Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2018 г. N 09АП-19046/18

г. Москва

04 июня 2018 г.

Дело N А40-243380/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей: И.А. Чеботаревой, П.В.Румянцева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.03.2018 по делу N А40-243380/17, принятое судьей Е.А. Вагановой,

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Красстройпроект" (ОГРН 1102468053797, ИНН 2466234840)

о признании недействительным решения от 19.09.2017 N 223-ФЗ-881/17,

при участии: от заявителя: Гелетюк Я.В. по дов. от 23.12.2015;

от ответчика: Волохов Б.С. по дов. от 02.03.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания от 19.09.2017 N 223-ФЗ-881/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2018 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, Федеральная антимонопольная служба обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

ОАО "РЖД" считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Красстройпроект" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о рассмотрении дела извещено надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена судом на основании статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 30.06.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса в электронной форме N 2347/ЗКТЭ-ДКСС/17 на право заключения договора на оказание услуг по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения (извещение N 31705472961).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Красстройпроект" от 07.09.2017 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 2347/ЗКТЭ-ДКСС/17.

Жалоба была рассмотрена в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по итогам рассмотрения жалобы, решением от 19.09.2017 по делу N 223-ФЗ-881 /17 жалоба признана обоснованной, в действиях ОАО "РЖД" установлено нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Предписанием антимонопольного органа от 19.09.2017 г. по делу N 223-ФЗ- 882/17, на ОАО "РЖД" были возложены следующие обязанности: при подписании договора по результатам Запроса котировок не учитывать требования пунктов 8.1.8, 8.1.9 документации о проведении Запроса котировок (далее - Документация) в части представления банковской гарантии, выданной одним из банков, указанных в приложении Л2 6 Документации, а также согласование иного банка, не поименованного в указанном перечне, а также не учитывать пункт 8.2.1 Документации, в соответствии с принятым Комиссией ФАС России решением от 19.09.2017 N223ФЗ- 881/17; осуществить дальнейшее проведение процедуры Запроса котировок в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке), Документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 19.09.2017 N 223-ФЗ-881/17; в срок до 06.10.2017 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде.

Общество, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из отсутствия у ФАС России полномочий на рассмотрение поступившей жалобы, что является безусловным основанием для признания решения ФАС России незаконным.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ орган, принявший оспариваемое решение, помимо законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, обязан доказать наличие у него надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения.

В рассматриваемом случае запрос котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение археологических изысканий по объектам Красноярской железной дороги проведен в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Согласно уведомлению ФАС России жалоба ООО "Красстройпроект" принята к рассмотрению в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В силу установленных главой I Конституции Российской Федерации основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4, часть 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе, принимаемых в соответствии с законом правовых актах, и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ.

Федеральным законом от 13.07.2015 N 250-ФЗ положения части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ изложены в редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (в редакции Федерального закона 29.06.2015 N 156-ФЗ), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138.

Вопреки доводам Федеральной антимонопольной службы, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Данная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138.

Оспоренное ОАО "РЖД" решение Федеральной антимонопольной службы таких оснований не содержит.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2 Закона о закупках. Вместе с тем, как верно указал суд, данные нарушения касаются требований к документации и не отнесены к случаям, установленным частью 10 статьи 3 Закона о закупках, что исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев жалобу участника закупки по иным, не предусмотренным Федеральным законом N 223-ФЗ основаниям, антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, что ведет к признанию принятого решения недействительным.

При указанных обстоятельствах коллегия судей приходит к выводу, что у Арбитражного суда г.Москвы отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявленного ОАО "РЖД" требования.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений незаконным.

При этом, орган, осуществляющий публичные полномочия, обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.03.2018, которым признано недействительным решение ФАС России от 19.09.2017 N 223-ФЗ-881/17, является законным и обоснованным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что доводы, изложенные в жалобе ООО "Красстройпроект" (заказчиком установлены неисполнимые сроки выполнения работ, не установлены требования к участнику запроса котировок в части требования о предоставлении свидетельства о допуске к отдельным видам работ, о необходимости иметь в составе квалифицированного профессионала не менее 1-го специалиста в области А "Общие требования промышленной безопасности" и Г "Требования по энергетической безопасности") подпадают под случаи, указанные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, несостоятельны.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.03.2018 по делу N А40-243380/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева П.В. Румянцев