Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2018 г. N 07АП-7083/18

город Томск

9 октября 2018 г.

Дело N А45-36363/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Фертикова М.А., судей Павловой Ю.И., Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бабенковой А.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Алексеевой Елены Константиновны (N 07АП-7083/2018) на решение от 30.05.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-36363/2017 (судья Я.А. Смеречинская)

по иску Компании "Карт Бланш Гритингс Лимитед" (Carte Blanche Greetings Limited)

к индивидуальному предпринимателю Алексеевой Елене Константиновне (ИНН 540514890505, ОГРН 305540502400012)

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак, исключительных авторских прав на персонаж,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явились (надлежаще извещены);

от ответчика - Булыгин Д.А., Буренкова Ю.А., по доверенности от 23.08.2018;

УСТАНОВИЛ:

компания "Карт Бланш Гритингс Лимитед" (Carte Blanche Greetings Limited) (далее - Компания) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к индивидуальному предпринимателю Алексеевой Елене Константиновне (далее - ИП Алексеева Е.К.) о взыскании 750 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 855249 (товарный знак, изображающий мягкую игрушку-медведя), размещенный на сайте в сети Интернет, расположенный по адресу "http://www.nikol-nsk.ru"; 750 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди, размещенный на сайте в сети Интернет, расположенный по адресу "http://www.nikolnsk. ru"; расходов по составлению нотариального протокола осмотра доказательств в размере 12 364 руб., почтовых расходов (отправление претензии, искового заявления) в размере 133 руб. 64 коп.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.05.2018 с ИП Алексеевой Е.К. в пользу Компании взыскана компенсация за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 855249 в сумме 160 000 руб., компенсацию за нарушение исключительных авторских прав на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди в сумме 160 000 руб., а всего 320 000 руб., а также судебные расходы по составлению нотариального протокола осмотра доказательств в сумме 2 637 руб. 65 коп.; почтовые расходы в сумме 28 руб. 51 коп. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, ИП Алексеева Е.К. обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о наличии нового нарушения, исключающего тождественность исков по рассматриваемому делу и делу N А45-9493/2017, полагает, что настоящий иск является повторным обращением правообладателя в суд с иском о взыскании с того же лица (нарушителя исключительного права) еще одной суммы компенсации за то же нарушение, что является злоупотреблением со стороны истца (ст. 10 ГК РФ), противоречит общеправовому принципу недопущения привлечения лица к ответственности дважды за одно и то же деяние (ст. 50 Конституции РФ). Ответчик указывает, что к настоящему судебному спору положения ст. 1486 ГК РФ являются не применимыми, так как регулируют отношения, связанные, исключительно, с прекращением правовой охраны товарного знака, вследствие его неиспользования. Предприниматель, ссылаясь на статьи 435, 437, 454, 494 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагает, что предложение к продаже, рассматриваемое в настоящем процессе, не может считаться публичной офертой, так как в нем отсутствует существенное условие договора розничной купли продажи о цене товара, в тоже время указанное размещение нельзя признать публичной офертой в соответствии с п. 2. ст. 494 ГК РФ, так как страницы сайта http://www.nikol-nsk.ru, зафиксированные протоколами осмотра, не предусматривают возможность покупки товара и не являются местом продажи товаров, однако судом вопрос возможности покупки товаров на сайте http://www.nikol-nsk.ru не исследовался. Выводы суда об отсутствии совпадения оснований исковых требований по настоящему делу и делу N А45-9493/2017 являются необоснованными, так как не соответствуют имеющимся в материалах дел доказательствам. Размер компенсации определенной судом не соответствует принципам разумности и обоснованности, и не соответствует цели возмещения неблагоприятных последствий нарушения.

Компания в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её доводов и указывает на их необоснованность, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика настаивали на доводах апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт.

Истец явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, несмотря на надлежащее извещение о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Заслушав представителей ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение суда, суд апелляционной инстанции считает что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Алексеева Е.К. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 24.01.2005, основным видом предпринимательской деятельности является торговля розничная цветами и другими растениями, семенами и удобрениями в специализированных магазинах (код 47.76.1), дополнительными видами предпринимательской деятельности являются торговля розничная в нестационарных торговых объектах и на рынках широким набором товаров (код 47.8), что следует из сведений Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП), имеющихся в материалах дела.

Компания "Карт Бланш Гритингс Лимитед", номер компании 2265225, является действующей, была учреждена в соответствии с Законом о компаниях 1985 года в качестве компании с ограниченной ответственностью 07.06.1988, что подтверждается информацией регистратора компании в Англии и Уэльсе от 21.05.2013.

Истцу принадлежат исключительные права на заявленный в иске товарный знак подтверждена свидетельством о регистрации товарного знака N 855249 (изображение "мягкой игрушки - медведя"), выданным Международным Бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO), дата регистрации 02.04.2005, дата возобновления 02.04.2015, дата следующего платежа 02.04.2025, правообладатель "Карт Бланш Гритингс Лимитед". Товарный знак зарегистрирован в отношении товаров и услуг согласно Международной классификации товаров и услуг, Ниццкое соглашение: 16, 28 классов, в том числе в отношении игрушек и игр, плюшевых, мягких, набивных игрушек и игрушек, заполненных гранулами.

Истцом в сети Интернет выявлен сайт ответчика: "http://www.nikol-nsk.ru", на котором в большом количестве предлагался к продаже товар - игрушки мягкой - медведя, сходных до степени смешения с обозначением, зарегистрированным как товарный знак по свидетельству N 855249, объектом авторского права - персонажем литературного произведения медвежонок Ми Ту Ю Тэдди, исключительные права на которые принадлежат истцу.

Полагая, что фактом предложения к продаже на сайте в сети Интернет нарушены принадлежащие Компании исключительные права на товарный знак N 855249, объект авторского права - персонаж медвежонка "Tatty Teddy" - серый мишка с заплаткой и голубым носом, истец 09.10.2017 направил в адрес ответчика претензию о нарушении исключительных прав с требованием убрать из продажи все подобные экземпляры товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности компании, прекратить торговлю контрафактной продукцией.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца в части, пришел к выводу о том, что, исходя из требований разумности и справедливости, возможным является взыскание компенсации в следующем размере: компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 855249 в сумме 160 000 руб., компенсации за нарушение исключительных авторских прав на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди в сумме 160 000 руб. Размер компенсации, определенный судом с применением части 3 статьи 1252 ГК РФ, учитывая необходимость компенсировать убытки, причиненные правообладателю, исходя из требований разумности и справедливости, объективных трудностей в оценке таких убытков, длительности совершения ответчиком правонарушений, и одновременно обеспечивает применение общей превенции допущенного ответчиком правонарушения в области охраны интеллектуальной собственности.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В силу пункта 3 статьи 1252 Кодекса в случаях, предусмотренных законом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных тем же Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 того же Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

В пункте 29 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что поскольку согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ охране подлежат произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, то под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор судебной практики от 23.09.2015).

В соответствии с пунктом 5.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации), действующих в спорный период, сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и и.д.); сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 5.2.1 Методических рекомендация при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар.

Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений (пункт 5.2.2 Методических рекомендаций).

Кроме того, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

Как усматривается из содержания обжалуемого решения, судом установлен факт принадлежности истцу авторских прав на персонаж литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом? История Ми Ту Ю" (A grey bear with a blue nose? The story of Me to You) - медвежонка "Тэтти Тедди" (Tatty Teddy) с серой шерстью, заплатками на голове, животе, задних лапах и спине, голубым носом, близко посаженными черными глазами, серой мордочкой, подтверждается материалами дела.

Из материалов дела следует, что истцу принадлежит исключительное авторское право на персонаж "Медвежонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди", что подтверждается апостилированным аффидевитом с нотариальным переводом, трудовым договором с художником Стив Морт-Хилл, предусматривающим передачу всех авторских прав Компании, представленными в материалы дела (правовая позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 14.01.2016 по делу N А76- 3355/2014).

В качестве доказательства совершения ответчиком нарушения исключительных прав истца на вышеуказанные товарные знаки, Компанией в материалы дела представлен протокол осмотра доказательств от 26.09.2017, составленный Титанаковым Ильей Леонидовичем, временно исполняющим обязанности нотариуса Титовой Ирины Леонидовны нотариального округа город Новосибирск, фиксирующий осмотр доказательств, проведенный в виде осмотра информации, размещенной на интернет- сайте "http://www.nikol-nsk.ru". Данным протоколом осмотра доказательств зафиксировано наличие на сайте "http://www.nikol-nsk.ru" предложений к продаже игрушек мягких, выполненных в виде медведя.

Ответчик в апелляционной жалобе, как и суде первой инстанции, принадлежность ему сайта в сети Интернет "http://www.nikol-nsk.ru" не оспаривает, указывает, что фотографии спорного товара, размещение которых на сайте "http://www.nikol-nsk.ru" зафиксировано протоколом осмотра сайта от 26.09.2017, являются теми же фотографиями, размещение которых ранее было зафиксировано протоколом осмотра сайта от 15.02.2017. Нарушение исключительных прав истца на товарный знак N 855249 и персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди уже являлось предметом рассмотрения судом по делу N А45-9493/2017, по которому вступил в законную силу судебный акт о взыскании с ИП Алексеевой Е.К. компенсации, что, по его мнению, является основанием для прекращения производства по данному делу.

В силу пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 24.11.2016 N 2504-О, от 19.12.2017 N 3030-О указано, что норма статьи 150 АПК РФ, предусматривая возможность прекращения производства по делу только в случаях, когда право на судебную защиту (право на судебное рассмотрение спора) было реализовано в состоявшемся ранее судебном процессе на основе принципов равноправия и состязательности сторон, направлена на пресечение рассмотрения арбитражными судами тождественных споров (между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям).

Под предметом иска понимается материально-правовое требование истца к ответчику, под основанием иска - фактические обстоятельства, на которых истец основывает свои требования к ответчику (пункты 4 и 5 части 2 статьи 125 АПК РФ, пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции").

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 09.10.2012 N 5150/12, в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

Следовательно, в целях обеспечения принципов правовой определенности и процессуальной экономии, исключения ситуаций неоднократного рассмотрения одного спора и связанного с этим вынесения по одному спору противоречащих друг другу судебных актов, процессуальным законодательством не допускается рассмотрение тождественных исков. При этом тождественность иска устанавливается при одновременном совпадении и элементов иска (предмета и основания), и сторон спора. Изменение одного из элементов иска (предмета либо основания) нарушает тождество исков.

Судом первой инстанции установлено, что в рассматриваемом деле предметом иска является требование о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав Компании на товарный знак N 855249, исключительных авторских прав на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди. Основаниями исковых требований Компанией указано размещение ответчиком в сети Интернет предложений о продаже товаров - мягких игрушек (медведь), зафиксированных протоколом осмотра сайта от 26.09.2017.

Предметом же исковых требований Компании по делу N А45-9493/2017 являются требования о взыскании компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на товарный знак N 855249, компенсации за нарушение имущественных авторских прав на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди. Основаниями исковых требований по делу N А45-9493/2017 Компания указывала выявление размещения ответчиком в сети Интернет предложений о продаже товаров - мягких игрушек (медведь), зафиксированных протоколом осмотра сайта от 15.02.2017; розничной продажей товаров - мягких игрушек в магазинах ответчика.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении арбитражным судом дела N А45-9493/2017 Компанией были заявлены исковые требований к ИП Алексеевой Е.К. о запрете использовать без разрешения истца товарные знаки по свидетельству N 855249, N 862892, N 862888, объект авторского права - персонаж литературного произведения медвежонка Ми Ту Ю Тэдди; об обязании удалить с сайта в сети интернет, расположенного по адресу: http://www.nikol-nsk.ru, товарный знак по свидетельству N 855249, объект авторского права - персонаж литературного произведения медвежонка Ми Ту Ю Тэдди; о взыскании 250 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 855249; о взыскании 50 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 862892; о взыскании 50 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 862888; о взыскании 250 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди; о взыскании расходов по составлению нотариального протокола осмотра доказательств в размере 15 704 руб., судебных расходов по восстановлению нарушенного права в размере стоимости вещественных доказательств - товара, приобретенного у ответчика, в общей сумме 660 руб.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе судебного разбирательства по делу N А45-9493/2017 в обоснование требований о взыскании компенсации за нарушение прав на товарный знак N 855249 и персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди Компания представляла протокол осмотра нотариусом интернет-сайта "http://www.nikol-nsk.ru" от 15.02.2017, которым зафиксировано содержание страниц указанного сайта, включая размещение на них изображений спорного товара; сведений об ассортименте предлагаемых товаров, включая мягкие игрушки; сведений о продавце (сети салонов "Николь"); сведения о порядке оформления и оплаты заказа с указанием номеров телефонов для связи с целью подтверждения заказа; контактные данные, включающие адреса и номера телефонов магазинов.

Анализ указанных выше материалов включая нотариальный протокол осмотра сайта от 15.02.2017, показывает, что нотариальным протоколом осмотра зафиксировано размещение на интернет-сайте "http://www.nikol-nsk.ru" 26.09.2017 сведений об адресах магазинов, где возможна оплата товаров наличными и получение товаров; сведений о переезде магазина; сведений о способах связи (номерах телефонов) с розничными подразделениями (магазинами); предложений об оформлении заказов и проводимых акциях, не совпадающих со сведениями, размещение которых зафиксировано протоколом осмотра сайта от 15.02.2017.

Изложенное свидетельствует о размещении ответчиком в сети Интернет на сайте "http://www.nikol-nsk.ru" 15.02.2017 и 26.09.2017 различных предложений о продаже товаров - игрушек мягких, указанных Компанией в исковом заявлении. При этом размещение одних и тех же изображений товара не свидетельствует о размещении одного и того же предложения такого товара к продаже, поскольку описание товара является лишь одним из элементов предложения товара к продаже, а идентичность таких предложений может быть определена только с учетом всех элементов предложения о продаже как приглашения к заключению договора купли-продажи товара.

На основании изложенного апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции том, что поскольку в настоящем деле и деле А45-9493/2017 предмет и основание исков различны, что исключает тождественность исков по рассматриваемому делу и делу N А45-9493/2017, а, следовательно, основания для применения положений статьи 150 АПК РФ и прекращения производства по рассматриваемому делу отсутствуют.

Предприниматель в апелляционной жалобе, ссылаясь на статьи 435, 437, 454, 494 ГК РФ, полагает, что предложение к продаже, рассматриваемое в настоящем процессе, не может считаться публичной офертой, так как в нем отсутствует существенное условие договора розничной купли продажи о цене товара, в тоже время указанное размещение нельзя признать публичной офертой в соответствии с п. 2. ст. 494 ГК РФ, так как страницы сайта http://www.nikol-nsk.ru, зафиксированные протоколами осмотра, не предусматривают возможность покупки товара и не являются местом продажи товаров, однако судом вопрос возможности покупки товаров на сайте http://www.nikol-nsk.ru не исследовался.

В пункте 38 Обзора судебной практики от 23.09.2015 разъяснено, что для целей применения положений ст. 1486 ГК РФ учитывается не любое использование товарного знака правообладателем, а лишь совершение действий, предусмотренных п. 2 ст. 1484 ГК РФ, непосредственно связанных с введением товара в гражданский оборот.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2015 N 304-КГ15-8874 по делу N А67-4453/2014, продвижение товара, его реклама являются неотъемлемой частью введения товара в гражданский оборот.

Факт размещения на сайте ответчика предложения к продаже товара подтверждается материалами дела, в том числе нотариального протокола осмотра доказательств.

Следовательно, действия ответчика по предложению на своем интернет-сайте к продаже мягких игрушек, с указанием товарных знаков истца являются нарушение указанных исключительных прав истца.

Ответчик указывает, что к настоящему судебному спору положения ст. 1486 ГК РФ являются не применимыми, так как регулируют отношения, связанные, исключительно, с прекращением правовой охраны товарного знака, вследствие его неиспользования.

В оспариваемом решении суд первой инстанции положения указанной статьи не применял, указание на данную статью имеется лишь в пункте 38 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, на который ссылается суд первой инстанции в качестве указания на позицию высших судов по вопросу о том, что нарушение исключительные права правообладателя, как на произведение, так и на товарный знак, являются нее только продажа, но и предложения к продаже товаров, имитирующих соответствующие произведение или товарный знак.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, такие предложения к продаже с необходимостью включают в себя, помимо описания (изображения) товара, сведения о продавце, о способах продажи товара, способах заключения договора купли-продажи, в том числе формах и способах оплаты товара, его получения покупателем от продавца.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование истца о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 855249.

Истцом заявлены требования о взыскании компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 855249 в сумме 750 000 руб., компенсации за нарушение исключительных авторских прав на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди в сумме 750 000 руб., обосновывая данный размер компенсации, истец исходил из стоимости каждой единицы лицензионного товара и объема предложений о продаже товаров, выявленных на сайте ответчика.

При определении размера компенсации судом первой инстанции приняты во внимание характер допущенного нарушения, объем предложений о продаже товаров, наличие доказательств длительности совершения ответчиком нарушения, а также учтены принадлежность средств индивидуализации (товарных знаков) и объекта авторских прав (персонажа медвежонка Ми Ту Ю Тэдди) одному правообладателю; отсутствие доказательств того, что деятельность по реализации спорных товаров прекращена, а также того, что такие товары изъяты из продажи и уничтожены, учитывая ведение ответчиком деятельности как с использованием сайта в сети Интернет, так и через магазины, что также подтверждается протоколом осмотра сайта от 26.09.2017, исходя из требований разумности и справедливости, арбитражный суд полагает возможным взыскание компенсации в следующем размере: компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 855249 в сумме 160 000 руб., компенсации за нарушение исключительных авторских прав на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди в сумме 160 000 руб.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что размер компенсации определенной судом не соответствует принципам разумности и обоснованности, и не соответствует цели возмещения неблагоприятных последствий нарушения.

Апелляционный суд отклоняет данный довод апелляционной жалобы, поскольку при определении размера компенсации суд, учитывает, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 постановления от 13.12.2016 N 28-П, положения подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системной связи с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ и другими его положениями они не позволяют суду при определении размера компенсации, подлежащей выплате правообладателю в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, определить с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общий размер компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

При этом Конституционный Суд Российской Федерации указал, что впредь до внесения надлежащих законодательных изменений суды при рассмотрении исковых требований, заявленных в порядке оспоренных нормативных положений, применяют их, руководствуясь настоящим Постановлением.

Исходя из основных начал гражданского законодательства, а именно признания равенства участников регулируемых им отношений (статья 1 ГК РФ), учитывая правовую позицию, определенную в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П, в частности пункты 3.1, 3.2 и 4, определение с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общего размера компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями, может быть применена не только к индивидуальным предпринимателям и физическим лицам, но и юридическим лицам.

Указанная правовая позиция изложена в частности в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.04.2017 N 305-ЭС16-13233.

Ответчик доказательства того, что спорный товар был уничтожен, выведен из гражданского оборота, а не реализован третьим лицам в материалы дела не представил.

Суд первой инстанции верно отметил, что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат истцу, с нарушением этих прав носило грубый характер (оптовая торговая и предложение к реализации большого количества контрафактного товара).

Суд апелляционной инстанции, отмечает, что ответчик, будучи специализированным субъектом права, ведущим экономическую деятельность, совершил действия, которые нельзя характеризовать исходящими из принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также принципа добросовестности (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), выраженное в предложении к продаже и продаже товара, который впрямую нарушает действующее законодательство, о чем он, как специализированный субъект не может не знать.

В рассматриваем случае ответчик, являясь индивидуальным предпринимателем, занимающийся на профессиональной основе реализацией товаров, в том числе игрушками с изображением, сходным до степени смешения с товарными знаками, принадлежащими истцу, о противоправности своего поведения ответчик был осведомлен о предложении к продаже контрафактных товаров в значительном объеме, что по мнению суда апелляционной инстанции является грубым нарушением прав в сфере защиты интеллектуальной собственности.

Исходя из совокупности представленных доказательств, а также, исходя из принципов разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, являющегося грубым, а также с учетом степени вины нарушителя, апелляционный суд считает, что взысканная судом первой инстанции сумма компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 855249 в сумме 160 000 руб. и компенсации за нарушение исключительных авторских прав на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди в сумме 160 000 руб. является разумной, справедливой.

Основания для снижения размера компенсации суд апелляционной инстанции также не находит.

Таким образом, апелляционный суд считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 30.05.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-36363/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Алексеевой Елены Константиновны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

М.А. Фертиков

Судьи

Ю.И. Павлова С.В. Кривошеина