Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2018 г. N 18АП-6328/18

г. Челябинск

13 июня 2018 г.

Дело N А76-29329/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 105" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.04.2018 по делу N А76-29329/2017 (судья Жернаков А.С.).

В судебном заседании приняли участие представители:

акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 105" - Богданова Н.В. (доверенность N 22 от 27.02.2018);

Федерального казенного учреждения "Управление Федеральных автомобильных дорог "Южный Урал" Федерального дорожного агентства" - Ахтямова З.М. (доверенность N 126 от 26.12.2017).

Акционерное общество "Дорожное эксплуатационное предприятие N 105" (далее - истец, АО "ДЭП N 105", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к Федеральному казенному учреждению "Управление Федеральных автомобильных дорог "Южный Урал" Федерального дорожного агентства (далее - ответчик, ФКУ УПРДОР "Южный Урал", учреждение) о снижении размера штрафа, взысканного ФКУ УПРДОР "Южный Урал" по банковской гарантии БГ N Г-7961709029/03 от 31.03.2017 за неисполнение обязательств по государственному контракту N 37 от 05.04.2017 до 200 000 руб., о взыскании излишне уплаченного штрафа в размере 1 031 977 руб. 88 коп. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерный коммерческий банк "ЧЕЛИНДБАНК" (публичное акционерное общество) (далее - третье лицо, АКБ "ЧЕЛИНДБАНК").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 03.04.2018 (резолютивная часть решения объявлена 27.03.2018) в удовлетворении требований отказано.

АО "ДЭП N 105" (далее также - податель жалобы) не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы АО "ДЭП N 105" указывает, что государственным контрактом обязательства о выполнении работ по нанесению временной дорожной разметки в соответствии с проектом организации дорожного движения в период осуществления капитального ремонта на подрядчика не возлагались. Вместе с тем, работы по нанесению временной горизонтальной дорожной разметки в соответствии с проектом организации дорожного движения выполнены подрядчиком.

Податель жалобы считает, что неисполнение обязательств государственного контракта N 37 от 05.04.2017, а именно нарушение п.8.10 контракта не усматривается.

Также общество обращает внимание, что акт от 31.05.2017 составлен при визуальном осмотре автомобильной дороги и не содержит ссылок на фото- и видеоматериалы.

По мнению истца, сумма неустойки в размере 200 000 руб. является справедливой, достаточной и соразмерной.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третье лицо не явилось. С учетом мнения истца и ответчика в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ФКУ УПРДОР "Южный Урал" (заказчик) и АО "ДЭП N 105" (подрядчик) заключен государственный контракт N 37 от 05.04.2017 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-254 "Иртыш" Челябинск - Курган - Омск - Новосибирск км 362+000-км 369+000 в Курганской области (т.1 л.д.10-44), в соответствии с п. 1.1 которого в целях реализации программы дорожных работ подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-254 "Иртыш" Челябинск - Курган - Омск - Новосибирск км 362 + 000 - км 369 + 000 в Курганской области (далее - Объект) в соответствии с проектной документацией, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта. В том числе, подрядчик должен разработать рабочую документацию в соответствии с техническим заданием на разработку рабочей документации (приложение N 12 к контракту), необходимую для капитального ремонта объекта.

Согласно п. 1.2 указанного контракта работы по капитальному ремонту объекта, указанные п. 1.1 контракта, выполняются иждивением подрядчика.

В соответствии с п. 1.3 контракта подрядчик обязуется в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке объект в сроки, установленные п. 5.1. контракта.

Пунктом 1.4 контракта предусмотрено, что существенными условиями контракта для сторон являются, в том числе: цена, сроки, качество работ, надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту.

Выполнение обязательств подрядчиком по настоящему контракту должно быть обеспечено в соответствии с условиями, предусмотренными разделом 8 документации об электронном аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-254 "Иртыш" Челябинск - Курган - Омск - Новосибирск км 362+000 - км 369+000 в Курганской области.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требования статьи 45 Федерального закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется подрядчиком самостоятельно (п. 1.5 контракта).

Согласно п. 3.1 контракта общая стоимость работ по настоящему контракту составляет 206 395 576 руб. 30 коп. (включая стоимость работ на разработку рабочей документации - 4 330 042 руб. 15 коп.), в том числе НДС 18 % - 31 484 070 руб. 96 коп., в том числе, - возвратные суммы - 23 054 руб. 15 коп., к оплате - 206 372 522 руб. 15 коп. Лимиты бюджетных обязательств определяются в соответствии с Федеральным законом о бюджете на соответствующие периоды.

В цену контракта входят все расходы и затраты, связанные с выполнением подрядчиком обязательств по контракту, включая расходы на уплату налогов и других обязательных платежей, которые подрядчик должен выплатить в связи с выполнением обязательств по контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 3.4 контракта).

Согласно п. 5.1 контракта календарные сроки выполнения работ по объекту определяются календарным графиком производства подрядных работ (приложение N 1 к контракту). Начало выполнения: с даты заключения контракта, окончание работ: 25.10.2017.

В соответствии с п. 8.1 контракта подрядчик принимает на себя обязательства выполнить все работы по капитальному ремонту объекта в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложениями к нему, и сдать объект заказчику с качеством, соответствующим условиям проекта, настоящего контракта и приложений к нему, проектам производства работ, рабочей документации, перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ (приложение N 6 к контракту).

Пунктом 8.7 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан обеспечить установку и содержание временных технических средств организации дорожного движения в соответствии с утвержденными схемами организации дорожного движения, в порядке, предусмотренном приказом Минтранса РФ от 12.08.2011 N 211 "Об утверждении Порядка осуществления временных ограничений или прекращения движения транспортных средств по автомобильным дорогам федерального значения и частным автомобильным дорогам" (зарегистрировано в Минюсте РФ 02.12.2011 N 22475), ОДМ 218.6.019-2016, обеспечить нанесение временной горизонтальной дорожной разметки в соответствии с утвержденными схемами и проектом организации дорожного движения (далее - ПОДД), а также нести ответственность за безопасность движения в зоне производства работ.

В силу п. 8.10 контракта подрядчик обязан до начала выполнения работ на объекте обеспечить нанесение временной горизонтальной дорожной разметки, в соответствии с проектом организации дорожного движения и обустройства на автомобильную дорогу, а также временную разметку оранжевого цвета в местах изменения схемы движения в соответствии с утвержденными схемами организации движения и ограждения мест производства работ. При нанесении временной разметки оранжевого цвета устранять временную горизонтальную дорожную разметку, выполненную в соответствии с проектом организации дорожного движения и обустройства на автомобильную дорогу, необязательно.

Подрядчик обязан обеспечить нанесение линий временной горизонтальной дорожной разметки безвоздушным способом машинного нанесения, в соответствии с требованиями ГОСТ 32953-2014. После завершения работ на объекте, обеспечить удаление сохранившихся линий временной горизонтальной дорожной разметки.

Уполномоченные лица подрядчика обязаны ежедневно перед началом и во время проведения работ, а также после окончания рабочей смены проверять наличие технических средств организации дорожного движения, ограждающих и направляющих устройств, предусмотренных схемой организации движения и ограждения мест производства работ, а при необходимости заменять пришедшие в негодность или устанавливать отсутствующие технические средства организации движения (п. 8.11 контракта).

Согласно п. 8.30 контракта подрядчик обязан обеспечить в период производства работ проведение комплекса мероприятий по поддержанию участка производства работ в транспортно-эксплуатационном состоянии, допустимом по условиям обеспечения безопасности дорожного движения.

Согласно п. 11.8.2 контракта при нарушении контрактных обязательств подрядчиком заказчик удерживает или подрядчик уплачивает заказчику в порядке, предусмотренном условиями контракта штраф за нарушение условий пунктов 1.8., 8.1. - 8.53.; 9.7., 9.8.; 12.1. - 12.3., 12.5.; 13.3., 13.6.-13.9.

Размер штрафа за каждый из выявленных фактов указанных нарушений исполнения обязательств по контракту устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063) - 1 031 977,88 (0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей) (п. 11.8.4 контракта).

Как следует из материалов дела, актом от 06.04.2017 заказчик (ФКУ УПРДОР "Южный Урал") передал подрядчику (АО "ДЭП N 105") на период капитального ремонта участок автомобильной дороги Р-254 "Иртыш" Челябинск - Курган - Омск - Новосибирск км 362 + 000 - км 369 + 000 в Курганской области, ремонтную площадку, пригодную для производства работ (т.2 л.д.74).

Заказчиком произведена проверка выполнения подрядчиком обязательств по контракту, в результате которой составлен акт освидетельствования выполненных работ и выявления дефектов (нарушений) от 31.05.2017 (т.1 л.д.54-57), согласно которому осмотром установлено, что на всем протяжении участка с км 362+000 по км 369+000 на срезанном автомобильном покрытии отсутствует временная горизонтальная дорожная разметка.

Указанный акт подписан генеральным директором общества "ДЭП 105" Кузнецовым А.Н. без замечаний и возражений.

Ответчик направил истцу претензию N 2407 от 07.06.2017 по факту выявленного нарушения и предложил добровольно уплатить сумму штрафа в сумме 1 031 977 руб. 88 коп. (т.1 л.д.52-53).

В письме от 10.07.2017 N 251/1 ответчик возразил против заявленных требований, указал, что сроки нанесения временной горизонтальной дорожной разметки и применение имущественных санкций в случае их нарушения договорными отношениями между сторонами не предусмотрены; необходимость дальнейшего производства работ на объекте, в том числе выполнение работ по разборке существующего асфальтобетонного покрытия методом холодного фрезерования вызвало необходимость в обеспечении восстановления временной горизонтальной дорожной разметки; подрядчик в целях качественного выполнения данных работ мог приступить к восстановительным работам по нанесению временной горизонтальной дорожной разметки лишь в благоприятные погодные условия, сопутствующие производству подобного рода работ, принимая все необходимые меры для надлежащего исполнения обязательств по осуществлению безопасности движения в зоне производства работ, в связи с необходимостью осуществления ряда подготовительных работ восстановительные работы по нанесению временной горизонтальной дорожной разметки форсировались; сроки восстановления временной горизонтальной дорожной разметки государственным контрактом не предусмотрены (т.1 л.д.59).

ФКУ УПРДОР "Южный Урал" письмом N 225/1 от 10.07.2017 сослалось на нарушение АО "ДЭП 105" условий предусмотренных п.п. 8.7., 8.10, 8.11 контракта, по которым подрядчик обязан обеспечить нанесение временной горизонтальной дорожной разметки в соответствии с утвержденными схемами и проектом организации дорожного движения; при организации движения в местах производства дорожных работ должны использоваться все необходимые технические средства, предусмотренные утвержденной схемой организации движения и ограждения места производства дорожных работ; уполномоченные лица подрядчика обязаны ежедневно перед началом и во время проведения работ, а также после окончания рабочей смены проверять наличие технических средств организации дорожного движения, ограждающих и направляющих устройств, предусмотренных схемой организации движения и ограждения мест производства работ, а при необходимости заменять пришедшие в негодность или устанавливать отсутствующие технические средства организации движения (т.1 л.д.64).

Из материалов дела следует, что обеспечение надлежащего исполнения АО "ДЭП 105" (принципалом) своих обязательств перед ФКУ УПРДОР "Южный Урал" (бенефициаром) в соответствии с контрактом N 37 от 05.04.2017 АКБ "ЧЕЛИНДБАНК" выдана банковская гарантия N Г-7961709029/03 от 31.03.2017 (т.3 л.д.132).

Согласно условиям банковской гарантии АКБ "ЧЕЛИНДБАНК" (гарант) приняло обязательство на условиях настоящей гарантии выплатить ФКУ УПРДОР "Южный Урал" (бенефициар) по его требованию денежную сумму, в совокупности непревышающую 62 229 822 руб. 00 коп., в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения АО "ДЭП 105" (принципал) своих обязательств по контракту.

По факту выявленного нарушения, отраженного в акте освидетельствования выполненных работ и выявления дефектов (нарушений) от 31.05.2017, ответчик выставил третьему лицу требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 28.07.2017 N АЛ-3147 в сумме 1 031 977 руб. 88 коп (т.3 л.д.133).

АКБ "ЧЕЛИНДБАНК" произведена выплата на указанную сумму, что подтверждается платежным поручением N 612 от 11.08.2017 (т. 3 л.д.134).

АО "ДЭП 105" произведен возврат АКБ "ЧЕЛИНДБАНК" уплаченной денежной суммы в размере 1 031 977 руб. 88 коп. (платежное поручение N 3642 от 11.08.2017 - т.1 л.д.50).

В целях досудебного урегулирования спора истец направил ответчику претензию N 320/1 от 18.08.2017 с требованием о возврате взысканной посредством банковской гарантии суммы штрафа (т.4 л.д.60-62).

Претензией от 15.01.2018 АО "ДЭП 105" повторно обратилось к ответчику с требованием о возврате суммы уплаченного штрафа в размере 1 031 977 руб. 88 коп. (т.4 л.д.63-65).

Требования, указанные в претензиях оставлены ФКУ УПРДОР "Южный Урал" без удовлетворения, что послужило основанием для обращения АО "ДЭП 105" в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что ненадлежащее исполнение истцом обязательств по контракту доказано, следовательно, требование заказчика о взыскании штрафа является обоснованным.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с требованиями ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что стороны пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

Правоотношения сторон, возникшие на основании государственного контракта N 37 от 05.04.2017, подлежат регулированию, в том числе, положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ч. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положениями п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Как установлено судом первой инстанции, во исполнение п.8.1, 8.10, 8.11 контракта сторонами согласованы схемы организации дорожного движения (схемы ОДД), которыми предусмотрено нанесение временной горизонтальной дорожной разметки (т.1 л.д.149-154, т.3 л.д.46).

Согласно предусмотренному государственным контрактом проекту производства работ при производстве работ на проезжей части и обочине пропуск транспортных средств в обоих направлениях осуществляется в соответствии со схемой ОДД. До начала выполнения работ будет обеспечено нанесение временной горизонтальной дорожной разметки, в соответствии с проектом организации дорожного движения и обустройства на автомобильную дорогу, а также временную разметку оранжевого цвета в местах изменения движения в соответствии со схемами организаций движения и ограждения мест производства работ. При нанесении временной разметки оранжевого цвета устранять горизонтальную дорожную разметку, выполненную в соответствии с проектом организации дорожного движения и обустройства на автомобильную дорогу, необязательно. Нанесение линий горизонтальной дорожной разметки производится безвоздушным способом машинного нанесения, в соответствии с требованиями ГОСТ Р 51256-2011, ГОСТ Р 52289-2004 и схемами действующего проекта организации дорожного движения на данный участок автомобильной дороги. При изменении схемы организации дорожного движения в местах производства работ будет обеспечено нанесение временной горизонтальной дорожной разметки в соответствии с требованиями ГОСТ Р 51256-2011, ГОСТ Р 52289-2004 и утвержденными схемами организации дорожного движения в местах производства работ. После завершения работ, сохранившиеся линии временной горизонтальной дорожной разметки будут удалены (т. 3 л.д.75-84).

Из материалов дела следует, что истцом не были исполнены требования п.п. 8.7, 8.10, 8.11 контракта, что нашло свое отражение в акте освидетельствования выполненных работ и выявления дефектов (нарушений) от 31.05.2017, согласно которому осмотром установлено, что на всем протяжении участка с км 362+000 по км 369+000 на срезанном автомобильном покрытии отсутствует временная горизонтальная дорожная разметка.

В адрес истца предъявлялась претензия, указывающая на нарушения обязательств, был составлен акт освидетельствования выполненных работ и выявления дефектов (нарушений).

На основании п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условия, при которых исполнителю услуг возможно начислить штраф по государственному контракту, а также порядок их расчета предусмотрен Федеральным законом N 44-ФЗ и вышеуказанным государственным контрактом.

Положениями Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы.

В соответствии с п.11.8.4 контракта, размер штрафа за каждый из выявленных фактов указанных нарушений исполнения обязательств по контракту устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063) - 1 031 977,88 (0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей).

Факт ненадлежащего выполнения работ, предусмотренных контрактом подтвержден материалами дела, следовательно, требование ответчика об оплате штрафа в размере 1 031 977 руб. 88 коп. правомерно.

Поскольку истцом сумма штрафа не оплачена, у ответчика имелись основания для предъявления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Ссылки истца на то, что такая разметка ранее 31.05.2017 была нанесена, в подтверждение чего представлены журнал производства работ (т.2 л.д.24), путевые листы (т.4 л.д.13-15), правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку указанные документы носят односторонний характер, исходят от истца, и иными достоверными и достаточными доказательствами факт нанесения временной горизонтальной дорожной разметки истцом не доказан.

Кроме того, суд отмечает, что доказываемое истцом обстоятельство нанесения временной горизонтальной дорожной разметки до момента начала производства работ не опровергает обстоятельств, отраженных в акте освидетельствования выполненных работ и выявления дефектов (нарушений) от 31.05.2017 (т.1 л.д.54-57), об отсутствии разметки на момент проверки.

Доводы истца о том, что по состоянию на 31.05.2017 им производились краткосрочные работы, работы на обочине, а ранее нанесенная временная горизонтальная дорожная разметка была удалена после снятия слоя асфальта методом холодного фрезерования, также отклоняются, поскольку указанные обстоятельства не освобождают истца от надлежащего исполнения условий контракта.

По смыслу п.п. 8.10, 8.11 контракта подрядчик обязался не только до начала выполнения работ на Объекте обеспечить нанесение временной горизонтальной дорожной разметки, в соответствии с проектом организации дорожного движения и обустройства на автомобильную дорогу, а также временную разметку оранжевого цвета, но также обязался ежедневно перед началом и во время проведения работ, а также после окончания рабочей смены проверять наличие технических средств организации дорожного движения, ограждающих и направляющих устройств, предусмотренных схемой организации движения и ограждения мест производства работ, а при необходимости заменять пришедшие в негодность или устанавливать отсутствующие технические средства организации движения.

В соответствии с п. 3.1.1. "ГОСТ 32953-2014. Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Разметка дорожная. Технические требования" (введен в действие Приказом Росстандарта от 26.03.2015 N 176-ст) дорожная разметка: Линии, надписи и другие обозначения на проезжей части автомобильной дороги, искусственных сооружениях и элементах обустройства дорог, информирующие участников дорожного движения об условиях и режимах движения на участке дороги. Дорожная разметка является одним из видов технических средств организации дорожного движения.

В силу п. 5.1.14 указанного ГОСТ 32953-2014 устанавливается следующая продолжительность функциональной долговечности горизонтальной разметки: функциональная долговечность временной горизонтальной разметки - до окончания событий, потребовавших ее нанесение.

Таким образом, поскольку дорожная разметка является одним из видов технических средств организации дорожного движения, истец как подрядчик обязался обеспечить ежедневное наличие временной горизонтальной дорожной разметки в соответствии с проектом организации дорожного движения и обустройства и схемами ОДД, что согласуется с условиями выполнения истцом работ по контракту, которые подлежали осуществлению без приостановки движения транспортных средств по участку производства работ.

Довод истца о том, что производились краткосрочные работы, работы на обочине, правомерно отклонены судом первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с п.п. 3.4., 3.5. "ОДМ 218.6.019-2016. Отраслевой дорожный методический документ. Рекомендации по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ" (издан на основании Распоряжения Росавтодора от 02.03.2016 N 303-р) долговременные работы: работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и ремонту автомобильных дорог (стационарные), проводимые на одном месте в сроки, определенные проектом, технологическими картами или другими документами и рассчитанные на срок свыше 24 часов. Краткосрочные работы: работы по ремонту и содержанию дорог (стационарные, передвижные), проводимые в течение ограниченного количества часов, но не более 24 часов.

Из п. 4.1.5 ОДМ 218.6.019-2016 следует, что безотносительно характера производимых работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, ремонте и содержании автомобильных дорог (далее - дорог), независимо от форм их собственности, для обустройства мест производства работ используются: временные дорожные знаки; временная разметка проезжей части; ограждающие и направляющие устройства; средства сигнализации; дорожные устройства.

Установка и демонтаж технических средств организации дорожного движения, ограждающих и направляющих устройств, прочих технических средств, применяемых для обустройства мест производства работ, осуществляется организацией-исполнителем (п. 4.2.3. ОДМ 218.6.019-2016).

Согласно п. 8.2.1, 8.2.2 ОДМ 218.6.019-2016 при производстве долговременных работ на участке временного изменения движения применяется дорожная разметка оранжевого цвета по ГОСТ Р 51256-2011 и ГОСТ Р 52289-2004. При нанесении временной разметки устранять постоянную необязательно.

Временная разметка в местах совпадения линий временной и постоянной разметки наносится рядом с постоянной, за исключением разметки пешеходного перехода. Временная разметка пешеходного перехода наносится в случае его переноса или устройства нового пешеходного перехода.

В силу п. 8.2.4 ОДМ 218.6.019-2016 при производстве краткосрочных работ временная разметка наносится: на отфрезерованное покрытие проезжей части (в случае движения по нему в темное время суток) для разделения транспортных потоков встречных направлений; на пересечениях и примыканиях автомобильных дорог для обозначения границ полос движения при изменении их числа.

Таким образом, ОДМ 218.6.019-2016 также не исключается нанесение временной разметки при производстве краткосрочных работ.

Истец, ссылаясь на общий журнал работ N 2 (т.2 л.д.26), полагает, что работы, производимые им по состоянию на дату проверки, носили краткосрочный характер и не требовали нанесения временной горизонтальной дорожной разметки. Однако, как следует из пояснений сторон, общего журнала работ, работы на объекте велись поточным методом, в силу чего факт выполнения работ на конкретном промежутке автомобильной дороги по времени менее 24 часов, не свидетельствует о том, что в целом работы на всем объекте протяженностью 7 км носили краткосрочный характер, и истец вправе был не наносить временную горизонтальную дорожную разметку.

В судебном заседании 27.03.2018 ответчиком был предоставлен фотоматериал к акту освидетельствования выполненных работ и выявления дефектов (нарушений) от 31.05.2017 (т.4 л.д.91-92), согласно которому на момент проверки работы истцом производились с выносом на проезжую часть, что согласуется с требованиями схемы (т.1 л.д.149) о необходимости наличия при таком виде работ временной горизонтальной дорожной разметки.

Обращаясь с исковыми требованиями, АО "ДЭП N 105" просило снизить размер штрафа.

Рассматривая ходатайство истца о снижении размера штрафа на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Основанием для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно разъяснениям, данным в п. 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 77 постановления Пленума ВС РФ N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1 и 2 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (п. 73 постановления Пленума ВС РФ N 7).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (п. 75 постановления Пленума ВС РФ N 7).

В рассматриваемом случае апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии доказательств несоразмерности заявленного к взысканию штрафа последствиям нарушения обязательства.

Условие о неустойке установлено сторонами контракта, действующих своей волей и в своих интересах, подписан без замечаний, и выполняет одновременно две функции: в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, принятых на себя стороной по договору (п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также способа защиты гражданских прав (ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, снижение согласованного штрафа может стимулировать должников к неисполнению взятых на себя обязательств и развитие недобросовестной конкуренции со стороны организаций.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях.

Согласно условиям п. 11.8.2 контракта при нарушении контрактных обязательств подрядчиком заказчик удерживает или подрядчик уплачивает заказчику в порядке, предусмотренном условиями контракта штраф за нарушение условий пунктов 1.8., 8.1. - 8.53.; 9.7., 9.8.; 12.1. - 12.3., 12.5.; 13.3., 13.6.-13.9.

Размер штрафа за каждый из выявленных фактов указанных нарушений исполнения обязательств по контракту устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063) - 1 031 977,88 (0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей) (п. 11.8.4 контракта).

Сам по себе высокий размер штрафа не является основанием для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, истцом не доказана возможность и необходимость уменьшения размера ответственности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения в суде апелляционной инстанции, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи, с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки выводов не находит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.04.2018 по делу N А76-29329/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N105" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

Н.Г. Плаксина А.А. Арямов