Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2018 г. N 07АП-3218/18

город Томск

5 июня 2018 г.

Дело N А45-22111/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Усаниной Н.А.,
судей		Колупаевой Л.А.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Белозеровой А.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Рускор" (N 07АП-3218/18(1)); общества с ограниченной ответственностью Анфилада" (N 07АП-3218/2018(2)) на решение от 22.02.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-22111/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Рускор" (630049, г. Новосибирск, ул. Овражная, д. 8, ИНН 5402006820, ОГРН 1155476059089) к обществу с ограниченной ответственностью "Анфилада" (125362, г. Москва, ул. Свободы, д. 35, помещение VI ком. 11, ИНН 7722566574, ОГРН 1067746057224) о взыскании 7965851,34 рублей основного долга и неустойки и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Анфилада" к обществу с ограниченной ответственностью "Рускор" о взыскании 24844799,72 рублей неустойки.

В судебном заседании приняли участие:

от ответчика: Миненкова О.Ф. по доверенности от 04.09.2017 (по 04.09.2018), паспорт.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Рускор" (далее- истец, ООО "Рускор") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Анфилада" (далее - ответчик ООО "Анфилада") о взыскании 3866941,67 рублей основного долга и 987437,96 рублей неустойки (требования уменьшены в порядке статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ)).

Определением суда от 04.10.2017 года к производству суда принят встречный иск о взыскании 24844799,72 рублей неустойки, в соответствии со статьей 49 АПК РФ ответчик уменьшил размер требований по встречному иску и просил взыскать 8027959,31 рублей неустойки.

Решением от 22.02.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью "Анфилада" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Рускор" взыскано 3866941,67 рублей основного долга; 987437,96 рублей неустойки; по встречному иску с общества с ограниченной ответственностью "Рускор" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Анфилада" 8027959,31 рублей неустойки, а также 63140 рубля судебных расходов по оплате государственной пошлины при подаче иска; путем зачета встречных требований с общества с ограниченной ответственностью "Рускор" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Анфилада" взыскано 3236719,68 рублей неустойки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Рускор" в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, причиной просрочки в выполнении работ явилось не выполнение Генеральным подрядчиком (ответчиком) своих обязательств по выполнению работ, поименованных в письмах истца и в задержке передаче истцу площадки для производства работ, т.е. строительной готовности, что влечет уменьшение размера неустойки в порядке статьи 404 Гражданского Кодекса Российской Федерации, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

ООО ""Анфилада" также подана апелляционная жалоба на состоявшийся по делу судебный акт, в которой просит отменить решение суда в части с взыскания 3 866 941, 67 рублей основного долга, 987 437, 96 рублей неустойки, поскольку на момент сдачи и принятия работ действие договора прекратилось, а соответственно, прекратилось и действие условий о порядке оплаты работ и о начислении неустойки за нарушение сроков оплаты.

Поданные апелляционные жалобы, с учетом разъяснений, изложенных в абз. 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" приняты апелляционным судом к совместному рассмотрению.

ООО "Рускор" в представленном отзыве просит решение в обжалуемой ООО "Ан-

филада" части оставить без изменения.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя истца (по первоначальному иску) при имеющихся явке и материалам дела.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва ОО "Рускор", заслушав представителя ООО "Анфилада", суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 16.03.2016 между истцом (подрядчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) заключен договор строительного подряда N 1604КЖ-001 в редакции дополнительных соглашений к договору, по условиям которого истец обязуется выполнить работы на объекте "Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, с автостоянками, объектом дошкольного образования; распределительный пункт и трансформаторная подстанция" (далее - объект) по адресу г.Новосибирск, ул.Семьи Шамшиных, д.94 в соответствии с условиями договора, а ответчик обязуется принять работы и оплатить их стоимость (далее - договор).

Общая стоимость работ по договору в соответствии с дополнительным соглашением N 4 от 30.08.2016 составила 137743229,67 рублей.

Срок окончания работ в соответствии с техническим заданием в редакции дополнительного соглашения N 4 от 30.08.2016 - 08.11.2016 года.

Ответчик в соответствии с условиями договора приступил к выполнению работ, однако к установленному договором сроку работы в полном объеме не выполнил.

Претензией от 31.05.2017 ответчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке в соответствии с пунктом 10.1.1 договора - нарушение подрядчиком сроков исполнения обязательств по договору более чем на 15 дней, в том числе срока окончания работ, договор считается расторгнутым с момента получения подрядчиком претензии (19.06.2017).

В соответствии со статьей 740 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного срока выполнения работы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 ГК РФ следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд первой инстанции, установив, не выполнение истцом в полном объеме работ в сроки, установленные в договором, просрочка работ составила более 15 дней, правомерно посчитал прекращенным договор с 19.06.2017, указав, что с момента прекращения обязательства у истца возникла обязанность предъявить к приемке все работы, выполненные им на момент прекращения договора, а у ответчика возникла обязанность организовать приемку указанных работ и оплатить стоимость фактически выполненных истцом работ к моменту прекращения договора.

В соответствии с актами приемки выполненных работ истцом выполнено работ об-

щей стоимостью 135717100,98 рублей, принятые ответчиком в полном объеме, и стоимость

которых им признана.

С учетом признания ответчиком расходов истца на ресурсоснабжение выполняемых

им строительно-монтажных работ путем возмещения затрат ответчика на основании показаний приборов учета +5% на потери и обслуживание сетей (по условию пункта 3.2.17, возмещение указанных затрат происходит путем вычета соответствующих сумм расходов из стоимости работ), произведенной оплаты фактически выполненных работ в размере 129753462,18 рублей, суммы гарантийного удержания от стоимости фактически выполненных работ 6754522, 58 рублей (пункт 2.3 договора, гарантийное удержание в размере 5% от стоимости работ), задолженность ответчика по оплате стоимости выполненных и принятых работ составила 489680,38 рублей (135717100,97 рублей (стоимость работ) - 128472898,01 рублей (размер оплат уменьшенный на стоимость затрат по ресурсоснабжению) - 6754522,58 рублей (сумма гарантийного удержания)), а сумма гарантийного удержания, подлежащего возврату 3377261, 29 рублей, в общей сумме основного долга 3866941, 67 рублей, взысканная судом по первоначальному иску.

Порядок возврата суммы гарантийного удержания определен пунктом 2.5 договора, согласно которому половина суммы гарантийного удержания подлежит возврату истцу в течение 10 рабочих дней с момента выполнения всех работ, а оставшаяся половина в течение 10 рабочих дней с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Судом установлено, что объект в эксплуатацию не введен, что сторонами не оспаривается, в связи с чем, основания для возврата второй половины гарантийного удержания не наступили.

Ответчик не оспаривая расчеты истца в части суммы основного долга и гарантийного удержания, первоначальный иск не признал, полагая, обязательство по оплате суммы задолженности и гарантийного удержания прекращенными в результате зачета по правилам статьи 410 ГК РФ, со ссылкой на претензию от 31.05.2017, в которой ответчик заявил об отказе от исполнения договора, одновременно, в этой же претензии указал, что в связи с нарушением сроков выполнения работ истцу начислена неустойка в размере 28099618,85 рублей; указанная сумма будет им удержана из оплаты стоимости работ, выполненных истцом в соответствии с пунктом 8.24 договора.

В обоснование возражений ответчик также указал, что данную претензию он расценивает как уведомление о зачете встречных однородных требований, в том числе, в части стоимости оплаты выполненных работ в размере 489680,38 рублей и суммы гарантийного удержания, подлежащей возврату истцу в размере 3377261,29 рублей.

Условия прекращения обязательства зачетом и случаи его недопустимости определены в статьях 410 - 412 ГК РФ. Основанием для признания заявления о зачете как односто-

ронней сделки несостоявшимся может являться нарушение запретов, ограничивающих проведение зачета или несоблюдение условий, характеризующих зачитываемые требования

(отсутствие встречности, однородности, не наступление срока исполнения).

По смыслу статьи 410 ГК РФ зачет возможен только в отношении обязательств, срок исполнения которых наступил.

Как установлено судом, стоимость фактически выполненных работ определена сторонами с учетом справки о стоимости работ N 32 от 20.10.2017 на сумму 626649,31 рублей; срок оплаты работ по указанному акту в соответствии с пунктом 2.3. договора - 10 рабочих дней с даты подписания акта - с 20.10.2017 срок оплаты - до 07.11.2017; указанная сумма больше, чем сумма задолженности по договору.

Следовательно, вся сумма задолженности складывается из стоимости неоплаченных работ, принятых ответчиком именно по данному акту.

Ответчик заявил о зачете 31.05.2017 года.

В соответствии с пунктом 2.5 договора половина гарантийного удержания подлежит возврату после окончания выполнения работ.

Исходя из отказа ответчика от исполнения договора половина гарантийного удержания подлежала возврату в течение 10 рабочих дней с даты прекращения договора включительно, то есть, по 30.06.2017; вывод суда первой инстанции о том, что на момент заявления о зачете срок исполнения обязательства по оплате задолженности и возврата гарантийного удержания не наступил и задолженность ответчика перед истцом отсутствовала, соответственно, обязательства ответчика перед истцом зачетом в счет оплаты неустойки по правилам статьи 410 ГК РФ прекращены не были, является обоснованным.

Также суд принял во внимание, что уведомление о зачете должно содержать конкретное указание на обязательство, прекращаемое зачетом. Претензия ответчика от 31.05.2017 (уведомление о зачете) не содержит такое указание.

Таким образом, оснований для признания зачета состоявшимся в соответствии с указанной претензией у суда не имелось.

И в этой части доводы ответчика о зачете обязательства оплаты суммы задолженности и гарантийного удержания по правилам статьи 410 АПК РФ, правомерно отклонены судом.

Оснований для иной оценки соответствующих доводов апелляционной жалобы ООО "Анфилада", суд апелляционной инстанции, не усматривает.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты работ и возврата суммы гарантийного удержания; за просрочку оплаты стоимости работ по договору (за минусом суммы гарантийного удержания) начислена неустойка в раз-

мере 220799,65 рублей за период с 16.04.2016 по 14.12.2017.

Согласно пункту 8.22 договора за нарушение сроков оплаты работ по договору установлена неустойка в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

С учетом возражений ответчика и вопросов суда истец представил уточненный расчет неустойки, относительно которого ответчик возражений не заявил, указанный расчет судом проверен и признан верным.

За нарушение срока возврата гарантийного удержания за период с 03.07.2017 по 15.02.2018 истцом начислена неустойка в сумме 766638,31 рублей.

Поскольку сумма гарантийного удержания условиями договора отнесена к сумме оплаты выполненных работ с отсрочкой, за нарушение сроков возврата гарантийного удержания, что является нарушением срока оплаты договора, подлежит применению неустойка в соответствии с пунктом 8.22 договора.

Отклоняя, возражая ответчика по иску в части начисления неустойки со ссылкой на прекращение обязательства по оплате задолженности и возврату гарантийного удержания зачетом, суд правомерно исходил из признания такого зачета несостоявшимся.

По встречному иску ответчик заявил требование о взыскании неустойки за нарушение окончательного срока выполнения работ в соответствии с пунктом 8.4 договора, согласно которому в случае нарушения окончательного срока выполнения работ подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки за период с 09.11.2016 по 31.05.2017 в размере 24 844 799,72 рублей, размер которой уменьшен в порядке статьи 49 АПК РФ до 8027959, 31 рублей.

Вместе с тем, с учетом признания судом зачета несостоявшимся встречное требование о взыскании неустойки рассмотрено судом в первоначально заявленной сумме.

Исходя из условий договора в редакции дополнительного соглашения N 4 срок окончания работ - 08.11.2016, из представленных в материалы дела актов приемки выполненных работ и пояснений сторон следует, что работы в объеме, предусмотренном договором, к установленному сроку выполнены не были, что свидетельствует о нарушении срока окончания работ и является основанием для начисления неустойки.

Просрочка допущена за период с 09.11.2016 по 31.05.2017 (дата заявления об отказе от договора), что составляет 204 дня, размер неустойки в соответствии с пунктом 8.4 составил 28099618,85 рублей (137743229,67*0,1% * 204).

Возражая по встречному иску, подрядчик указал, что просрочка выполнения работ была допущена в связи с нарушением генеральным подрядчиком встречных обязательств по предоставлению своевременно фронта работ, обеспечению строительной готовности объекта для выполнения работ по договору, по электро-и водоснабжению объекта и по устранению выявленных недостатков проектной документации, также сослался на переписку, согласно которой истец, начиная с 08.11.2016 и по 31.01.2017, сообщал о невозможности проведения отдельных видов работ в связи с отсутствием строительной готовности и отсутствием необходимой электрической мощности (т.3 л.д.68-83).

Оценив и исследовав, представленные письма, из содержания которых следует указание истца на невозможность выполнения работ по устройству каменной кладки вентиляционных каналов и пазогребневых перегородок, что противоречит актам приемки выполненных работ, согласно которым в период с 18.08.2016 (акт N 1 за период с 18.08.2016 по 26.08.2016) по 13.04.2017 истцом выполнялись не только работы по кирпичной кладке вентиляционных каналов и пазогребневых перегородок, а иные работы в значительном объеме (в том числе: по устройству монолитного каркаса на различных отметках; устройство лестниц и монолитных железобетонных лестничных площадок; устройство внутренних стен их кирпича; устройство лифтовой шахты; монтаж закладных деталей и другие виды работ); учитывая, пояснения сторон о том, что данные работы не были технологически или последовательно связаны с работами, в отношении которых было допущено отсутствие строительной готовности; в свою очередь, письма свидетельствуют об обращении истца к ответчику с требованиями обеспечить строительную готовность, также сообщал о том, что существуют объективные причины, по которым он не имеет возможности продолжить выполнение работ, из указанных писем не представляется возможным установить период времени (продолжительность), в течение которого истец не имел возможности выполнять работы; акты приемки выполненных работ охватывают весь период просрочки, то есть, в течение всего периода просрочки окончания работ истец выполнял работы и выполняемые работы в каждом отчетном периоде по актам приемки включали в себя не только работы, в отношении которых истцом было заявлено о невозможности выполнения, но и другие виды работ; о приостановке исполнения договора истец не заявил, суд пришел к обоснованному выводу о не представлении истцом доказательств, безусловно свидетельствующих о том, что допущенная им просрочка выполнения работ обусловлена исключительно просрочкой ответчика, а равно, подтверждающих наличие препятствий в окончании работ после 31.01.2017, при этом, просрочка была допущена вплоть до 31.05.2017, когда ответчик направил уведомление об отказе от договора в связи с нарушением сроков.

Проверив альтернативный расчет неустойки истца, суд применительно к периодам с 08.11.2016 по 31.01.2017 (истец заявлял об отсутствии строительной готовности) и с 01.02.2017 по 31.05.2017 (истец не заявлял о невозможности окончания работ), суд исходил из того, что второй период более продолжительный, следовательно, на него приходится большая часть неустойки за весь период просрочки, что составит более 14 000 000 рублей,

что также больше суммы, заявленной по встречному иску.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "Рускор", судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте приведены мотивы, по которым он отклонил доводы истца о допущенной им просрочке выполнения работ в связи с допущенной просрочкой самого ответчика.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует статья 71 АПК РФ.

В каждом конкретном случае, суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношения сторон.

Судом первой инстанции не усмотрено оснований для снижения неустойки, исходя из конкретных обстоятельств дела, размер неустойки 0,1% в день соответствует наиболее распространенному размеру неустойки, принятому в обычаях гражданского оборота; значительного периода просрочки, и с учетом того, что сумма неустойки с учетом уточнения ее размера ниже, чем неустойка, подлежащая начислению ни от цены договора, а от стоимости работ, в отношении которых допущена просрочка.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права не установлено, отсутствуют нарушения норм процессуального права, в том числе, влекущие согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, поэтому, у апелляционного суда, не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта по доводам апелляционных жалоб ООО "Рускор" и ООО "Анфилада".

По правилам статьи 110 АПК РФ, в связи с предоставлением ООО "Рускор" отсрочки уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина за ее рассмотрение подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.02.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-22111/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Рускор", общества с ограниченной ответственностью "Анфилада" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Рускор" (ИНН 5402006820, ОГРН 1155476059089) в доход федерального бюджета 3000 (три тысячи) рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.А. Колупаева С.Н. Хайкина