Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2018 г. N 07АП-3816/18

город Томск

14 июня 2018 г.

Дело N А27-23515/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Скачковой О.А.,

судей Марченко Н.В.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области и общества с ограниченной ответственностью "КузбассСтройМонтаж" (N 07АП-3816/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 марта 2018 года по делу N А27-23515/2017 (судья Камышова Ю.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КузбассСтройМонтаж" (ОГРН 1114217011809, ИНН 4217139140), г. Новокузнецк

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (ОГРН 1044217029768, ИНН 4217011333), г. Новокузнецк

о признании недействительным решения от 21.07.2017 N 3127 в части,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя - Феденев А.Е. по доверенности от 17.10.2017, паспорт,

от заинтересованного лица - Быкова А.В. по доверенности от 27.12.2107, удостоверение; Михеева Л.В. по доверенности от 28.12.2017, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КузбассСтройМонтаж" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "КузбассСтройМонтаж") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция, ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области) о признании недействительным решения от 21.07.2017 N 3127 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, а так же начисления соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением от 14.03.2018 признано недействительным решение ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области от 21.07.2017 N 3127 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов о необоснованном включении налогоплательщиком в состав расходов затрат по сделке в 2014 году с обществом с ограниченной ответственностью "Промавтострой" на сумму 8762521 руб., в связи с этим начисления соответствующих сумм налога на прибыль организации, пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). В остальной части заявление оставлено без удовлетворения. С ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области в пользу ООО "КузбассСтройМонтаж" взыскано 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным решением, общество и инспекция обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "КузбассСтройМонтаж" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В обоснование апелляционной жалобы общества ссылается на то, что выписки по расчетным счетам контрагентов ограничены только 4 кварталом 2015 года; - все работы на объектах выполнялись с использованием материалов и оборудования заказчика - ООО "Шахта Юбилейная", что исключало необходимость наличия у субподрядчиков как собственных так и арендованных транспортных средств и специализированной техники; - ссылается на протоколы допросов сотрудников ООО "КузбассСтройМонтаж" и полагает, что допрошенные лица не могут ничего пояснить относительно присутствия или отсутствия на объектах субподрядных организаций, поскольку до рядовых налогоплательщиком никогда не доводились сведения о юридических лицах, привлекаемых для выполнения субподрядных работ; - материалами дела подтверждается фактическое выполнение работ ООО "КузбассСтройМонтаж" на объектах, работы по которым в период проведения выездной проверки налоговый орган посчитал спорными, с привлечением субподрядных организаций - ООО "Промавтострой", ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-сбыт"; - ссылается на письмо Федеральной налоговой службы России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выводы".

Инспекция в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований заявителя и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция ссылается на то, что произведенный с якобы привлечением ООО "Промавтострой" ремонт не направлен на получение дохода, произведен ООО "КузбассСтройМонтаж" добровольно, безвозмездно, в связи с чем заявление данных расходов прямо противоречит статье 252 НК РФ. Также полагает, что заявитель не представил доказательств взыскания расходов на проведение ремонта по устранению недостатков работ фактическому исполнителю ООО "ТаронСтройСервис".

Инспекция и общество представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых просят оставить соответствующие апелляционные жалобы без удовлетворения. Подробно доводы изложены в отзывах на апелляционные жалобы.

В судебном заседании представитель общества уточнил просительную часть апелляционной жалобы, поддержал свою апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил в удовлетворении жалобы инспекции отказать.

Представители инспекции поддержали свою апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просили в удовлетворении жалобы общества отказать, считают решение суда в этой обжалуемой части законным и обоснованным.

Исходя из содержания двух апелляционных жалоб заявителя и заинтересованного лица, решение суда обжалуется лицами, участвующими в деле в полном объеме в соответствующей им части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО "КузбассСтройМонтаж" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) налогов.

По результатам проверки составлен акт от 21.04.2017 N 13 с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

На основании акта и иных материалов проверки заместителем начальника инспекции принято решение от 21.07.2017 N 3127 о привлечении ООО "КузбассСтройМонтаж" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 2344758,60 руб. Указанным решением налогоплательщику доначислены налог на добавленную стоимость (далее - НДС), налог на прибыль организаций в общей сумме 11664534 руб., начислены пени за несвоевременную уплату (перечисление) вышеуказанных налогов, а также налога на доходы физических лиц в общей сумме 2267762,92 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с решением налогового органа, обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 02.10.2017 N 778 решение инспекции от 21.07.2017 N 3127 отменено в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2882317 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 664235,90 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 576463,40 руб. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Заявитель, считая решение инспекции недействительным в части, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая недействительным решение налогового органа в части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган, установив фиктивность выполнения гарантийных работ заявленным субподрядчиком, не опроверг факта реального выполнения этих работ и не доказал отсутствие у налогоплательщика расходов при их выполнении. При этом налогоплательщиком в проверяемом периоде неправомерно приняты в расходы документально неподтвержденные затраты, а так же неправомерно предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 г. N 267-0).

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Из представленных в ходе проведения проверки заявителем документов следует, что ООО "КузбассСтройМонтаж" заключены договоры подряда N 22/12/2014 от 22.12.2014, N 20/07/2015 от 20.07.2015 с ООО "Шахта Юбилейная", по условиям которых ООО "КузбассСтройМонтаж" (подрядчик) обязуется по заданию ООО "Шахта Юбилейная" (заказчик) своими и/или привлеченными силами, в рамках реализации проекта "Техническое перевооружение шахты "Юбилейная". Технические решения по подготовке и обработке запасов угля восточного крыла пласта 16", выполнить горнопроходческие и монтажные работы.

Для выполнения работ на объекте "ООО "Шахта Юбилейная" налогоплательщиком привлечены спорные контрагенты ООО "Промавтострой", ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-Сбыт".

В ходе налоговой проверки инспекцией установлена нереальность осуществления хозяйственных операций с заявленными обществом контрагентами.

В отношении спорных контрагентов налоговым органом установлено следующее.

ООО "Промавтострой" (ИНН 4217159308) состояло на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка с 24.12.2013. Юридический адрес организации: г. Новокузнецк, пр. Строителей, дом 84 А. Основной вид деятельности "Прочая оптовая торговля". Имущество, транспортные средства отсутствуют.

Руководителем и учредителем ООО "Промавтострой" является Тарасов Александр Юрьевич. Среднесписочная численность работников ООО "Промавтострой" за 2014-2015 годы - 1 человек (Тарасов А.Ю).

С 16.03.2016 находится в процессе реорганизации в форме присоединения к ООО "Управляющая компания "Гамма" ИНН 0203950174.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Промавтострой" показал отсутствие перечислений денежных средств: за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, организациям или физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, за работы по договору подряда, наемным рабочим в рамках заключения договоров по найму персонала, на выплату заработной платы. Денежные средства, полученные от ООО "Кузбассстроймонтаж", в тот же или на следующий день транзитом перечислялись на расчетные счета организаций, обладающих признаками не правоспособных ООО "Агропромметалл" ИНН 4253019289, ООО "Промпоставка" ИНН 4252002187, ООО "Константа" ИНН 4253011240, ООО "РЦ" ИНН 5407495596, ООО "Анкор-В" ИНН 7017349378, в дальнейшем денежные средства перечислялись на расчетный счет организаций с признаками фирм-"однодневок" или обналичивались.

ООО "Пром-Инвест" (ИНН 4253030853) с 30.09.2015 состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 4 по Кемеровской области. Основной вид деятельности - "Оптовая торговля прочими машинами, приборами, оборудованием общепромышленного и специального назначения". У организации отсутствуют основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства, трудовые ресурсы. Юридический адрес ООО "Пром-Инвест": г. Новокузнецк, ул. Ленина 89, 48.

Руководителем и учредителем ООО "Пром-Инвест" является Додонова Елена Викторовна. Сведения по форме 2-НДФЛ в 2015 год организацией подавались только на Додонову Е.В.

Допрошенная в качестве свидетеля Додонова Е.В. показала, что с начала 2014 г. по настоящее время работает в ООО "Терсь" в должности бармен. С осени 2015 г. является руководителем ООО "Пром-Инвест", в ее должностные обязанности входило решение организационных вопросов по деятельности ООО "Пром-Инвест", которые согласовывались с коммерческим директором Мусатовым А.В. Фактически руководство фирмой осуществлял Мусатов А.В. На вопросы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Пром-Инвест" отвечала: "По данному вопросу пояснить не могу, более подробную информацию разъяснит Мусатов А.В.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Пром-Инест" показал отсутствие перечисления денежных средств: за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, организациям или физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, за работы по договору подряда, наемным рабочим в рамках заключения договоров по найму персонала, на выплату заработной платы. Поступившие денежные средства от ООО "КузбассСтройМонтаж" на счет ООО "Пром-Инвест" с назначением платежа "за услуги" в дальнейшем перечислялись на расчетные счета ООО "Сладкие моменты", ООО "Профит".

ООО "Энерго-сбыт" (ИНН 4253030902) состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 4 по Кемеровской области с 02.10.2015. Основной вид деятельности - "Деятельность агентов по оптовой торговле электроэнергией и тепловой энергией (без их производства, передачи и распределения)".

У организации отсутствуют основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства, трудовые ресурсы. Юридический адрес ООО "Энерго-сбыт": г. Новокузнецк, ул. Ленина 89, 48.

Руководителем и учредителем ООО "Энерго-сбыт" является Додонова Юлия Анатольевна. Сведений по форме 2-НДФЛ в 2015 г. организацией подавались только на Додонову Ю.А. Среднесписочная численность организации за 2015 г. 1 чел.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Энерго-сбыт" показал отсутствие перечисления денежных средств: за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, организациям или физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, за работы по договору подряда, наемным рабочим в рамках заключения договоров по найму персонала, на выплату заработной платы. Поступившие денежные средства от ООО "КузбассСтройМонтаж" на счет ООО "Энерго-сбыт" с назначением платежа "за услуги" в дальнейшем перечислялись в части на расчетные счета организаций: ООО "Сладкие моменты" ИНН 4253022323, ООО "ТД "Новосибирская птицефабрика Кузбасс" ИНН 4204007731 и в части снимались с назначением "Хозяйственные расходы".

Допрошенная в качестве свидетеля Додонова Е.В. показала, что с начала 2014 г. по июнь 2016 г. работала в ООО "Терсь" в должности администратора. ООО "Энерго-сбыт" Додоновой Ю.А. знакомо, так как являлась руководителем данной организации с ноября 2016 г. Финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Энерго-сбыт" занимался коммерческий директор Мусатов А.В. по доверенности и по договору. Основной вид деятельности организации - торгово-закупочная деятельность (только купля-продажа стройматериалами). На вопросы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Энерго-сбыт" отвечала: "Не владею информацией, всей деятельностью занимался Мусатов А.В.". Печать ООО "Энерго-сбыт" хранилась у Мусатова А.В. Денежные средства снимались Додоновой Ю.А. с расчетного счета и были переданы Мусатову А.В. на покупку стройматериалов. ООО "КузбассСтройМонтаж" Додоновой Ю.А. не знакомо. ООО "Энерго-сбыт" осуществляла только куплю-продажу стройматериалов, какие-либо работы не выполнялись на объекте ООО "Шахта Юбилейная". Документы, представленные на обозрение от имени ООО "Энерго-сбыт" по взаимоотношениям с ООО "КузбассСтройМонтаж", Додонова Ю.А. не подписывала. Документы, представленные на обозрение от имени ООО "Энерго-сбыт" по взаимоотношениям с ООО "КузбассСтройМонтаж", Додонова Ю.А. не подписывала.

Допрошенный в качестве свидетеля Мусатов А.В. показал, что ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-сбыт" знакомы, предприятия знакомых. Додонова Елена Викторовна, являлась директором ООО "Пром-Инвест". ООО "Энерго-сбыт" Мусатову А.В. знакомо, но не помнит, при каких обстоятельствах известна данная организация. В отношении ООО "Энерго-сбыт" ничего не помнит. Мусатов А.В. работал в ООО "Пром-инвест" коммерческим директором. Кто подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность организаций ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-сбыт", отдавал приказы, распоряжения, Мусатов А.В. не помнит. Мусатов А.В. пояснил, что фактически ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-сбыт" осуществляли только торгово-закупочную деятельность. ООО "КузбассСтройМонтаж" Мусатову А.В. знакомо, но при каких обстоятельствах он не помнит. При другом допросе свидетель Мусатов А.В. показал, что ООО "Энерго-сбыт" знакомо, работали вместе, осуществляли поставку товара различного ассортимента, приобретали у ООО "Энерго-сбыт" товар различного ассортимента, наименований много.

Ссылка общества на то, что выписки по расчетным счетам контрагентов ограничены только 4 кварталом 2015 года, не принимается судебной коллегией, поскольку информация, содержащаяся в выписках, не опровергнута обществом в порядке статьи 65 АПК РФ.

Апелляционный суд учитывает, что общество в ходе судебного разбирательства не реализовало свои процессуальные возможности, предусмотренные АПК РФ, не заявило соответствующих ходатайств применительно к доводам апелляционной жалобы: об истребовании доказательств, о назначении судебной экспертизы, как и не представило самостоятельно в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств, опровергающих позицию налогового органа, как и не обращалось в суд первой инстанции с заявлением о фальсификации представленных инспекцией доказательств в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, с чем в силу статьи 9 АПК РФ риск неблагоприятных последствий такого бездействия возлагается на него.

С учетом этого, данный довод апеллянта отклоняется судебной коллегией.

Как следует из материалов дела, по условиям договоров подряда подрядчик ООО "КузбассСтройМонтаж" вправе привлечь к выполнению работ субподрядчиков. В этом случае подрядчик выступает генподрядчиком. Генподрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиками, а перед субподрядчиками - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору. Перечень субподрядчиков подлежит предварительному согласованию с заказчиком, без согласования с заказчиком привлечение к выполнению работ субподрядчиков запрещается.

Согласно пунктам 6.1.1 договоров при привлечении субподрядных организаций подрядчик организует работы, координирует деятельность субподрядных организаций, а также осуществляет контроль за ходом работ, выполняемых субподрядчиками, несет ответственность перед заказчиком за надлежащее выполнение работ по настоящему договору привлеченными субподрядчиками.

В пункте 6.1.2 договоров установлено, что подрядчик обязан письменно информировать заказчика о заключении договоров с субподрядными организациями для выполнения работ. Указанная информация предоставляется подрядчиком заказчику после заключения договора подряда, но до начала работ и должна содержать наименование и юридический адрес субподрядчика, перечень и объем работ, выполняемых субподрядчиком, срок их выполнения и сведения (с приложением соответствующих копий документов) о наличии у субподрядчика разрешительной документации для выполнения данного вида работ и сроке ее действия, а также предоставить договор и приказ в соответствии с пунктом 8.1 договора.

Согласно пункту 6.1.10 договоров подрядчик обязан по запросу заказчика предоставлять все необходимые документы, касающиеся взаимоотношений заказчика и подрядчика, а также подрядчика и привлеченных подрядчиком для выполнения работ по настоящему договору субподрядных организаций, включая представление копий договоров со всеми приложениями, заключенных между подрядчиком и субподрядными организациями, необходимой разрешительной документации, актов выполненных работ (формы КС-2, КС-3).

Подрядчик (субподрядчик) обязуется обеспечить наличие всех необходимых документов (свидетельств, разрешений, допусков СРО на выполнение определенных видов работ), необходимых для выполнения работ. Подрядчик предоставляет заказчику списки работников (и иных лиц, привлеченных подрядчиком), задействованных в производстве работ, которые имеют квалификацию для осуществления ведения горных работ (пункты 6.1.11, 6.1.14 договоров).

Для выполнения работ на объекте "ООО "Шахта Юбилейная" налогоплательщиком привлечены спорные контрагенты ООО "Промавтострой", ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-Сбыт".

Вместе с тем заказчиком письменные согласия подрядчику по привлечению для выполнения горнопроходческих и монтажных работ не давались, доказательств о письменном информировании заказчика о заключении договоров с субподрядными организациями подрядчиком не представлено, как и иных необходимых документов о привлечении субподрядных организаций.

С учетом установленных налоговым органом обстоятельств в отношении спорных контрагентов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО "Пром-инвест", ООО "Энерго-сбыт", ООО Промавтострой" не выполняли и не могли выполнить работы для ООО "КузбассСтройМонтаж", в виду отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, соответствующего квалифицированного персонала (проходчики, машинисты горных вымоечных машин).

Довод заявителя о том, что все работы на объектах выполнялись с использованием материалов и оборудования заказчика - ООО "Шахта Юбилейная", что исключало необходимость наличия у субподрядчиков как собственных так и арендованных транспортных средств и специализированной техники, подлежит отклонению, поскольку вывод о необоснованной налоговой выгоде и неправомерности применения налоговых вычетов сделан налоговым органом на основании достаточной совокупности и во взаимосвязи с иными доказательствами по делу, не опровергнутыми налогоплательщиком в порядке статьи 65 АПК РФ.

Кроме того налоговым органом установлено, что у ООО "Промавтострой", ООО "Пром-инвест", ООО "Энерго-сбыт" отсутствуют свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, что также подтверждает факт не выполнения контрагентами спорных работ на объектах ООО "Шахта Юбилейная".

Налоговым органом в ходе проверки у ООО "Шахта Юбилейная" истребованы сведения о выполнении работ сотрудниками ООО "Промавтострой", ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-сбыт", которые являются субподрядчиками ООО "КузбассСтройМонтаж".

Согласно ответу ООО "Шахта Юбилейная" запрошенные документы не могут быть представлены в виду их отсутствия, то есть ООО "Промавтострой", ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-сбыт" не выполняли работы на объектах заказчика ООО "Шахта Юбилейная".

При этом налоговым органом установлено, что фактически спорные работы на объектах ООО "Шахта Юбилейная" выполнены силами ООО "КузбассСтройМонтаж", что подтверждается также проведенными допросами работников ООО "КузбассСтройМонтаж".

Заявитель в жалобе ссылается на протоколы допросов сотрудников ООО "КузбассСтройМонтаж" и полагает, что допрошенные лица не могут ничего пояснить относительно присутствия или отсутствия на объектах субподрядных организаций, поскольку до рядовых налогоплательщиком никогда не доводились сведения о юридических лицах, привлекаемых для выполнения субподрядных работ.

Данные доводы приводились обществом в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены, так как допрошенные свидетели показали, что ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-сбыт", ООО "Промавтострой" им не знакомы; от организации ООО "КузбассСтройМонтаж" работало более 50 человек, других организаций не было, все работы были выполнены собственными силами, то есть силами ООО "КузбассСтройМонтаж". Других организаций не привлекали для выполнения аналогичных работ, работы были выполнены собственными силами ООО "КузбассСтройМонтаж".

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Как указано в статье 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу пункта 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела документы, выполненные способом, позволяющим установить их достоверность. Частью 1 статьи 89 АПК РФ установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Показания свидетелей занесены в протоколы допроса, составленные по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@ и с учетом требований, предусмотренных статьей 99 НК РФ.

В данном случае, свидетельские показания, вопреки доводам апеллянта, являются доказательствами по делу в силу положений статей 64, 65, 67, 68, 88 АПК, а информация, в них содержащаяся, сама по себе не свидетельствует об использовании информации, добытой с нарушением действующего законодательства, при том, что в оспариваемом решении имеется ссылка на указанные протоколы и приведены ответы допрашиваемых лиц, в связи с чем суд первой инстанции правомерно исследовал представленные протоколы допроса в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами.

Кроме того помимо свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0420.02-2012-421711339140-С-223 от 12.02.2013, выданное саморегулируемой организацией "Некоммерческое партнерство "Строительное региональное партнерство", при заключении договоров с заказчиком ООО "Шахта Юбилейная" подрядчик ООО "КузбассСтройМонтаж" предоставил штатное расписание о численности своих работников, которые имеют соответствующую квалификацию для осуществления ведения горных работ.

С учетом положений статей 9, 41, 65 АПК РФ, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на заявленные расходы и применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Однако представление заявителем всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171-172, 252 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах, в связи с чем доводы заявителя о том, что материалами дела подтверждается фактическое выполнение работ ООО "КузбассСтройМонтаж" на объектах, работы по которым в период проведения выездной проверки налоговый орган посчитал спорными, с привлечением субподрядных организаций - ООО "Промавтострой", ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-сбыт".

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом. В данном случае, недостоверные сведения содержатся в счетах-фактурах и других документах контрагентов, поэтому данные документы не могут быть приняты в качестве надлежаще оформленных документов.

Несогласие общества с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении ООО "Промавтострой", ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-сбыт", не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Кроме того апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 N 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Из материалов дела следует, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Обществом в опровержение доказательств инспекции в соответствии с позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, не приведено доводов в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Кроме того апелляционный суд приходит к выводу, что из материалов дела не усматривается наличие действительного разумного экономического смысла в заключении ООО "КузбассСтройМонтаж" договоров с контрагентами, не имеющим материальных и трудовых ресурсов.

Апелляционная инстанция отклоняет ссылку общества на письмо Федеральной налоговой службы России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выводы", поскольку, признавая выводы налогового органа обоснованными, суд апелляционной инстанции исходит из ряда обстоятельств, установленных налоговым органом, которые в совокупности указывают на отсутствие реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Выводы налогового органа и суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм права и согласуются с позицией, изложенной в пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017 и в письме Федеральной налоговой службы России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды".

Ссылка подателя жалобы на судебную практику также не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела дана оценка доводам заявителя и доказательствам налогового органа, свидетельствующим о невозможности реального осуществления хозяйственных операций с данными контрагентами.

Указанные выводы суда обществом в своей апелляционной жалобе не опровергнуты ссылками на конкретные документы (доказательства), представленные в материалы дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области от 21.07.2017 N 3127 в части по операциям с ООО "Промавтострой", ООО "Пром-Инвест", ООО "Энерго-сбыт" является законным и обоснованным.

Также в ходе проверки налоговым органом установлено, что 26.05.2014 между ООО "КузбассСтройМонтаж" (подрядчик) и ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" (заказчик) заключен договор подряда, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика ремонтно-восстановительные работы по объекту "Автодорога Новокузнецк-Недорезово-Казанково" участок N 1 (от 0 до 4 км), участок N 2 (от 16 до 21 км), участок N 3 (от 0 до 2,8 км), участок N 4 (от 2,8 до 3,1 км) в соответствии с дефектным актом и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии условиями договора.

По условиям договора подряда заказчик ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" обязан принять выполненные объемы работ, за исключением случаев, когда он вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения договора. Подрядчик ООО "КузбассСтройМонтаж" устанавливает на выполненные им работы гарантийный срок - 24 месяца с момента сдачи заказчику. В случае обнаружения брака, недостатков выполненной подрядчиком работы в течение гарантийного срока вызов представителей последнего обязателен. Уведомление об обнаружении брака передается в адрес подрядчика телефонограммой. Подрядчик обязуется в срок, установленный в акте обнаружении брака, за свой счет устранить возникшие недостатки, если они возникли по его вине.

Согласно представленным документам, ООО "КузбассСтройМонтаж" для выполнения договора подряда привлекало ООО "ТаронСтройСервис" ИНН 4238014536, ООО "Промавтострой" ИНН 4217159308.

В соответствии с договором субподряда от 28.05.2014 N 28/05/14 субподрядчик (ООО "ТаронСтройСервис") обязуется по заданию генподрядчика (ООО "КузбассСтройМонтаж") выполнить в соответствии с действующими на территории Российской Федерации строительными нормами и правилами, техническими требованиями и нормами работы по ремонту автодороги "Новокузнецк-Недорезово-Казанково" участок N 1 (от 0- до 4 км), участок N 2 (от 16 до 21 км), участок N 3 (от 0 до 2,8 км), участок N 4 (от 2,8 до 3,1 км).

Работы должны быть выполнены субподрядчиком в срок до 15.08.2014.

В соответствии с договором субподряда от 29.05.2014 N 29/05/14 субподрядчик (ООО "Промавтострой") обязуется по заданию подрядчика - ООО "КузбассСтройМонтаж" выполнить в соответствии с действующими на территории Российской Федерации строительными нормами и правилами, техническими требованиями и нормами работы по ремонту автодороги: "Новокузнецк-Недорезово-Казанково" участок N 2 (от 16 до 21 км). Работы должны быть выполнены субподрядчиком в срок до 25.08.2014.

Налоговый орган, проанализировав представленные документы (акты выполненных работ) по взаимоотношениям с ООО "Промавтострой", ООО "Таронстройсервис" и сопоставив их с актами выполненных работ, представленными заказчиком ОАО "ОУК "Южкузбассуголь", пришел к выводу, что объем работ, выполненный подрядчиком ООО "ТаронСтройСервис", согласно сметам по участку N 2 выставлен проверяемым налогоплательщиком ООО "КузбассСтройМонтаж" заказчику - ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" в июле 2014 г. в полном объеме.

Объем работ, якобы выполненный на участке N 2 в августе 2014 г. подрядчиком ООО "Промавтострой", не был предусмотрен в сметах, соответственно, не был выставлен заказчику.

В августе 2014 г. ООО КузбассСтройМонтаж" сдал работы по участкам N 3, 4, выполненных подрядчиком ООО "ТаронСтройСервис". Работы, выполненные на других участках, а именно на участке N 2, ООО "КузбассСтройМонтаж" в августе не сдавало.

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что работы, выполненные, якобы субподрядчиком ООО "Промавтострой", не были фактически выполнены, и не были сданы подрядчиком - ООО "КузбассСтройМонтаж" заказчику - ОАО "ОУК "Южкузбассуголь".

Таким образом, ООО "КузбассСтройМонтаж" необоснованно включило в состав расходов затраты по сделке в 2014 г. с ООО "Промавтострой" на сумму 8762521 руб. путем создания фиктивного документального оформления взаимоотношений между ООО "КузбассСтройМонтаж" и ООО "Промавтострой".

Вместе с тем общество указывало налоговому органу на то, что в ходе ремонта автодороги "Новокузнецк-Недорезово-Казанково" для выполнения гарантийного ремонта кроме ООО "ТаронСтройСервис" также было привлечено ООО "Промавтострой". Работы по ремонту автодороги, выполненные ООО "Промавтострой", являются исполнением гарантийных обязательств по договору подряда, заключенному между ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" и ООО "КузбассСтройМонтаж".

После приемки работ на участке N 2, где субподрядчиком выступало ООО "ТаронСтройСервис", выявлены дефекты отремонтированного покрытия автодороги. ООО "ТаронСтройСервис" не признало своей вины в выявленных недостатках, для их устранения и было привлечено ООО "Промавтострой", работы приняты 28.08.2014.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговый орган, установив фиктивность выполнения гарантийных работ заявленным субподрядчиком, не опроверг факта реального выполнения этих работ и не доказал отсутствие у налогоплательщика расходов при их выполнении; налоговый орган не исследовал правоотношения, сложившиеся в данной ситуации между ГКУ КО "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса", администрацией Новокузнецкого муниципального района, ОАО "ОУК Южкузбассуголь", ООО "ТаронСтройСервис" и непосредственно налогоплательщиком; фактические объёмы работ налоговым органом не исследовались, а только установлено, что спорным контрагентом был выполнен тот же вид работ, что и ООО "ТаронСтройСервис"; доказательственная база, добытая налоговым органом в ходе проверки по указанному эпизоду доначисления налога на прибыль не доказывает невозможность учета в составе затрат соответствующих расходов, поскольку налоговым органом не были предприняты всесторонние меры по установлению фактов реального выполнения гарантийного ремонта автодороги.

Из материалов дела следует, что согласно письму администрации Новокузнецкого муниципального района от 21.07.2014 N 01-17/856, в связи с поступлением многочисленных жалоб по поводу состояния асфальтного покрытия автомобильной дороги областного значения "Новокузнецк-Металлургов-Недорезово-Казанково" администрацией Новокузнецкого муниципального района рекомендовано ООО "КузбассСтройМонтаж" срочно устранить выявленные дефекты на участке дороги "Недорезово - Казанково".

Из ответа ООО "КузбассСтройМонтаж" от 22.07.2014, адресованного заместителю администрации Новокузнецкого муниципального района Шарнину А.В., следует, что состоянию на 22.07.2014 ООО "КузбассСтройМонтаж" был проведен осмотр участка N 2 дороги "Новокузнецк-Недорезово-Казанково", в результате осмотра выявлены дефекты отремонтированного покрытия автодороги. ООО "КузбассСтройМонтаж" обязуется до 01.09.2014 устранить недостатки и привести участок в состояние, пригодное для дальнейшей эксплуатации. Ремонт будет осуществлен за счет собственных средств ООО "КузбассСтройМонтаж" в рамках исполнения гарантийных обязательств.

Доводы налогового органа сводятся к тому, что произведенный с якобы привлечением ООО "Промавтострой" ремонт не направлен на получение дохода, произведен ООО "КузбассСтройМонтаж" добровольно, безвозмездно, в связи с чем заявление данных расходов прямо противоречит статье 252 НК РФ, отклоняются апелляционным судом.

Представленные инспекцией доказательства бесспорно не свидетельствуют о создании участниками сделок искусственного оборота, фиктивности первичных документов, предположения налогового органа в совокупности с доказательствами, положенными инспекцией в основу оспариваемого решения в целом не подтверждают необоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды, поскольку, как пояснил заявитель, нарушение срока выполнения работ и (или) выполнение работ ненадлежащего качества влекло ущерб репутации ОАО "ОУК "Южкузбассуголь", а для налогоплательщика - потерю крупного заказчика, в связи с чем заявителем принято решение о привлечении еще одного субподрядчика ООО "Промавтострой", который устранил выявленные дефекты в требуемый срок, работы приняты 28.08.2014.

В силу положений статей 247, 252 НК РФ, пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Таким образом, из материалов дела следует, что действия общества и его контрагента направлены на извлечение прибыли, указанные выше хозяйственные операции обусловлены реальными и разумными экономическими и коммерческими соображениями, а совершение операций обусловлено реальными обстоятельствами хозяйственной деятельности.

При этом экономическая целесообразность принимаемых хозяйствующими субъектами решений не является предметом налогового контроля, не может оцениваться только с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия же налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического эффекта с меньшими затратами, на что неоднократно указывал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления от 26.02.2008 N 11542/07, от 18.03.2008 N 14616/07, от 28.10.2010 N 8867/10).

Кроме того каждое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель осуществляют деятельность на свое усмотрение и в соответствии с пунктом 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

С учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенного в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, апелляционный суд учитывает, что термин "экономическая целесообразность" является оценочной категорией, а это означает, что при возникновении сомнений в оправданности произведенных расходов, налоговый орган в силу статей 65 и 200 АПК РФ должен доказать отрицательные последствия данных, по мнению налогового органа, экономически не оправданных затрат для финансово-экономической деятельности налогоплательщика, что им не было сделано.

Таким образом, налоговый орган лишен оснований оценивать обоснованность условий заключения обществом спорного договора.

Иные доводы налогового органа о том, что заявитель не представил доказательств взыскания расходов на проведение ремонта по устранению недостатков работ фактическому исполнителю ООО "ТаронСтройСервис", не принимаются судебной коллегией, так как не влияют на порядок заявления расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Учитывая, что в данном случае налоговым органом не опровергнут по существу факт наличия у общества в проверяемый период произведенных расходов на выполненные работы, суд апелляционной инстанции исходя из норм налогового законодательства, пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", приходит к выводу о том, что налоговый орган не доказал отсутствие у налогоплательщика расходов при выполнении гарантийных работ.

Таким образом, учитывая, что налоговый орган не обосновал завышение соответствующих расходов, поскольку решающее значение для формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организации имеет факт оприходования товара и его использование в производственной деятельности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налогового органа в данной части нарушает права и законные интересы общества, поскольку оно возлагает на налогоплательщика обязанность по уплате налога на прибыль организации, пеней и штрафа, обоснованность и правомерность начисления которых налоговый орган не доказал.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в апелляционной жалобе инспекцией обстоятельства в рассматриваемой ситуации не доказаны.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности в указанной части оспариваемого решения и о нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Оценивая иные доводы апеллянтов, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по указанным в них причинам.

В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом того, что заинтересованное лицо освобождено от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, судебные расходы по апелляционной жалобе инспекции судом апелляционной инстанции не распределяются.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 марта 2018 года по делу N А27-23515/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области и общества с ограниченной ответственностью "КузбассСтройМонтаж" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Н.В. Марченко Т.В. Павлюк