расходы по государственной пошлине в размере 161 (сто шестьдесят один) руб.

Произвести зачет первоначального и встречного исков в результате которого взыскать с ООО "ЯНГС" в пользу ООО "ПСМК" 1 041 190 (один миллион сорок одна тысяча сто девяносто) руб. 44 коп. задолженности.

Взыскать с ООО "ПСМК" в доход федерального бюджета РФ расходы по государственной пошлине в размере 161 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев