Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2018 г. N 18АП-3751/18

г. Челябинск

04 июня 2018 г.

Дело N А76-16710/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Ивановой Н.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.02.2018 по делу N А76-16710/2016 (судья Жернаков А.С.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Ясиненко Е.В. (доверенность N 17 от 15.01.2018);

публичного акционерного общества "Фортум" - Шаламов А.А. (доверенность от 05.09.2016).

Общество с ограниченной ответственностью "Инженерный центр энергетики Башкортостана" (далее - истец, ООО "ИНЦЭБ") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Фортум" (в последующем наименование изменено на публичное акционерное общество "Фортум") (далее - общество "Фортум") о признании недействительными результатов открытых конкурентных переговоров, а также о признании недействительным заключенного с победителем договора.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 02.08.2016 исковое заявление принято судом к производству, делу присвоен номер А76-16710/2016, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 20.09.2016 к участию в деле в качестве соответчика привлечено закрытое акционерное общество фирма "ТэпИнжениринг" (в последующем наименование изменено на акционерное общество фирма "ТэпИнжениринг") (далее - фирма "ТэпИнжениринг").

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 04.09.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "ИНСТИТУТ ТЕПЛОЭЛЕКТРОПРОЕКТ", закрытое акционерное общество "ПРОЕКТНО-ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР УРАЛТЭП", общество с ограниченной ответственностью ПРОЕКТНЫЙ ЦЕНТР "ЭКРА", общество с ограниченной ответственностью "АКТИВИТИ", общество с ограниченной ответственностью "КРЫМ-ИРЕЙ-ПРОЕКТ", общество с ограниченной ответственностью "ДАРС-СТРОИТЕЛЬСТВО", закрытое акционерное общество "КОТЭС" (в последующем наименование изменено на акционерное общество "КОТЭС").

УФАС по Челябинской области также обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с самостоятельным иском к обществу "Фортум" и фирме "ТэпИнжениринг" о признании недействительными конкурентных переговоров на разработку проекта по титулу "Строительство ветряной электрической станции установленной мощностью 35 МВт" (извещение N 31603393492), проведенных ОАО "Фортум", а также заключенного по результатам закупки между обществом "Фортум" и фирмой "ТэпИнжениринг" договора N 140/1000/16/18357 от 16.06.2016 и о применении последствий недействительности сделки в части неисполненных обществом "Фортум" и фирмой "ТэпИнжениринг" обязательств, предусмотренных договором N 140/1000/16/18357 от 16.06.2016.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 05.10.2016 исковое заявление УФАС по Челябинской области принято к производству, делу присвоен номер А76-23263/2016.

Определением суда от 31.10.2017 дела N А76-16710/2016 и N А76-23263/2016 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А76-16710/2016.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 09.02.2018 (резолютивная часть решения объявлена 06.02.2018) в удовлетворении исковых требований отказано. Также судом возвращена ООО "ИНЦЭБ" излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3000 руб.

УФАС по Челябинской области не согласилось с решением суда и обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе управление указывает на наличие оснований для удовлетворения исковых требований. Обращает внимание на следующие обстоятельства: решением антимонопольного органа от 24.06.2016 установлено, что закупка проведена с грубыми нарушениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и в отсутствие намерения заказчика отобрать участника, обеспечивающего лучшие условия оказания услуг, при этом по части выявленных нарушений решение УФАС по Челябинской области оставлено без изменения судами трех инстанций в рамах дела N А76-21060/2016, а выводы суда первой инстанции по настоящему делу о том, что указанные нарушения не повлияли на результат закупки неверен; допущенная в Приложении N 1 к Положению о закупке формулировка, позволяющая заказчику устанавливать иные отборочные критерии, не предусмотренные Положением о закупке, нарушает требования п.9 ч.10 ст.4 и п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ и не соответствует целям этого закона; общество "Фортум" проводило отборочный этап закупки на основании критериев, указанных в техническом задании, и ввиду несоответствия таким критериям не допустило к участию в закупке заявки четырех участников, при этом, результаты отборочного этапа отдельным протоколом не оформлены и в итоговом протоколе не отражены, что противоречит принципу открытости закупок и лишает указанных участников возможности получить информацию об основания отклонения их заявок, а также ограничивает их право на обжалование решения комиссии; в итоговом протоколе отсутствуют обязательные сведения, предусмотренные Положением о закупках, что не соответствует п.1 ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ; анализ порядка оценки и сопоставления заявок показал, что по критерию "наличие у участника завершенных работ по разработке проектно-сметной документации для строительства электрических станций с получением положительного заключения государственной экспертизы проекта" заказчиком оценены только 4 положительных заключения, относящихся к строительству электрических станций, представленные ООО "ИНЦЭБ", тогда как по техническому заданию представляются также сведения по строительству объектов энергетического комплекса, и оценка заявки победителя произведена в том числе с учетом сведений по строительству объектов энергетического комплекса, то есть заказчиком допущены противоречивые сведения в документации по этому критерию оценки заявок и осуществление оценки заявок не в соответствии с документацией, что противоречит п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ и нарушает принципы открытости, равноправия, справедливости и отсутствия дискриминации при проведении закупки; заявке ООО "ИНЦЭБ" по критерию "наличие у участника закупки менеджмента качества" присвоено 5 баллов как заявке, по которой система менеджмента качества не сертифицирована и (или) внедряется на предприятии, тогда как этим лицом по электронной почте, по адресу, указанному в извещении о закупке, направлялся сертификат системы менеджмента качества, в связи с чем заявке подлежало присвоение по указанному критерию 10 баллов; установлены противоречия в документации о закупке - пункт 3.2 технического задания предусматривает, что наличие системы менеджмента качества должно быть применительно к проектированию и выполнению функций генерального проектировщика, тогда как в критериях оценки наличие менеджмента качества предусмотрено для области применения, соответствующей виду работ, то есть выявлено нарушение п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель общества "Фортум" в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, полагает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в силу пункта 1 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ требования этого Закона распространяются на общество "Фортум" как на организацию, осуществляющую регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, теплоснабжения.

Общество "Фортум" 05.03.2016 на сайте в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ www.zakupki.gov.ru размещены извещение о закупке в виде конкурентных переговоров (извещение N 31603393492) и документация на разработку проекта по титулу "Строительство ветряной электрической станции установленной мощностью 35 МВт".

03.06.2016 обществом "Фортум" размещен протокол о результатах проведения закупки, в соответствии с которым, победителем закупки признана фирма "ТэпИнжиниринг".

16.06.2016 обществом "Фортум" с победителем закупки заключен договор подряда на выполнение проектных работ N 140/100/16/18357, предметом которого является разработка проекта по титулу "Строительство ветряной электрической станции установленной мощностью 35 МВт" в Ульяновской области. В соответствии с п.2.3 договора, срок начала проектных работ - 25.05.2016, срок окончания проектных работ - 12.11.2016. Цена проектных работ по договору составляет 70446000 руб. (п.3.1 договора).

Дополнительным соглашением N 1 от 22.06.2016 к указанному договору стороны сделки согласовали, что сроки выполнения проектных работ определяются в календарном плане (приложение N 10 к договору).

15.06.2016 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ИНЦЭБ" на действия общества "Фортум" при проведении конкурентных переговоров.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом 28.06.2016 вынесено решение по делу N 53-03-18.1/2016, которым: 1) жалоба ООО "ИНЦЭБ" на действия общества "Фортум" признана обоснованной; 2) действия общества "Фортум", выразившиеся в: 2.1) неутверждении в закупочной документации в качестве критерия оценки ценового показателя, признаны нарушением пункта 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ; 2.2) в установлении в Положении о закупке и закупочной документации права заказчика устанавливать в закупочной документации иные критерии допуска к участию в закупке, не определенные Положением о закупке, признаны нарушением пункта 9 части 10 статьи 4 и пунктов 1, 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ; 2.3) в неразмещении результатов отборочного этапа проведения конкурентных переговоров, признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 3 и части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ; 2.4) в неуказании в протоколе о результатах проведения закупки сведений о цене, объеме, сроке исполнения договора, а также перечня оснований, по которым заявки участников не соответствуют требованиям документации и Положения о закупке; в закреплении в закупочной документации противоречивой информации относительно оценки заявок по критерию "Наличие у участника завершенных работ по разработке проектно-сметной документации для строительства электрических станций с получением положительного заключения государственной экспертизы проекта"; в закреплении в закупочной документации противоречивой информации относительно оценки заявок по критерию "наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ"; в оценке заявок участников по критериям "наличие у участника завершенных работ по разработке проектно-сметной документации для строительства электрических станций с получением положительного заключения государственной экспертизы проекта" и "наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ", не в соответствии с требованиями документации о закупке, признаны нарушением пунктов 1, 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ; 2.5) в сокращении сроков заключения договоров по результатам закупок, признаны нарушением части 4 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ); 2.6) в незакреплении в Положении о закупке оснований проведения закупки тем или иным способом, признаны нарушением части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Это решение было частично обжаловано обществом "Фортум" в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 05.04.2017 по делу N А76-21060/2016, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 и постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 18.10.2017, требования общества "Фортум" удовлетворены частично, признано незаконным решение УФАС по Челябинской области от 28.06.2016 по делу N53-03-18.1/2016 в части пунктов 2.1, 2.4 (относительно действий общества "Фортум", выразившихся в закреплении в закупочной документации противоречивой информации относительно оценки заявок по критерию "наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ") и 2.6.

Ссылаясь на допущенные обществом "Фортум" при проведении закупки нарушения, отраженные в решении антимонопольного органа от 28.06.2016 по делу N 53-03-18.1/2016, и считая открытые конкурентные переговоры и заключенный по их итогам с фирмой "ТэпИнжиниринг" договор N140/100/16/18357 недействительными, ООО "ИНЦЭБ" и УФАС по Челябинской области обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми самостоятельными исковыми заявлениями.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции признал исковые требования необоснованными.

Оценивая позицию суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии со ст.12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), одним из способов защиты гражданских прав является признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности.

В силу п.1 ст.166 ГК РФ оспоримой сделкой является сделка, недействительная по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом.

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия (п.2 ст.166 ГК РФ).

Согласно п.п.1 и 2 ст.167 ГК РФ, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Статьей 447 ГК РФ предусмотрено, что если иное не вытекает из существа договора, он может быть заключен путем проведения торгов с лицом, выигравшим торги.

В силу ст.449 ГК РФ, торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом (п.1). Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ (п.2).

В п.71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 N 50 "О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства" разъяснено, что приведенный в пункте 1 статьи 449 ГК РФ перечень оснований для признания публичных торгов недействительными не является исчерпывающим. Такими основаниями могут быть, в частности, публикация информации о проведении публичных торгов в ненадлежащем периодическом издании (с учетом объема тиража, территории распространения, доступности издания); нарушение сроков публикации и полноты информации о времени, месте и форме публичных торгов, их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и порядке проведения публичных торгов, в том числе об оформлении участия в них, определении лица, выигравшего публичные торги, а также сведений о начальной цене (пункт 2 статьи 448 ГК РФ); необоснованное недопущение к участию в публичных торгах; продолжение публичных торгов, несмотря на поступившее от судебного пристава-исполнителя сообщение о прекращении обращения взыскания на имущество. Нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов (в частности, на формирование стоимости реализованного имущества и на определение победителя торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п.п.1, 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101, при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными, суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

Таким образом, заявляя требования о признании недействительными торгов и заключенного по итогам таких торгов договора, а также о применении последствий недействительности сделки, истец должен доказать существенное нарушение порядка проведения торгов и наступление или возможность наступления вследствие такого нарушения порядка установленных законом последствий, а также наличие защищаемого права или законного интереса истца. Существенным нарушением порядка проведения торгов в целях признания торгов недействительными является такое отклонение от установленных законом требований, которое повлекло или могло повлечь иные результаты торгов и привело к грубому нарушению прав и законных интересов истца.

В настоящем случае истцами заявлены требования о признании недействительными проведенных обществом "Фортум" в порядке, предусмотренном Законом N 223-ФЗ, конкурентных переговоров и заключенного по итогам таких переговоров между обществом "Фортум" и фирмой "ТэпИнжиниринг" договора подряда.

ООО "ИНЦЭБ", как участник оспариваемых конкурентных переговоров, полагающий конкурентные переговоры проведенными с нарушением установленного порядка, вправе обратиться в суд с рассматриваемыми исковыми требованиями (ч.9 ст.3 Закона N 223-ФЗ).

Право антимонопольного органа на обращение в суд с иском о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству, предусмотрено п."б" ч.5.1 ст.23 Закона N 135-ФЗ.

В обоснование своих требований истцы ссылаются на допущенные обществом "Фортум" при проведении конкурентных переговоров нарушения Закона N 223-ФЗ и Закона N 135-ФЗ, отраженные в решении антимонопольного органа от 28.06.2016 по делу N 53-03-18.1/2016.

Вступившими в законную силу судебными актами арбитражных судов трех инстанций по делу N А76-21060/2016 решение УФАС по Челябинской области от 28.06.2016 по делу N 53-03-18.1/2016 признано незаконным в части пунктов 2.1, 2.4 (относительно действий общества "Фортум", выразившихся в закреплении в закупочной документации противоречивой информации относительно оценки заявок по критерию "наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ") и 2.6. Судами установлена ошибочность вменения обществу "Фортум" приведенных в указанных пунктах решения нарушений.

Поскольку в рамках настоящего дела каких-либо дополнительных оснований применительно к этим пунктам решения антимонопольного органа истцами не заявлено, и принимая во внимание установленный ч.1 ст.16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принцип обязательности вступивших в законную силу судебных актов арбитражного суда, доводы истцов о наличии указанных нарушений при проведении закупки подлежат отклонению. На это же обстоятельство указал суд первой инстанции, и возражений в этой части подателем апелляционной жалобы не приведено.

С учетом приведенного выше обстоятельства судом первой инстанции дана оценка по существу следующим выявленным антимонопольным органом нарушениям при проведении закупки: 1) установление обществом "Фортум" в Положении о закупке и закупочной документации права заказчика устанавливать в закупочной документации иные критерии допуска к участию в закупке, не определенные Положением о закупке; 2) не размещение обществом "Фортум" результатов отборочного этапа проведения конкурентных переговоров; 3) не указание обществом "Фортум" в протоколе о результатах проведения закупки сведений о цене, объеме, сроке исполнения договора, а также перечня оснований, по которым заявки участников не соответствуют требованиям документации и Положения о закупке; 4) закрепление обществом "Фортум" в закупочной документации противоречивой информации относительно оценки заявок по критерию "наличие у участника завершенных работ по разработке проектно-сметной документации для строительства электрических станций с получением положительного заключения государственной экспертизы проекта"; 5) оценка обществом "Фортум" заявок участников по критериям "наличие у участника завершенных работ по разработке проектно-сметной документации для строительства электрических станций с получением положительного заключения государственной экспертизы проекта" и "наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ" не в соответствии с требованиями документации о закупке; 6) сокращение обществом "Фортум" сроков заключения договоров по результатам закупок.

При рассмотрении дела N А76-21060/2016 судами трех инстанций наличие в действиях общества "Фортум" части этих нарушений при проведении закупки (по п.2.3 и п.2.4 решения антимонопольного органа в части признания нарушением п.п.1, 2 ч.3 ст.3 Закона N 223-ФЗ действий общества "Фортум", выразившихся в не указании в протоколе о результатах проведения закупки оснований, по которым заявки участников не соответствуют требованиям документации и Положения о закупках) признано подтвержденным.

В частности, судами приняты во внимание следующие обстоятельства.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч.2 ст.2 Закона N 223-ФЗ).

Частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно Положению о закупках товаров, работ и услуг для нужд общества "Фортум", утвержденного Советом директоров ОАО "Фортум" 11.12.2015, целями данного Положения является регулирование закупочной деятельности для своевременного и полного удовлетворения потребности общества в продукции. Организация закупочной деятельности предполагает осуществление комплексных мероприятий, направленных на планирование закупочной деятельности и документирование потребностей в продукции, приобретение которой необходимо для функционирования общества, выдачу разрешений на проведение закупок, организацию поиска, выбора поставщиков и принятия решений о заключении с ними закупочных договоров, информационного обеспечение указанных деловых процессов (пункт 1.2).

Согласно пункту 4.1 Положения о закупке, порядок проведения закупочных процедур, предусмотренных данным Положением, описывается статьями 4.2 "Закупочная документация". Приоритетным (преимущественным) способом закупки являются открытые конкурентные переговоры. Требования к проведению закупочной процедуры и ее участникам устанавливаются в извещении о закупке и закупочной документации, подготовленной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, настоящего Положения и внутренних документов общества.

Пунктом 3.12 Положения о закупке предусмотрено, что под конкурентными переговорами понимается процедура, при проведении которой возможно проведение переговоров с участником(-ами), после проведения которых участником(-ами) направляются в адрес организатора закупки окончательные заявки. Победителем конкурентных переговоров признается участник, который по решению центрального закупочного комитета предложил наилучшие условия исполнения договора в соответствии с требованиями закупочной документации.

В силу пункта 4.4.7 Положения о закупке рассмотрение заявок на участие в конкурентных переговорах производится организатором закупки, представителями заказчика закупки и иными экспертами в рамках отборочного и оценочного этапов.

К отборочному этапу рассмотрения заявок допускаются заявки, своевременно поданные участниками. В рамках отборочного этапа организатор закупки и заказчик проверяют поданные заявки на предмет соответствия отборочным критериям, установленным закупочной документацией (пункт 4.4.8 Положения о закупках).

После проведения отборочного этапа между организатором закупки и участниками, прошедшими отборочный этап, проводятся переговоры в отношении условий, изложенных в закупочной документации и заявках участников (пункт 4.4.9 Положения о закупке).

Согласно пункту 4.4.10 Положения о закупке оценка заявок осуществляется организатором закупки, заказчиком закупки в соответствии с критериями, установленными в приглашении к участию в конкурентных переговорах и закупочной документации в соответствии с оценочными критериями, установленными документацией. Критерии оценки могут касаться: стоимости предлагаемой продукции, рассматриваемой либо непосредственно, либо с учетом издержек организатора закупки при принятии данной заявки (например, цена плюс расходы на эксплуатацию, обслуживание и ремонт, требуемые дополнительные затраты и т.д.); экономической, технической, организационной, финансовой, юридической привлекательности заявки с точки зрения удовлетворения потребностей заказчика (включая предлагаемые договорные условия).

Пунктом 4.4.11 Положения о закупке установлено, что результаты выносятся на рассмотрение центрального закупочного комитета. Победителем признается участник конкурентных переговоров, предложивший лучшие условия исполнения договора.

Из закупочной документации следует, что заказчиком установлены следующие оценочные критерии: наличие у участника достаточного количества инженерно-технического персонала, имеющего опыт разработки проектно-сметной документации для строительства электрических станций от 5 лет; наличие у участника завершенных работ по разработке проектно-сметной документации для строительства электрических станций с получением положительного заключения государственной экспертизы проекта; состав технического предложения; наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий (ч.5 ст.4 Закона N 223-ФЗ).

Согласно пункту 5.1 закупочной документации, рассмотрение заявок участников проводится в два этапа: отборочный и оценочный.

В рамках отборочного этапа заявки участников проверяются на предмет соответствия отборочным критериям, установленным в Приложении N 3 к закупочной документации.

Согласно Приложению N 3 к закупочной документации, критериями допуска к участию в закупке является соответствие формы заявки, порядка подачи, срока действия, состава документов и формата заявки требованиям закупочной документации, достоверность информации, указанной в заявке, отсутствие неурегулированного или нераскрытого должным образом конфликта интересов, соответствие заявки предмету договора и требованиям технического задания, иные отборочные критерии, указанные в техническом задании.

Согласно техническому заданию, отборочными критериями являются: соответствие сроков выполнения работ/оказания услуг конкурсной документации, соответствие объемов работ/услуг требованиям конкурсной документации, соответствие гарантийных обязательств требованиям конкурсной документации, наличие необходимых лицензий для проведения работ/оказания услуг, наличие сетевого графика выполнения работ.

В то же время результаты отборочного этапа отдельным протоколом не оформлены, протокол о результатах проведения закупки также не содержит сведений о результатах отборочного этапа.

В этой связи суды пришли к выводу о том, что в данном случае заявителем не соблюден принцип информационной открытости закупки, поскольку у участников закупки отсутствует возможность получить информацию о том, допущены ли их заявки к участию в закупке, а также о причинах недопуска заявок, в связи с чем, участники закупки лишены возможности реализовать свое право на обжалование действий заказчика по недопуску их заявок на участие в закупке.

Согласно Приложению N 3 к Положению о закупке, в протоколе о результатах проведения закупки должны содержаться сведения о цене договора, об объеме договора, о сроках исполнения договора.

Протокол о результатах проведения закупки общества "Фортум" не содержит сведений о цене договора, объеме договора, о сроках исполнения договора, а содержит лишь указание на то, что данные параметры договора соответствуют закупочной документации и заявке победителя.

Кроме того, в протоколе оценки заявок заказчик должен указать исчерпывающий перечень оснований, по которым заявка участника не соответствует требованиям документации и Положения о закупке. В протоколе о результатах проведения закупки указанная информация не отражена.

В этой связи суды пришли к выводу о том, что общество "Фортум" в нарушение Положения о закупке, а также принципа информационной открытости проведения закупки не указаны необходимые сведения о цене, объеме, сроке исполнения договора, а также основания, по которым заявки участников не соответствуют требованиям документации и Положения о закупке, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

По приведенным выше основаниям, наличие в действиях общества "Фортум" указанных нарушений следует признать подтвержденным.

При рассмотрении дела N А76-21060/2016 вопрос о законности п.2.2 (в части вывода о незаконном установлении в Положении о закупке и закупочной документации права заказчика устанавливать в закупочной документации иные критерии допуска к участию в закупке, не определенные Положением о закупке), п.2.4 (в части вывода о незаконной оценке заявок участников по критериям "наличие у участника завершенных работ по разработке проектно-сметной документации для строительства электрических станций с получением положительного заключения государственной экспертизы проекта" и "наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ" не в соответствии с требованиями документации о закупке) и п.2.5 (в части вывода о незаконном сокращения сроков заключения договоров по результатам закупок) решения антимонопольного органа не рассматривался, поскольку решение УФАС по Челябинской области в этой части обществом "Фортум" не оспаривалось.

Тем не менее, суд апелляционной инстанции полагает указанные нарушения подтвержденными.

Так, в соответствии с п.9 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с п.4.4.8 Положения о закупках, в рамках отборочного этапа организатор закупки и заказчик проверяют поданные заявки на предмет соответствия отборочным критериям, установленным закупочной документацией. В случае, если закупочной документацией не установлены отборочные критерии, то поданные заявки проверяются на соответствие следующим критериям: наличие, действительность и правильность оформления требуемых документов; соответствие предлагаемой продукции условиям договора и закупочной документации; соответствие обеспечения исполнения обязательств участника конкурентных переговоров в связи с подачей заявки на участие в конкурентных переговорах, если требовалось.

В приложении N 1 к Положению о закупке утвержден перечень типовых (обязательных) отборочных критериев, применяемый только в случаях, если иное не установлено документацией.

Таким образом, Положение о закупках позволяет заказчику устанавливать критерии, не только поименованные в Положении о закупках, но и любые иные критерии, что не соответствует п.9 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ.

В силу п.3.2 Технического задания подрядчик должен представить заказчику перечень выполненных работ по проектированию электрических станций и объектов энергетического комплекса, получивших положительное заключение государственной экспертизы, с указанием контактов заказчиков объектов выполненных услуг.

Анализ проведенных обществом "Фортум" оценки и сопоставления заявок участников при проведении конкурентных переговоров показал, что по критерию "наличие у участника завершенных работ по разработке проектно-сметной документации для строительства электрических станций с получением положительного заключения государственной экспертизы проекта" заказчиком оценены только 4 положительных заключения, относящихся к строительству электрических станций, представленные ООО "ИНЦЭБ", тогда оценка заявки победителя произведена в том числе с учетом сведений по строительству объектов энергетического комплекса и присвоено максимальное количество баллов - 15, то есть заказчиком по этому критерию оценки заявок допущено осуществление оценки заявок не в соответствии с документацией, что противоречит п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ.

Согласно пункту 3.2 Технического задания на разработку проекта по титулу "Строительство ветряной электрической станции установленной мощностью 35 МВт", в условиях "Характеристика подрядной организации - по составу персонала (количественно-качественный), по техвооруженности, по опыту работы в сфере выполняемых работ, оказываемых услуг, поставляемых товаров" приведены следующие требования: наличие сертифицированной или несертифицированной системы менеджмента качества должно быть применительно к проектированию и выполнению функций генерального проектировщика.

В пункте 9 Критериев оценки указано на необходимость наличия сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ, при этом содержится ссылка на соответствие пункту 3.2 Технического задания.

В соответствии с порядком оценки заявок, в случае, если указанной системы менеджмента качества у предприятия нет, то присваивается 0 баллов, если имеющаяся система менеджмента качества не сертифицирована или внедряется - присваивается 5 баллов, если есть подтверждение сертификации системы менеджмента качества - присваивается 10 баллов.

Как установлено антимонопольным органом, ООО "ИНЦЭБ" имеет сертифицированную системы менеджмента качества, соответствующий сертификат 01.04.2016 по адресу электронной почты, указанному в извещении о закупке.

Однако, при оценке и сопоставлении заявок заявке ООО "ИНЦЭБ" по критерию "наличие у участника закупки менеджмента качества" присвоено 5 баллов как заявке, по которой система менеджмента качества не сертифицирована и (или) внедряется на предприятии, тогда как подлежало присвоение по указанному критерию 10 баллов.

Положением о закупках установлен срок заключения договоров по результатам закупок - 10 календарных дней с момента получения проекта договора (п.5.2 Положения о закупках), что не соответствует указанному выше нормативно установленному сроку обжалования действий (бездействия) организатора торгов.

Частью 4 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения.

В соответствии с ч.ч.18, 19 Закона N 135-ФЗ со дня направления уведомления, предусмотренного ч.11 этой статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном ч.11 этой статьи направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе.

Как обоснованно указано в решении антимонопольного органа, установление в Положении о закупках срока заключения договора, не учитывающего указанной процедуры административного контроля, фактически исключает применение оперативных мер и лишает смысла обращения с жалобой, в связи с чем нарушает права участников закупки.

Таким образом, наличие нарушений нормативных требований при проведении рассматриваемой закупки материалами дела подтверждено.

Однако, оценив указанные нарушения, выявленные УФАС по Челябинской области, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что такие нарушения не являются основаниями для признания недействительными конкурентных переговоров и заключенного по результатам закупки между обществом "Фортум" и фирмой "ТэпИнжениринг" договора N 140/1000/16/18357 от 16.06.2016.

В частности, судом первой инстанции правомерно отмечено, что обществом "Фортум" при проведении оспариваемой закупки были установлены единые оценочные критерии. Указанные критерии в составе закупочной документации были доведены до возможных претендентов на участие в закупочной процедуре, что участниками настоящего спора при рассмотрении дела не оспаривалось. Доказательств того обстоятельства, что при проведении закупки обществ "Фортум" руководствовалось иными (дополнительными) критериями для отбора победителя, о которых участники закупки не знали, материалы дела не содержат, в связи с чем предусмотренное в Положении о закупке и закупочной документации право заказчика устанавливать в закупочной документации иные критерии допуска к участию в закупке, не определенные Положением о закупке, не повлияло на процедуру и результаты закупки.

Также не повлияли на итоги закупки допущенные обществом "Фортум" нарушения в виде неразмещения результатов отборочного этапа проведения конкурентных переговоров, неуказания в протоколе о результатах проведения закупки необходимых сведений (о цене, объеме, сроке исполнения договора, а также перечня оснований, по которым заявки участников не соответствуют требованиям документации и Положения о закупке), а также сокращения сроков заключения договоров по результатам закупок. Как верно отмечено судом первой инстанции, существенность этих нарушений для целей определения победителя закупки и их влияние на результаты закупки истцами не доказаны.

Суд первой инстанции обоснованно обратил внимание на то обстоятельство, что участники закупки, чьи заявки были отклонены в соответствии с протоколом о результатах проведения закупки от 22.08.2017 (ООО "АКТИВИТИ", ООО "КРЫМ-ИРЕЙ-ПРОЕКТ", ООО "СТРОЙПОДРЯД" и ООО "КОТЭС"), равно как и иные участники, принявшие участие в закупке, но не признанные победителями, претензий к заказчику по поводу своей осведомленности о результатах рассмотрения своих заявок не предъявляли. Более того, из письменных пояснений привлеченного к участию в деле ООО "КРЫМ-ИРЕЙ-ПРОЕКТ" следует, что претензий к организатору закупки это лицо не имеет. ЗАО "ПРОЕКТНО-ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР УРАЛТЭП" и ООО ПРОЕКТНЫЙ ЦЕНТР "ЭКРА" в своих отзывах по делу также указали на отсутствие претензий к открытости проведенной закупки.

Замечания антимонопольного органа, касающиеся оценки заявок участников по критериям "наличие у участника завершенных работ по разработке проектно-сметной документации для строительства электрических станций с получением положительного заключения государственной экспертизы проекта" и "наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ" не в соответствии с требованиями документации о закупке, приведены исключительно применительно к оценке заявки ООО "ИНЦЭБ" (правильность оценки заявок иных участников закупки управлением сомнению не подвергается).

Вместе с тем, исходя из отраженных в протоколе о результатах проведения закупки от 22.08.2017 сведений, с учетом представленного в материалы дела произведенного самим антимонопольным органом расчета баллов по заявкам ООО "ИНЦЭБ" и победителя закупки - фирмы "ТэпИнжениринг" (т.5 л.д.145-146), при правильном присвоении баллов по заявкам этих лиц, общее количество баллов по заявке ООО "ИНЦЭБ" не превышает общего количества баллов по заявке фирмы "ТэпИнжениринг". То есть, допущенные при подсчете количества баллов нарушения не повлияли на правильность определения победителя закупки, на что обоснованно указал суд первой инстанции. Каких-либо возражений в отношении этого вывода суда первой инстанции подателем апелляционной жалобы не приведено.

В этой связи существенного нарушения порядка проведения открытых конкурентных переговоров, повлекшего неверное определение их победителя, организатором закупки не допущено, а потому оснований для признания недействительными конкурентных переговоров и заключенного по их результатам между ООО "Фортум" и фирмой "ТэпИнжениринг" договора N 140/1000/16/18357 от 16.06.2016, равно как и для применения последствий недействительности указанной сделки не имеется.

С учетом приведенных обстоятельств суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Распределение судебных расходов произведено судом первой инстанции в соответствии с ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из результатов рассмотрения дела.

Предусмотренных ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловных оснований для отмены судебного акта не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.02.2018 по делу N А76-16710/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.А. Иванова Н.Г. Плаксина