Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2018 г. N 14АП-10934/16

г. Вологда

13 июня 2018 г.

Дело N А13-10493/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 13 июня 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Черединой Н.В., судей Зориной Ю.В. и Шадриной А.Н. при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Орловой Ю.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" Палагиной О.В. по доверенности от 10.03.2017, от общества с ограниченной ответственностью "Асыв" Демидовича А.М. по доверенности от 01.09.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело N А13-10493/2016,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" (место нахождения: 160012, г. Вологда, ул. Козленская, д. 119а; ОГРН 1033500055302, ИНН 3525126062; далее - ООО "Инвестстрой") обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Асыв" (место нахождения: 167000, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Колхозная, д. 40а, оф. 9; ОГРН 1121101011415, ИНН 1101096798; далее - ООО "Асыв") о взыскании 4 328 939 руб. 98 коп., в том числе 3 000 000 руб. неосновательного обогащения в виде уплаченного аванса по договору субподряда от 01.03.2016 N 13-СП/16, 68 250 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 544 268 руб. 87 коп. неустойки на основании пункта 18.7 договора за нарушение срока предоставления проекта производства работ по пункту 9.1 договора, 706 421 руб. 11 коп. неустойки на основании пункта 18.7 договора за нарушение срока выполнения работ.

В ходе рассмотрения дела истец отказался от требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и изменил требования о взыскании неустойки, просил взыскать с ответчика 543 400 руб. 85 коп. неустойки за нарушение пункта 9.1 договора за период с 12.03.2016 по 30.04.2016, 662 949 руб. 04 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 05.05.2016 по 04.07.2016. Частичный отказ от требований, а также их уточнение приняты судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением суда от 17 октября 2016 года производство по делу в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами прекращено; уточненные исковые требования удовлетворены в полном объеме; кроме того, с ООО "Асыв" в пользу ООО "Инвестстрой" взыскано 44 303 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, а также ООО "Инвестстрой" из федерального бюджета возвращено 271 руб. 26 коп. государственной пошлины.

ООО "Асыв" с решением суда не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование жалобы сослалось на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, указав, что предусмотренные договором субподряда работы выполнены им в полном объеме, что подтверждается в том числе актами выполненных работ от 31.05.2016 N 3-7, актами освидетельствования скрытых работ, техническими отчетами по испытанию свай, договорами субподряда, заключенными ответчиком во исполнение своих обязательств по договору от 01.03.2016 N 13-СП/16.

В силу части 6 статьи 268 АПК РФ независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 названного Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, исходя из того, что к числу обстоятельств, подлежащих исследованию судом в целях правильного разрешения настоящего спора, относится установление того, кем из лиц, работающих на объекте, фактически выполнялись спорные работы, и учитывая, что выводы суда по результатам исследования данных обстоятельств могут повлиять на права и обязанности подрядных организаций, привлеченных к выполнению работ и истцом и ответчиком, по отношению к сторонам спора, пришел к выводу о наличии безусловных оснований, предусмотренных пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены решения суда и перехода в соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением от 10 мая 2017 года апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего спора по правилам суда первой инстанции и в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Электромонтаж" (место нахождения: 160012, г. Вологда, ул. Козленская, д. 119а, оф. 7а; ОГРН 1163525050831, ИНН 3525365857; далее - ООО "Электромонтаж"); общество с ограниченной ответственностью "Ростехконтроль" (место нахождения: 169302, Республика Коми, г. Ухта, ул. Тиманская, д. 11; ОГРН 1041100614125, ИНН 1102047031; далее - ООО "Ростехконтроль"); общество с ограниченной ответственностью "Сваебой" (место нахождения: 153000, г. Иваново, ул. Стефенсона, д. 59, оф. 1002; ОГРН 1103702015735, ИНН 3702621879; далее - ООО "Сваебой"); общество с ограниченной ответственностью "Миртуй" (место нахождения: 167001, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Коммунистическая, д. 48а, оф. 91; ОГРН 1021100512883, ИНН 1101035227; далее - ООО "Миртуй"); общество с ограниченной ответственностью "Технотест" (место нахождения: 115191, Москва, пер. Холодильный, д. 3, корп. 1, стр. 8; ОГРН 5147746082380, ИНН 7726755822; далее - ООО "Технотест"), а также акционерное общество "СтройТрансНефтеГаз" (место нахождения: 196210, Санкт-Петербург, ул. Стартовая, д. 8, литера А; ОГРН 1047796774046, ИНН 7714572888; далее -АО "СТНГ") - правопреемника закрытого акционерного общества "Стройтрансгаз" (далее - ЗАО "СТГ").

Определением суда от 07 августа 2017 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Ухта" (далее - ООО "Газпром трансгаз Ухта").

Определением от 13 сентября 2017 года апелляционным судом принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление ООО "Асыв" к ООО "Ивестстрой" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в сумме 2 708 488 руб. 36 коп. с предоставлением ответчику отсрочки по уплате государственной пошлины за подачу встречного иска до рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель истца в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 2 431 501 руб. неосновательного обогащения, 10 868 руб. 02 коп. неустойки за нарушение пункта 9.1 договора, 662 949 руб. 04 коп. неустойки за нарушение срока окончания работ; а также 412 393 руб. 12 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 12.07.2016 по 05.06.2018, а также процентов за пользование чужими денежными средствами с 06.06.2018 по день фактической уплаты долга.

Уточнение иска в части суммы задолженности и начисленной неустойки принято апелляционным судом. В части принятия к рассмотрению требования о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами судом отказано, поскольку в силу статьи 49 АПК РФ истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, но не дополнять заявленное ранее требование новым, каковым в данном случае является требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. Вместе с тем истец не лишен права обратиться в суд с данными требованиями путем предъявления соответствующего иска.

Ответчик в ходе рассмотрения спора апелляционным судом на основании статьи 49 АПК РФ неоднократно уточнял встречные исковые требования, окончательно в ходатайстве от 01.06.2018 просил взыскать с ООО "Инвестстрой" задолженность по оплате выполненных работ в сумме 906 911 руб. 56 коп.

Уточнение требований по встречному иску принято апелляционным судом.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела, представителей в суд не направили. В связи с этим судебное заседание состоялось без участия представителей третьих лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, представленные сторонами доказательства, арбитражный апелляционный суд находит уточненные исковые требования ООО "Инвестстрой" подлежащими частичному удовлетворению, а встречный иск ООО "Асыв" - оставлению без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, ООО "Инвестстрой" (Подрядчик) и ООО "Асыв" (Субподрядчик) заключен 01.03.2016 договор субподряда N 13-СП/16, по условиям которого Субподрядчик взял на себя обязательство выполнить по заданию Подрядчика работы по монтажу железобетонных конструкций - свай на объекте "Реконструкция компрессорного цеха N 4 КС-12 Микунь" (2-я очередь) и сдать результат работ Подрядчику, а Подрядчик - принять результат работ и оплатить его (пункт 2.1 договора).

Данный договор субподряда заключен во исполнение ООО "Инвестстрой" обязательств Подрядчика по договору от 01.02.2016 N СТГ-ПДР-00021, заключенному с ЗАО "СТГ", правопреемником которого является АО "СТНГ" (Генподрядчик), на выполнение всех работ, необходимых для строительства и последующей эксплуатации в соответствии с назначением объекта "Реконструкция компрессорного цеха N 4 КС-12 Микунь" (2-я очередь). Общая стоимость работ по данному договору составляет 306 690 376 руб. с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

В статье 1 договора субподряда приводятся определения, используемые сторонами в договоре. Так, согласно пунктам 1.1, 1.2, 1.6 Заказчик - общество с ограниченной ответственностью "Газпром центрремонт", Генподрядчик - ЗАО "СТГ", Генпроектировщик - открытое акционерное общество "Гипросинтез", проектная организация, осуществляющая разработку проектной и рабочей документации на реконструкцию объекта и авторский надзор.

Согласно пункту 2.2 договора субподряда виды и объемы работ определяются в расчете договорной цены, являющейся приложением 1 к договору.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что Субподрядчик выполняет работы с использованием своих материалов, своими силами или привлеченными силами и средствами, а также с использованием материалов поставки Подрядчика.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена работ по нему определяется расчетом договорной цены (приложение 1 к договору) и составляет 10 868 017 руб. с учетом НДС 18 %.

Из приложения 1 к договору следует, что Субподрядчику поручалось выполнение работ, в том числе по следующим локальным сметам: ЛС N 02-06-01и1 Межцеховые технологические коммуникации. Строительные работы межцеховых технологических коммуникаций - конструкции свай 65 шт. на сумму 1 900 036 руб. без НДС; ЛС N 02-06-02 Межцеховые технологические коммуникации. Строительные работы межцеховых технологических коммуникаций - конструкции свай 18 шт. на сумму 745 554 руб. без НДС; ЛС N 12-01-04 Испытания грунтов динамическими нагрузками на сваи на сумму 217 841 руб. без НДС; ЛС N 12-02-02 Испытания грунтов статистическими сжимающими и выдергивающими нагрузками на сваю на сумму 1 691 050 руб. без НДС; N ЛС 12-02-06 Испытания грунтов статистическими сжимающими и выдергивающими нагрузками на сваю на сумму 779 452 руб.

В пунктах 5.1, 5.2 договора согласованы сроки выполнения работ с 01.03.3016 по 30.04.2016.

В статье 6 договора определены обязательства Субподрядчика. В соответствии с пунктом 6.2 договора Субподрядчик обязуется в сроки, установленные договором, выполнить все работы, являющиеся предметом договора, в соответствии с рабочей документацией, условиями договора, а также требованиями действующего законодательства.

Согласно пункту 9.1 договора Субподрядчик в течение 10 дней со дня подписания договора разрабатывает с контролирующими организациями и передает на рассмотрение Подрядчику проект производства работ, выполненный в соответствии с требованиями СНиП, других действующих нормативных документов, рабочей документации.

Порядок приемки работ и условия платежей определены в статье 4 договора. Пунктом 4.13 договора предусмотрено внесение Подрядчиком Субподрядчику аванса в размере 3 000 000 руб.

Установлено, что по платежному поручению от 03.03.2016 N 2150 ООО "Инвестстрой" перечислило ООО "Асыв" аванс по договору субподряда в согласованном размере.

В претензии от 06.07.2016 ООО "Инвестстрой", ссылаясь на истечение сроков производства работ и то, что Субподрядчик не приступил к выполнению работ на объекте, потребовало от ООО "Асыв" возврата неотработанного аванса, а также уплаты неустойки, начисленной на основании пункта 18.7 договора за нарушение срока представления проекта производства работ и за просрочку выполнения работ. Данное претензионное письмо Субподрядчиком не получено, возвращено отправителю неврученным за истечением срока хранения.

В уведомлении от 29.07.2016 ООО "Инвестстрой" сообщило ООО "Асыв" об отказе от договора субподряда от 01.03.2016 N 13-СП/16 на основании пункта 24.2 договора в связи с невыполнением Субподрядчиком предусмотренных договором работ в установленные сроки, просило возвратить перечисленный аванс и уплатить штрафные санкции. Данное уведомление Субподрядчиком также не получено, возвращено ООО "Инвестстрой" за истечением срока хранения.

Из материалов дела также видно, что ООО "Асыв" 11.08.2016 с сопроводительным письмом направило в адрес ООО "Инвестстрой" акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 31.05.2016 N 3-7 на общую сумму 5 708 488 руб. 36 коп., о чем свидетельствуют опись вложения в почтовое отправление, копия накладной экспресс-доставки от 11.08.2016 (отправление N 8793465). Данные акты получены Подрядчиком 16.08.2016, что следует из информации, размещенной на сайте http://www.edostavka.ru в разделе отслеживания отправлений.

Ранее по акту приема-передачи технической документации от 21.05.2016 ООО "Асыв" передало ООО "Инвестстрой" технический отчет забивки свай N 4 и N 20 (статистические испытания выдергивающей нагрузкой), технический отчет о проведении статистических испытаний буронабивных ж/б свай N 42 и N 56, технический отчет ультразвукового контроля качества бетонирования и сплошности буронабивных свай N 47 и N 48, технический отчет испытания грунтов сваями динамической нагрузкой, сваи N 2, 5, 10, 13, 19, 22.

Указывая на неисполнение ООО "Асыв" обязательств по договору и претензионных требований о возврате денежных средств и уплате неустойки, ООО "Инвестстрой" обратилось в суд с настоящим иском.

ООО "Асыв" обратилось в суд со встречным иском о взыскании с Подрядчика стоимости фактически выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 706 ГК РФ определено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

На основании статьи 740 названного Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ осуществляется на основании статьи 711 данного Кодекса.

В пункте 2 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Применительно к отношениям сторон, возникающим из договоров подряда, основания для отказа заказчика в одностороннем порядке от исполнения договора определены в статьях 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 упомянутого Кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В данном случае пунктом 24.2 договора субподряда предусмотрено право Подрядчика в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора, в том числе в случае задержки по вине Субподрядчика начала выполнения либо завершения работ на объекте на срок свыше 10 дней.

Установлено, что в уведомлении от 29.07.2016 ООО "Инвестстрой" со ссылкой на то, что ООО "Асыв" не приступило к выполнению работ на объекте, заявило об отказе от исполнения заключенного сторонами договора субподряда на основании пункта 24.2 договора, указав, что считает договор расторгнутым с 04.10.2016. Ранее в претензии от 06.07.2016 Подрядчик ввиду неисполнения Субподрядчиком договорных обязательств потребовал возврата перечисленного аванса и уплаты неустойки, что свидетельствует о намерении ООО "Инвестстрой" расторгнуть договорные отношения.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Асыв" находилось на объекте и выполняло работы до 10.06.2016, а после покинуло объект.

Изложенное свидетельствует, что правоотношения сторон по договору субподряда прекращены, данный договор расторгнут вследствие одностороннего отказа Подрядчика от его исполнения.

Между тем исходя из положений статьи 717 ГК РФ отказ Подрядчика от исполнения договора не освобождает последнего от оплаты стоимости фактически выполненных Субподрядчиком до расторжения договора работ.

Порядок приемки заказчиком работ, выполненных подрядчиком, регламентирован статьями 720, 753 названного Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В силу пункта 6 статьи 753 названного Кодекса Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как разъяснено в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", изложенная в пункте 4 статьи 753 ГК РФ норма означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В рассматриваемом случае порядок приемки выполненных работ определен в статье 4 договора. В силу пункта 4.1 договора в ходе его исполнения сторонами ежемесячно осуществляется промежуточная сдача-приемка фактически выполненных за отчетный месяц работ. Содержание и стоимость работ по каждому помесячному этапу отражаются сторонами в промежуточных актах о приемке выполненных работ формы КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Согласно пункту 4.5 договора Субподрядчик не позднее 20-го числа отчетного месяца предоставляет Подрядчику: журнал учета выполненных работ формы КС-6а, в котором ведется накопительный помесячный учет работ по каждому подобъекту на электронном и бумажном носителях (пункт 4.5.1 договора); акт о приемке выполненных работ формы КС-2 на основании журнала учета выполненных работ формы КС-6а и подписывает его в двух экземплярах у уполномоченных представителей Подрядчика на объекте (пункт 4.5.2 договора); исполнительную документацию на выполненные работы (акты на скрытые работы, исполнительные схемы, паспорта/сертификаты на материалы (пункт 4.5.3 договора); реестр актов выполненных работ за отчетный месяц в двух экземплярах, подписанный представителями Подрядчика (пункт 4.5.4). Пунктом 4.6 договора предусмотрено, что Подрядчик не позднее 7-го числа месяца, следующего за отчетным, обязан подписать представленную Субподрядчиком документацию и поставить печать или дать мотивированный отказ в письменной форме с перечнем невыполненных или ненадлежащим образом выполненных Субподрядчиком работ. Субподрядчик не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным, представляет Подрядчику составленную в соответствии с подписанным актом формы КС-2 справку формы КС-3 за отчетный месяц (пункт 4.8 договора). Как указано в пункте 4.8.1 договора, Подрядчик в течение трех рабочих дней с момента получения поименованных в пункте 4.8 документов подписывает и ставит на них печать либо дает мотивированный отказ в письменной форме с перечнем невыполненных или ненадлежащим образом выполненных работ.

Порядок приемки скрытых работ согласован в статье 11 договора. Согласно пункту 11.2 договора акты готовности работ, подлежащих закрытию, акты промежуточной приемки выполненных работ оформляются представителями сторон и технадзора. Субподрядчик письменно сообщает Подрядчику о необходимости проведения промежуточной приемки работ, подлежащих закрытию конструкций и систем, заблаговременно, но не позднее, чем за 48 часов до начала проведения приемки. В силу пункта 11.4 договора никакие подлежащие закрытию работы не должны закрываться без оформления акта освидетельствования скрытых работ.

Направленные Субподрядчиком Подрядчику в августе 2016 года акты выполненных работ формы КС-2 от 31.05.2016 N 3-7 на общую сумму 5 708 488 руб. 36 коп. последним не подписаны.

Между сторонами имеется спор относительно видов и объемов работ, выполненных Субподрядчиком на объекте.

Апелляционный суд разъяснял сторонам право на заявление ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы на предмет установления стоимости фактически выполненных ООО "Асыв" работ. Однако соответствующего ходатайства от сторон не последовало.

Также апелляционный суд предлагал сторонам провести сверку объемов работ, выполненных Субподрядчиком на объекте. Вместе с тем совместный акт сверки сторонами не подписан.

В ходе рассмотрения спора ответчик неоднократно корректировал акты выполненных работ. В окончательной редакции судом с уточнением требований по встречному иску приняты к рассмотрению акты формы КС-2 от 18.04.2018 N 3 на сумму 650 681 руб. без НДС, N 4 на сумму 528 165 руб. без НДС, N 5 на сумму 172 767 без НДС, N 6 на сумму 1 341 154 без НДС, N 7 на сумму 618 175 руб. без НДС. Общая стоимость работ по данным актам без НДС составляет 3 310 942 руб., с НДС - 3 906 911 руб. 56 коп.

Согласно представленному ответчиком с ходатайством об уточнении исковых требований от 01.06.2018 акту от 18.04.2018 N 3 по локальной смете N 02-06-01и1 Субподрядчиком выполнены работы по устройству свай БСИ1 5100 в количестве 25 штук и БСИ2 7100 в количестве 4 штук на сумму 650 681 руб. без НДС. При составлении данного акта ответчиком применены расценки, установленные согласованной сторонами сметой.

Факт выполнения Субподрядчиком данных работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ (далее - АОСР) от 24.03.2016 N МЦТК-2/2, N МЦТК-2/4, от 28.03.2016 N МЦТК-2/6, N МЦТК-2/7 (т. 16, л. 12-15), от 01.04.2016 N МЦТК-2/14, N МЦТК-2/15, N МЦТК-2/16, N МЦТК-2/17 (т. 16, л. 16-18), от 12.05.2016 N МЦТК-2/29, от 16.05.2016 N МЦТК-2/31, N МЦТК-2/32, от 29.05.2016 N МЦТК-2/33 (т. 16, л. 21-24), подписанными представителями Заказчика, Генподрядчика, Подрядчика, авторского надзора; общим журналом работ N 69, который велся Подрядчиком на объекте и содержит записи о выполнении соответствующих работ (т. 13, л. 7-47), общим журналом работ ООО "Асыв" (т. 13, л. 66-107).

Из указанной исполнительной документации следует, что ответчиком выполнены работы по устройству свай БСИ1 5100 с N 42, 47, 48, 56, 23, 24, 25, 29, 30, 58, 32, 38, 39, 26, 27, 28, 69, 70, 98, 73, 74, 43, 46, 57, 35 и БСИ2 7100 с N 85, 86, 87, 88.

Для выполнения работ по устройству свай ООО "Асыв" привлекло ООО "Миртуй", заключив с ним договор от 02.03.2016 N 05-16 и поручив производство работ по бурению скважин буровой установкой ПБУ-2-314, а также ООО "Сваебой" на основании договора подряда от 04.03.2016, предусматривающего выполнение данным субсубподрядчиком работ по бурению и погружению свай на объекте.

Выполнение работ по бурению скважин, забивке свай отражено в журналах работ ООО "Сваебой" (т. 17, л. 47-50), ООО "Миртуй" (т. 15, л. 80-84).

ООО "Инвестстрой" подтверждает выполнение ответчиком на объекте работ по бурению перечисленных выше свай, монтажу обсадной трубы и монтажу арматурного каркаса. Вместе с тем указывает, что ответчиком не выполнялись работы по бетонированию свай. Считает, что общая стоимость выполненных ООО "Асыв" работ по устройству буронабивных свай диаметром 530 мм БСИ1 5100 и БСИ2 7100 составляет 386 199 руб. без НДС.

Апелляционный суд не может согласиться с данным доводом истца, поскольку, как следует из АОСР от 28.03.2016 N МЦТК-2/7, от 01.04.2016 N МЦТК2/17, от 29.05.2016 N МЦТК-2/33 и общего журнала работ N 69, работы по бетонированию свай проводились в период нахождения ответчика на объекте, на момент производства данных работ договор субподряда с ООО "Асыв" не расторгнут, доказательств того, что истец уведомлял Субподрядчика об изменении объема работ и поручении выполнения работ по бетонированию свай иным лицам, в деле не имеется. Обоснованность и правомерность привлечения для осуществления данных работ ООО "Электромонтаж", самостоятельного их выполнения в период действия договора субподряда с ответчиком истцом не доказана.

Доводы истца об исключении из стоимости работ стоимости материалов также не принимаются апелляционным судом.

Условиям пункта 2.3 договора предусмотрено, что Субподрядчик выполняет работы с использованием своих материалов, а также с использованием материалов поставки Подрядчика.

В частности, ответчиком представлены в материалы дела товарные накладные от 15.03.2016 N 133 на приобретение полосы стальной и арматуры стальной, от 14.03.2016 N 169 на приобретение трубы б/у.

В пункте 6.10 договора субподряда определены порядок передачи Подрядчиком Субподрядчику материалов для производства работ, а также порядок оплаты данных материалов Субподрядчиком. Так, в соответствии с пунктом 6.10.1 договора для получения материалов Субподрядчик направляет Подрядчику заявку о выдаче соответствующих материалов с указанием марки/обозначения по рабочей документации, ссылки на спецификацию с указанием шифра рабочей документации, количества и сроков поставки. Субподрядчик назначает материально-ответственное лицо с оформлением доверенности на получение товарно-материальных ценностей. Согласно пункту 6.10.2 договора материалы выдаются на основании расходного ордера, который оформляется Подрядчиком в двух экземплярах по одному для каждой из сторон. С момента подписания расходного ордера и накладной ТОРГ-12 Субподрядчиком к последнему переходит право собственности на материалы. В силу пунктов 6.10.3, 6.10.4 подрядчик выставляет Субподрядчику счета-фактуры на проданные материалы; оплата за материалы производится Субподрядчиком путем проведения зачета встречных требований с обязательным оформлением акта взаимозачета.

В данном случае истцом не представлены суду доказательства передачи Субподрядчику в предусмотренном договоре порядке материалов, необходимых для выполнения спорных работ. Расходные ордера, накладные ТОРГ-12, акты взаимозачета, иные документы, свидетельствующие о передаче материалов Субподрядчику Подрядчиком, в деле отсутствуют.

С учетом изложенного апелляционный суд считает доказанным факт выполнения Субподрядчиком работ по устройству буронабивных свай БСИ1 5100 и БСИ2 7100 по уточненному акту от 18.04.2018 N 3 стоимостью 650 681 руб., что с учетом НДС, а по условиям пункта 3.1 договора оплата производится с НДС, составит 767 803 руб. 58 коп.

В соответствии с представленным ответчиком 29.05.2018 уточненным актом формы КС-2 от 18.04.2018 N 4 по локальной смете N 02-06-02 Субподрядчиком на объекте выполнены работы по устройству свай СМ-219 в количестве 20 штук на сумму 528 165 руб. без НДС. Расчет стоимости выполненных работ произведен в соответствии с расценками, предусмотренными указанной сметой.

Вместе с тем апелляционный суд не может согласиться с заявленным ответчиком объемом выполненных работ и находит обоснованными доводы истца о том, что фактически ООО "Асыв" произведены работы по устройству 13 свай СМ-219 N 2, 4, 5, 10, 13, 19, 20, 22, 98, 99, 100, 101, 102.

Факт выполнения работ по устройству перечисленных выше свай подтверждается АОСР от 18.03.2016 N МЦТК-2/1, от 30.03.2016 N МЦТК-2/8, N МЦТК-2/9 (т. 15, л. 147-149), от 07.05.2016 N МЦТК-2/10, от 09.05.2016 N МЦТК-2/11, от 10.05.2016 N МЦТК-2/12 (т. 15, л. 150, т. 16, л. 1, 2); общим журналом работ N 69, журналом N 3 бурения скважин, разбуривания уширений в основании скважин или оболочек (т. 14, л. 140-155; далее - журнал N 3 бурения скважин), журналом забивки свай (т. 14, л. 67-69), общим журналом работ N 1 ООО "Асыв".

Для выполнения данных работ ООО "Асыв" привлекало ООО "Сваебой", ООО "Миртуй" на основании указанных выше договоров подряда. Соответствующие сведения о выполнении работ по бурению скважин, забивке обсадной трубы отражены в журнале производства работ ООО "Миртуй", журнале работ ООО "Сваебой".

Ответчик также в акте от 18.04.2018 N 4 и таблице сверки выполненных объемов работ указывает, что им произведены работы по устройству свай СМ-219 N 7, 8, 17, 45, 44, 16, 18.

В подтверждение факта выполнения данных работ ответчик ссылается на журнал производства работ ООО "Миртуй", журнал работ ООО "Сваебой" и общий журнал работ N 1 ООО "Асыв". Однако сведения, содержащиеся в указанных журналах, опровергаются иной представленной в материалы дела исполнительной документацией.

Согласно АОСР от 29.08.2016 N МЦТК-2/62, от 30.08.2016 N МЦТК-2/63, от 31.08.2016 N МЦТК-2/64, подписанным представителями Заказчика, Генподрядчика, Подрядчика, авторского надзора и ООО "Газпром трансгаз Ухта", работы по бурению указанных свай выполнены 29.08.2016, по забивке - 30.08.2016, по заливке свай бетоном - 31.08.2016.

Выполнение данных работ в перечисленные даты подтверждается общим журналом работ N 69, журналом N 3 бурения скважин, журналом забивки свай.

Следует отметить, что в указанный период с 28.08.2016 по 31.08.2016 ООО "Асыв" на объекте не находилось. Как видно из материалов дела, данные работы выполнялись ООО "Электромонтаж" на основании заключенного с ООО "Инвестстрой" договора от 09.02.2016 N 5-СП/2016/ЭМ (т. 2, л. 25-38) и дополнительного соглашения к нему от 10.05.2016 N 1 (т. 16, л. 100-120) и приняты Подрядчиком по двухсторонним АОСР от 29.08.2016 N МЦТК/2/62 (устройство скважин), от 30.08.2016 N МЦТК-2/63 (забивка свай), от 31.08.2016 N МЦТК-2/64 (заливка свай бетоном) (т. 4, л. 95-100).

В общем журнале работ N 69 и журнале N 3 бурения скважин имеются сведения о проведении работ по бурению свай СМ-219 N 7, 8, 16, 17, 18 в период с 19.03.2016 по 23.03.2016. Однако остальной комплекс работ, связанных с устройством свай (забивка свай, заливка бетоном и т.д.), в указанный период не выполнялся.

Таким образом, работа по устройству данных свай не может считаться надлежащим образом исполненной. Доказательств принятия указанных работ Подрядчиком ООО "Асыв" не представлено, возможность использования результата этих работ (бурения свай) без выполнения всего комплекса не доказана. Напротив, как следует из материалов дела, в частности АОСР от 29.08.2016 N МЦТК-2/62, общего журнала работ N 69, журнала N 3 бурения скважин, в августе 2016 года вновь проводились работы по бурению перечисленных выше свай СМ-219.

Таким образом, апелляционный суд признает доказанным факт выполнения ответчиком работ по устройству свай СМ-219 в количестве 13 штук. Общая стоимость данных работ составляет 405 102 руб. 56 коп. с НДС (528 165 руб. / 20 свай х 13 свай + НДС 18 %).

Ссылка истца на необходимость исключения из стоимости работ стоимости материалов не принимается апелляционным судом. В данном случае в деле также отсутствуют доказательства передачи истцом ответчику материалов, необходимых для выполнения работ по устройству свай СМ-219, в порядке, предусмотренном пунктом 6.8 договора.

В возражениях по первоначальному иску и во встречном иске ООО "Асыв" указывает на выполнение работ по проведению испытаний свай. В соответствии с актом формы КС-2 от 18.04.2018 N 5 ответчиком проведены работы, предусмотренные сметой N 12-01-04, по испытанию грунтов динамическими нагрузками на сваи на сумму 172 767 руб. По акту от 18.04.2018 N 6 ООО "Асыв" предъявлены к оплате работы по смете N 12-02-01 (взамен сметы 12-02-02) по испытанию грунтов статистическими сжимающими нагрузками на сваю на сумму 1 341 154 руб. На основании акта от 18.04.2018 N 7 ответчиком выполнены работ по испытанию грунтов статистическими сжимающими нагрузками на сваю локальная смета 12-02-12 (взамен сметы 12-02-06) на сумму 618 175 руб.

Апелляционный суд отмечает, что ответчиком в материалы дела предъявлены две редакции актов формы КС-2 от 18.04.2018 N 5 - 7: одна - с ходатайством об уточнении встречных исковых требований от 18.04.2018 (аналогичные акты направлены с ходатайством об уточнении исковых требований от 29.05.2018), вторая - с пояснениями от 17.05.2018. Виды работ, их стоимость и объем в данных актах указаны одинаковые. Вместе с тем в актах, представленных с пояснениями от 17.05.2018, в строке 4 столбце 1 имеется указание на номера свай, по которым проводились испытания, предъявленные к приемке по акту. В связи с этим при сопоставлении актов выполненных работ с исполнительной документацией апелляционный суд принимает во внимание акты формы КС-2 от 18.04.2018, представленные ответчиком в суд 17.05.2018.

Для выполнения работ по испытанию свай ООО "Асыв" (Заказчик) привлекло ООО "Технотест" (Исполнитель), заключив с ним договор возмездного оказания услуг от 06.04.2016 N 16-45 (т. 2, л. 146-148), по условиям которого Исполнитель принял на себя обязательство провести испытания буронабивных свай статистической вдавливающей и выдергивающей нагрузкой в соответствии с ГОСТ 5686-2012 "Межгосударственный стандарт. Грунты. Методы полевых испытаний сваями" и подготовить технические отчеты по результатам испытаний. Стоимость работ Исполнителя определена сторонами в размере 1 275 000 руб.

В подтверждение факта выполнения работ ответчиком представлены в материалы дела: технический отчет по проведению испытаний грунтов сваями динамической нагрузкой на объекте "Реконструкция компрессорного цеха N 4 КС-12 "Микунь". Межцеховые технологические коммуникации (2 этап)", сваи N 2, 5, 10, 13, 19, 22 (т. 3, л. 151-196; далее - Технический отчет N 1); технический отчет о проведении испытаний статистической вдавливающей нагрузкой по ГОСТ 5686-2012 двух буронабивных ж/б свай N 42 и 56 на объекте "Реконструкция компрессорного цеха N 4 КС-12 "Микунь". Межцеховые технологические коммуникации (2 этап)" (т. 3, л. 1-41; далее - Технический отчет N 2); технический отчет о проведении испытаний выдергивающей нагрузкой по ГОСТ 5686-2012 двух стальных забивных свай-труб N 4 и 20 на объекте "Реконструкция компрессорного цеха N 4 КС-12 "Микунь". Межцеховые технологические коммуникации (2 этап)" (т. 3, л. 42-74; далее - Технический отчет N 3); технический отчет о проведении ультразвукового контроля качества бетонирования и сплошности буронабивных свай N 47 и 48 (т.3. л. 75-112; далее - Технический отчет N 4).

По акту от 21.05.2016 указанные отчеты переданы Субподрядчиком Подрядчику (т. 2, л. 7).

Вместе с тем апелляционный суд находит обоснованными доводы истца о том, что указанные работы не могли быть приняты Подрядчиком в силу следующего.

По локальной смете N 12-01-04 на подобъекте "Межцеховые технологические коммуникации", проект 6728.003.002.012.012.03-КЖ, предполагалось проведение испытаний грунтов динамическими нагрузками на сваи (6 свай). Согласно учетному листу N 41 журнала авторского надзора номера свай 1, 6, 9, 14, 20, 21 заменены номерами 2, 5, 10, 13, 19, 22 без изменения проектно-сметной документации (т. 15, л. 7). Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

В подтверждение факта выполнения работ по смете 12-04.01 ответчик представил акт формы КС-2 от 18.04.2018 N 5 с указанием N свай 2, 5, 10, 13, 19, 22 и Технический отчет N 1 о проведении ООО "Технотест" испытаний динамической нагрузкой свай N 2, 5, 10, 13, 19, 22.

Согласно пункту 7.2 "ГОСТ 5686-2012. Межгосударственный стандарт. Грунты. Методы полевых испытаний сваями" испытания сваи осуществляются при забивке испытываемой сваи.

В соответствии с АОСР от 18.03.2016 N МЦТК-2/1, от 30.03.2016 N МЦТК-2/8, N МЦТК-2/9 работы по устройству лидерных скважин, забивке свай и заливке свай бетоном выполнялись в период с 18.03.2016 по 30.03.2016. В этот же период согласно приведенным требованиям пункта 7.2 ГОСТ 5686-2012 должны проводиться динамические испытания.

Вместе с тем договор возмездного оказания услуг заключен ООО "Асыв" и ООО "Технотест" 06.04.2016, в отзыве на иск от 23.06.2017 ООО "Технотест" указало, что его работники находились на объекте в период с 22.04.2016 по 30.04.2016, в самом Техническом отчете N 1 отражено, что он выполнен в апреле 2016 года. Более того, в Техническом отчете N 1 ООО "Технотест" в разделе "Введение" указано, что значение контрольного отказа определялось как при производственной забивке, так и после отдыха, в разделах "Журнал забивки свай" указаны даты начала испытаний и даты погружения сваи - 30.03.2016. Вместе с тем доказательств нахождения на объекте специалистов ООО "Технотест" 30.03.2016 в деле не имеется.

Таким образом, суд критически оценивает доводы ответчика о выполнении указанных в Техническом отчете N 1 работ по динамическим испытаниям свай.

Следует также отметить, что согласно учетному листу N 67 журнала авторского надзора, по проекту 6728.003.002.012.012.03-КЖ динамические испытания по всем испытуемым сваям заменены на статические испытания на сжимающую нагрузку (т. 15, л. 34).

Данные работы выполнило ООО "Ростехконтроль" на основании заключенного с ООО "Инвестстрой" договора от 25.05.2016 N 10/10-2016 на выполнение работ по испытанию грунтов сваями динамической и статистической вдавливающей и выдергивающей нагрузками и дополнительных соглашений от 24.06.2016 N 1, от 27.07.2016 N 2 к договору (т. 4, л. 132-158). Календарным планом выполнения работ, являющимся приложением к данному договору, предусмотрено проведение ООО "Ростехконтроль" статистических испытаний грунтов сваями вдавливающей нагрузкой (сваи N 2, 5, 10, 19, 22, 13). В подтверждение факта выполнения данных работ ООО "Ростехконтроль" в материалы дела представлен технический отчет от 24.06.2016 N ЗС.10.026/2016 по проведению испытаний грунтов сваями статистической вдавливающей нагрузкой (сваи N 2, 5, 10, 19, 22, 13) и выдергивающей нагрузкой (сваи N 4, 20) на объекте "Реконструкция компрессорного цеха N 4 КС-12 "Микунь" (6728.003.002.012.012.03-КЖ) (т. 7, л. 50-143).

В акте от 18.04.2018 N 6 ответчик предъявляет к оплате работы по смете N 12-02-01 по подобъекту "Компрессорный цех" по испытанию грунтов статистическими сжимающими нагрузками на сваю (сваи СМ-219 N 4, 20). В качестве доказательства выполнения работ ООО "Асыв" представлен в материалы дела Технический отчет N 3 о проведении ООО "Технотест" испытаний свай N 4, 20 выдергивающей нагрузкой.

Между тем указанные ООО "Технотест" в Техническом отчете N 3 работы относятся к подобъекту "Межцеховые технологические коммуникации" (проект 6728.003.002.012.012.03-КЖ), к смете N 12-02-06, а не к подобъекту "Компрессорный цех" (проект 6728.003.001.012.001.01-КЖ2).

Таким образом, исполнительная документация не подтверждает перечень и объем работ, указанных в акте КС-2 N 6.

Следует также отметить, что локальная смета N 12-02-01 в расчете договорной цены (приложение 1 к договору субподряда) не предусмотрена, выполнение Субподрядчику работ по данной смете не поручалось, сведений о внесении сторонами соответствующих изменений в договор в деле не имеется.

В акте формы КС-2 от 18.04.2018 N 7 ООО "Асыв" указывает на выполнение работ по подобъекту "Станция пожаротушения N 1", по локальной смете N 12-02-12 (сваи N 42, 46). В подтверждение выполнения работ ссылается на Технический отчет N 2 о проведении ООО "Технотест" испытаний статистической вдавливающей нагрузкой буронабивных ж/б свай N 42, 56.

Однако указанные работы по испытанию свай N 42, 56 статической вдавливающей нагрузкой, так же, как и работы по испытанию свай N 4, 20 статической выдергивающей нагрузкой относятся к смете N 12-02-06, подобъекту "Межцеховые технологические коммуникации", проекту 6728.003.002.012.012.03-КЖ.

Следовательно, сведения, содержащиеся в акте формы КС-2 N 7, также не соответствуют представленной исполнительной документации. Более того, выполнение работ по локальной смете 12-02-12 расчетом договорной цены, являющимся приложением 1 к договору, не предусмотрено.

Выполнение работ по проведению ультразвукового контроля качества свай N 47, 48 (Технический отчет N 4 ООО "Технотест") договором субподряда не предусмотрено, что ответчик не оспаривает. Данные работы ООО "Асыв" в актах формы КС-2 от 18.04.2018 N 5-7 к приемке Подрядчику не предъявлены.

Вместе с тем представленные ООО "Асыв" Технические отчеты N 2, 3 на проведении испытаний статистической вдавливающей нагрузкой буронабивных ж/б свай N 42, 56 и на проведение испытаний свай N 4, 20 выдергивающей нагрузкой, притом что выполнение данных работ предусмотрено сметой 12-02-06 и поручалось, как следует из расчета договорной цены, Субподрядчику, также не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства выполнения работ по испытанию свай исходя из следующего.

Согласно пункту 6.2 "ГОСТ 5686-2012. Межгосударственный стандарт. Грунты. Методы полевых испытаний сваями" погружение или устройство испытываемых свай должно быть выполнено в соответствии с программой испытаний. Требования к программе испытаний изложены в приложении А к указанному ГОСТу. Так, согласно пункту А.2 приложения А программа полевых контрольных испытаний свай при строительстве должна быть составлена с учетом принятых в проекте: вида и конструкций свай, их формы и размеров; способов погружения свай или их устройства; расчетных нагрузок на сваи; грунтовых условий объекта. В силу пункта А.3 в программе полевых испытаний грунтов сваями должны быть указаны: места проведения испытаний; число испытуемых свай; конструктивная схема установки для испытания свай; направление и значение ступеней нагрузок при испытаниях; наибольшие нагрузки или наименьшие перемещения свай при испытаниях (осадки, выходы из грунта, горизонтальные перемещения); материалы, вид, размеры и конструкции испытываемых свай, глубина их погружения, а также проектный отказ для забивных свай (упругая и остаточная части отказа при возможности их измерения); способы погружения или устройства испытываемых свай; вид, материал, размеры, конструкция, глубина погружения анкерных свай.

В данном случае во всех представленных ООО "Технотест" технических отчетах N 1-4 отсутствует соответствующая программа испытаний свай.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.22 стандарта публичного акционерного общества "Газпром" (далее - ПАО "Газпром") "Положение по организации и проведению контроля за соблюдением требований промышленной безопасности и обеспечением работоспособности объектов единой системы газоснабжения ОАО "Газпром" СТО Газпром 2-3.5-032-2005" для организации, выполняющей диагностирование технического состояния газовых объектов, требуется наличие заключения общества с ограниченной ответственностью "Газпром Газнадзор" (далее - ООО "Газпром Газнадзор") об организационно-технической готовности организации к ведению данных работ.

Между тем такого разрешения ООО "Технотест" на проведение испытаний не выдавалось.

Сведений об извещении ООО "Технотест" или ответчиком Подрядчика, а также представителей авторского надзора о проведении испытаний свай в деле не имеется, извещения о проведении испытаний указанным лицам не направлялись, представители авторского надзора при проведении испытаний не присутствовали.

Следует также обратить внимание на то обстоятельство, что представленные в материалы дела технические отчеты N 1-4 подписаны Колганихиным О.В. и Петриковым С.С., тогда как из пояснений ООО "Асыв" и ООО "Технотест" и материалов дела следует, что на объекте находились инженеры Яковлев П.А. и Шеларь С.А., которые не указаны в технических отчетах и квалификация которых не подтверждена документально.

Апелляционным судом установлено, что фактически работы по проведению технических испытаний грунтов статической выдергивающей нагрузкой (сваи N 4, 20) выполнены ООО "Ростехконтроль", приняты ООО "Инвестстрой" по акту формы КС-2 от 31.07.2016 (т. 5, л. 10), результаты испытаний отражены в техническом отчете от 29.06.2016 N ЗС.10.026/2016.

Выполнение ООО "Ростехконтроль" работ по проведению испытаний грунтов сваями статистической вдавливающей нагрузкой (сваи N 42, 56), подтверждается техническим отчетом от 29.06.2016 N ЗС.10.029/2016 (т. 7, л. 144-189). Данные работы приняты ООО "Асыв" по акту формы КС-2 от 31.07.2016 N 06-06-07-12 (т. 5, л. 9).

ООО "Ростехконтроль" выполнены также работы по ультразвуковому контролю качества буронабивных свай N 47, 48, о чем представлен в материалы дела технический отчет от 08.07.2016 N ЗС.10.032/2016 (т. 5, л. 35-60). Выполнение данных работ принято ООО "Инвестстрой" по акту формы КС-2 от 31.08.2016 N 06-09-08-12 (т. 5, л. 19).

К техническим отчетам N ЗС.10.026/2016, N ЗС.10.029/2016, выполненным ООО "Ростехконтроль", прилагается программа испытаний, согласованная с Генподрядчиком - ЗАО "СТГ", а также Подрядчиком - ООО "Инвестстрой". Также материалами дела подтверждается наличие у ООО "Ростехконтроль" заключения ООО "Газпром газнадзор" N 1501/2015 (3146) об организационно-технической готовности организации к ведению работ, предоставляющего указанному лицу право на проведение испытаний на объектах добычи, транспортировки, переработки газа и нефти ПАО "Газпром".

При таких обстоятельствах, поскольку факт проведения динамических испытаний свай N 2, 5, 10, 13, 19, 22 не доказан, а работы по проведению испытаний буронабивных ж/б свай N 42, 56 статистической вдавливающей нагрузкой и по проведению испытаний свай N 4, 20 выдергивающей нагрузкой выполнены с нарушением установленных требований и в связи с этим их результат не может быть принят Подрядчиком, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии основания для возложения на ООО "Инвестстрой" обязанности по оплате данных работ.

Таким образом, исходя из установленных фактических обстоятельств дела, представленных в материалы дела доказательств, апелляционный суд признает доказанным факт выполнения ООО "Асыв" на объекте работ по устройству буронабивных свай БСИ1 5100 и БСИ2 7100 по акту от 18.04.2018 N 3 на сумму 767 803 руб. 58 коп. с НДС и по устройству свай СМ-219 на сумму 405 102 руб. 56 коп. с НДС. Общая стоимость работ, выполненных Субподрядчиком на объекте, составляет 1 172 906 руб. 14 коп. с НДС.

Подрядчиком по платежному поручению от 03.03.2016 N 2150 перечислен Субподрядчику аванс в сумме 3 000 000 руб.

В связи с доказанностью факта выполнения ООО "Асыв" работ на сумму 1 172 906 руб. 14 коп. с НДС исковые требования ООО "Инвестстрой" о взыскании неосвоенного аванса подлежат частичному удовлетворению в размере 1 827 093 руб. 86 коп., во взыскании остальной суммы перечисленного аванса истцу следует отказать.

Виду признания частично правомерными первоначальных исковых требований ООО "Инвестстрой" оснований для удовлетворения требований ООО "Асыв" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ не имеется.

В рамках настоящего спора истцом также заявлено требование о взыскании неустойки.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств предусмотрена в статье 18 договора.

Согласно пункту 18.7 договора за нарушение Субподрядчиком сроков выполнения этапов работ, срока окончания работ в целом, установленных договором, Подрядчик вправе требовать от Субподрядчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от договорной цены работ по договору за каждый день просрочки, но не более 15 % от цены работ, а при нарушении Субподрядчиком сроков выполнения обязательств, предусмотренных пунктами 9.1, 22.1 договора, или иных срочных обязательств по договору, Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,1 % от договорной цены, но не более 15 % от цены работ.

Как указывалось ранее, пунктом 9.1 договора предусмотрена обязанность Субподрядчика разработать и передать Подрядчику проект производства работ.

Вместе с тем данное обязательство ответчиком не исполнено, предусмотренный пунктом 9.1 проект производства работ Субподрядчиком не разрабатывался и, соответственно, Подрядчику не передавался. Изложенное ответчиком не оспаривается.

В связи с нарушением ответчиком условий пункта 9.1 договора истцом на основании пункта 18.7 договора начислена неустойка в сумме 10 868 руб. 02 коп.

Расчет пеней апелляционным судом проверен, признан верным. Ответчиком возражений относительно арифметической правильности расчета пеней не заявлено.

С учетом изложенного требования ООО "Инвестстрой" о взыскании неустойки за неисполнение Субподрядчиком положений пункта 9.1 договора признаются апелляционным судом обоснованными и подлежащими удовлетворению в заявленном размере.

В соответствии с пунктом 5.2 договора субподряда работы подлежали выполнению Субподрядчиком в срок до 30.04.2016.

За нарушение срока выполнения работ истцом начислена ответчику неустойка за период с 05.05.2016 по 04.07.2016 в сумме 662 949 руб. 04 коп.

Проверив расчет неустойки, апелляционный суд находит его верным. ООО "Асыв" правильность расчета не опровергнута, контррасчет пеней не представлен.

При рассмотрении дела апелляционным судом ответчик заявил об уменьшении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, ссылаясь на ее несоразмерность последствиям допущенного им неисполнения обязательства.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с абзацем первым пункта 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 АПК РФ).

Судебная коллегия отмечает, что степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего оценка данного критерия дается судом с учетом положений статьи 71 АПК РФ, исходя из своего внутреннего убеждения, обстоятельств конкретного дела и представленных сторонами доказательств.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 73 Постановления N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В силу пункта 74 Постановления N 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т. д.).

В пункте 75 названного Постановления указано, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Кодекса" (далее - Постановление N 81), разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

В соответствии с абзацем третьим пункта 75 Постановления N 7, установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

На основании изложенного апелляционный суд, учитывая, что установленная договором ставка пеней 0,1 % в день (36,5 % годовых) превышает действовавшую в период просрочки учетную ставку банковского процента (от 10,5 %, 11 % годовых), и принимая во внимание, что размер ответственности Подрядчика за нарушение договорных обязательств значительно ниже размера ответственности Субподрядчика и согласно пункту 18.16 договора ограничен начислением процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК РФ, а также отсутствие доказательств каких-либо существенных негативных последствий для истца в связи с просрочкой исполнения обязательства ответчиком; исходя из компенсационного характера неустойки и того, что меры защиты нарушенного права не должны служить средством обогащения одной стороны за счет другой; руководствуясь разъяснениями, изложенными в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.06.2016 N 1363-О, о необходимости установления баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате нарушения, и следуя принципу соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства, считает возможным уменьшить размер неустойки, подлежащей взысканию с ООО "Асыв", до 300 000 руб., что примерно соответствует применению ставки 0,05 % в день и превышает размер неустойки, исчисленной исходя из двукратной учетной ставки Банка России.

В силу изложенного требования ООО "Инвесстрой" о взыскании с ответчика пеней за нарушение срока выполнения предусмотренных договором субподряда работ следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению в сумме 300 000 руб.

Таким образом, по результатам рассмотрения спора апелляционный суд находит первоначальные исковые требования ООО "Инвесстрой" обоснованными частично, с ООО "Асыв" в пользу истца подлежит взысканию 1 827 093 руб. 86 коп. неосвоенного аванса, 10 868 руб. 02 коп. неустойки за нарушение пункта 9.1 договора, 300 000 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ. В удовлетворении остальной части исковых требований ООО "Инвестстрой", а также в удовлетворении встречного иска ООО "Асыв" следует отказать.

Ввиду допущенного судом нарушения норм процессуального права, являющегося в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, обжалуемое решение суда подлежит отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно абзацу третьему пункта 9 Постановления N 81 в случае снижения неустойки арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части снижения суммы из бюджета и подлежат возвращению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

На основании изложенного в связи с частичным удовлетворением первоначальных исковых требований и исходя из суммы, признанной судом обоснованной без учета снижения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ (2 500 910 руб. 92 коп.), с ответчика в пользу истца в возмещение расходов по уплате государственной пошлины подлежит взысканию 31 028 руб. Излишне уплаченную при подаче иска государственную пошлину в размере 5776 руб. следует возвратить истцу из федерального бюджета.

Ввиду отказа в удовлетворении встречного иска расходы по уплате государственной пошлины за его рассмотрение в сумме 21 138 руб. относятся на ответчика. Поскольку определением суда от 13 сентября 2017 года при принятии встречного искового заявления ООО "Асыв" предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины, последняя подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

В силу части 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы распределяются между сторонами пропорционально сумме удовлетворенных первоначальных исковых требований и, поскольку при принятии жалобы к рассмотрению ответчику также предоставлялась отсрочка уплаты госпошлины, государственная пошлина в сумме 3000 руб. взыскивается со сторон в доход федерального бюджета, в том числе с ООО "Асыв" - 2416 руб. 20 коп., с ООО "Инвестстрой" - 583 руб. 80 коп.

Руководствуясь статьями 104, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 октября 2016 года по делу N А13-10493/2016 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Асыв" (место нахождения: 167000, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Колхозная, д. 40а, оф. 9; ОГРН 1121101011415, ИНН 1101096798) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" (место нахождения: 160012, г. Вологда, ул. Козленская, д. 119а; ОГРН 1033500055302, ИНН 3525126062) 1 827 093 руб. 86 коп. неосвоенного аванса, 10 868 руб. 02 коп. неустойки за нарушение пункта 9.1 договора, 300 000 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ, а также 31 028 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска обществу с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" (место нахождения: 160012, г. Вологда, ул. Козленская, д. 119а; ОГРН 1033500055302, ИНН 3525126062) из федерального бюджета 5776 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 04.07.2016 N 7946.

В удовлетворении встречного иска обществу с ограниченной ответственностью "Асыв" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Асыв" (место нахождения: 167000, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Колхозная, д. 40а, оф. 9; ОГРН 1121101011415, ИНН 1101096798) в доход федерального бюджета 23 554 руб. 20 коп. за рассмотрение встречного иска и апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" (место нахождения: 160012, г. Вологда, ул. Козленская, д. 119а; ОГРН 1033500055302, ИНН 3525126062) в доход федерального бюджета 583 руб. 80 коп. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Чередина

Судьи

Ю.В. Зорина А.Н. Шадрина