Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2018 г. N 10АП-5714/18

г. Москва

13 июня 2018 г.

Дело N А41-86373/17

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей Бархатова В.Ю., Боровиковой С.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Нетребской А.С.,

при участии в заседании:

от ООО "ШАКО": не явились, извещены;

от Межрайонной ИФНС России N 12 по Московской области: Козырев А.В., по доверенности от 17.08.2017 N 03-14/1401, Власов В.Л., по доверенности от 25.12.2017 N 03-14/2426, Пахомова Л.А., по доверенности от 15.09.2017 N 03-14/1667,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ШАКО" на решение Арбитражного суда Московской области от 30 января 2018 года по делу N А41-86373/17, принятое судьей Нариняном Л.М., по заявлению ООО "ШАКО" к Межрайонной ИФНС России N12 по Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ШАКО" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 12 по Московской области о признании недействительным решения N 11- 13/9 от 13.04.2017 года в части п. 2.1 и п. 2.2.

Решением Арбитражного суда Московской области от 30 января 2018 года по делу N А41-86373/17 заявление ООО "ШАКО" удовлетворено в части. Суд решил: признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 12 по Московской области N 11-13/9 от 13.04.2017 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ виде штрафа в сумме 200 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований ООО "ШАКО" отказано

Не согласившись с указанным решением, ООО "ШАКО" обжаловало его в апелляционном порядке.

Инспекция направила в судебное заседание своих представителей, которые возражали на доводы апелляционной жалобы.

Общество своих представителей в судебное заседание не направило.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 121 - 124, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru), но не явившихся в заседание и не направивших своих представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 12 по Московской области в отношении ООО "ШАКО" проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 по всем налогам и сборам, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 21.11.2016 N 10-13/33.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, руководителем налогового органа вынесено решение от 13.04.2017 N 11-13/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, установленной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 548 246 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 200 руб., ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 16 765 руб. Также налогоплательщику доначислен налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 2 741 236 руб. и пени в сумме 818 958 руб.

Решением Управления ФНС России по Московской области, принятым по итогам рассмотрения апелляционной жалобы общества, решение Инспекции оставлено без изменения.

Полагая указанное решение Инспекции незаконным и нарушающим права общества, заявитель обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что признание ненормативного правового акта недействительным, а также незаконными решений и действий (бездействия) органов возможно при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

В ходе мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "ШАКО" в проверяемый период 2013-2015 гг. осуществляло деятельность по реализации сниженного углеродного газа (пропана) на газозаправочной станции по адресу: г. Талдом, ул. Советская, д. 47. Покупателями газа являлись физические и юридические лица. Денежные средства от покупателей физических лиц поступали в кассу общества при расчете наличными денежными средствами, а также на расчетный счет налогоплательщика при безналичном расчете юридических лиц.

В ходе проверки установлено, что согласно кассовым книгам общества сумма поступивших денежных средств составила 35 229 517 руб., в том числе: за 2013 год - 10 256 981 руб.; за 2014 год- 13 178 541 руб.; за 2015 год - 11 793 995 руб. В кассовых книгах отражались поступление денежных средств в кассу, полученных от физических лиц за заправку газом. Запись производилась по фамилиям сотрудников ООО "ШАКО", которые осуществляли заправку в тот или иной день.

Доходы от реализации газа физическим лицам общество отражало в кассовых книгах, поскольку считало их полученными от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход. На расчетном счете вышеуказанный доход отражен как "торговая выручка". Выручку, полученную от физических лиц для целей налогообложения по упрощенной системе налогообложения общество не учитывало, в виду того, что считало ее полученной от деятельности облагаемой единым налогом на вменённый доход, рассчитанным с торговой площади.

Доходы от реализации газа юридическим лицам общество учитывало при исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (с объектом налогообложения "доходы") в соответствии с книгами учета доходов и расходов за 2013-2015 гг.

Таким образом, ООО "ШАКО" в проверяемом периоде применяло две системы налогообложения: ЕНВД и УСН - в зависимости от того, кто является покупателем газа - физические или юридические лица.

По результатам проверки налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщиком была занижена налоговая база по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, на сумму 35 229 517 руб., в виду необоснованного применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД при реализации сжиженного газа физическим лицам, а также неотражение налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по УСН доходов в сумме 10 457 742 руб., полученных в результате реализации газа физическим лицам за период с 01.03.2013 по 30.07.2014, согласно "черновой тетради", исследованной в рамках уголовного дела в отношении директора ООО "ШАКО" Костяного И.В.

Основанием для принятия Инспекцией оспариваемого решения, явился вывод о нарушении обществом статьи 346.27 НК РФ, подпунктов 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, в соответствии с которыми, реализация газа не относится к розничной торговле и налогообложение данной предпринимательской деятельности должно осуществляться в рамках иных режимов налогообложения. Соответственно, применение ЕНВД в данном случае недопустимо.

Выражая свое несогласие относительно выводов налогового органа о необходимости включения полученного дохода от реализации газа физическим лицам через принадлежащую ему автозаправочную станцию в налоговую базу по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, заявитель указал следующее. По мнению налогоплательщика, реализуемый товар представляет собой вязкую полупрозрачную жидкость, не подпадающую под определение газа, наименование которого указано в ст. 346.27 НК РФ, в связи с чем, деятельность по ее реализации подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

В соответствии с пп. 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт- Петербурга и Севастополя в отношении осуществляемой розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Федеральным законом от 22.07.2008 N 155-ФЗ были внесены изменения в главу 26.3 НК РФ, а именно из понятия розничной торговли для целей ЕНВД исключена розничная реализация газа.

В частности, в соответствии со ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей, в целях налогообложения по ЕНВД, понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, невостребованных вещей в ломбардах, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Таким образом, реализация газа не относится к розничной торговле и налогообложение данной предпринимательской деятельности должно осуществляться в рамках иных режимов налогообложения, следовательно, применение ЕНВД в данном случае недопустимо.

Довод налогоплательщика о том, что сжиженный газ не является газом, а является жидкостью под давлением, в связи с чем, его реализация не подпадает по деятельность, в рамках которой возможно применение режима налогообложения в виде ЕНВД, суд также считает не подлежащим удовлетворению.

Определение "газ" понимается для целей налогообложения в том значении, которое используется в Федеральном законе от 31.03.1999 N 69 - ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации".

Согласно ст. 2 вышеуказанного Федерального закона, газ - природный газ, нефтяной (попутный) газ, отбензиненный сухой газ, газ из газоконденсатных месторождений, добываемый и собираемый газо- и нефтеперерабатывающими организациями, газ вырабатываемый газо- и нефтеперерабатывающими организациями.

С 01.01.2009 Федеральным законом от 22.07.20108 N 155-ФЗ внесены изменения, согласно которым сжиженный газ, является газом, вырабатываемый газо- и нефтеперерабатывающими организациями, следовательно, для целей налогообложения с учетом положений Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" "сжиженный газ" входит в понятие "газ", в связи с чем его реализация не подпадает под деятельность, в рамках которой возможно применение режима налогообложения в виде ЕНВД.

Заявитель также указывает, что ООО "ШАКО" было переведено на ЕНВД по указанию налогового органа и в ходе камеральных налоговых проверок нарушений в исчислении налога выявлено не было, кроме того указал, что при осуществлении предпринимательской деятельности руководствовался письмом Министерства Финансов РФ от 25.10.2007 N 03-11- 04/3/418.

Отсутствие замечаний со стороны налогового органа в течение длительного периода заявитель расценивает, как обстоятельства исключающие его вину в соответствии со ст. 111 НК РФ.

Вместе с тем, вышеуказанные доводы также не могут служить основание для призвания решения налогового органа недействительным.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 12 по Московской области с 16.07.2008 по настоящее время как плательщик ЕНВД.

В налоговых декларациях по ЕНВД в проверяемом периоде ООО "ШАКО" указывало неверные данные: - ОКВЭД 52.48.39 "специализированная розничная торговля прочими непродовольственными товарами, не включенными в другие группы", вместо 51.51.3 "Оптовая торговля жидким и газообразным топливом" - в разделе 2 сроке 020 декларации указывался адрес места регистрации: 141900, Московская область, г. Талдом, ул. Собцова, д. 22, в то время как в соответствии с порядком заполнения декларации в данном разделе и строке указывается полный адрес осуществления предпринимательской деятельностью, который расположен - 141900, Московская область, г. Талдом, ул. Советская, д. 47.

Таким образом, камеральная проверка проводилась на основании документов и декларации, представляемых налогоплательщиком в налоговый орган. Наличие искажений в представленной отчетности повлекло невозможность со стороны налогового органа установить неправомерное применение системы налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно определению Конституционного суда РФ от 25.01.2017 N 172 - О-О выездная налоговая проверка не является повторной по отношению к камеральной проверке; нормы Налогового кодекса РФ не исключают проведение выездной проверки по налоговым периодам, проверенным в ходе камеральной проверки и не запрещают выявлять нарушения, которые не были обнаружены ранее.

Данная позиция также отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 N 12207/11 по делу N А33-10298/2010.

С 01.01.2009 деятельность по реализации газа не относится к розничной торговле, что прямо предусмотрено ст. 346.27 НК РФ, данные изменения внесены Федеральным законом от 22.07.2008 N 155-ФЗ.

Таким образом, те организации, которые ранее уплачивали ЕНВД по данному виду деятельности, с начала 2009 года должны были применять общую систему налогообложения или упрощенную систему налогообложения

Соответственно, с начала проверяемого периода налогоплательщик имел возможность самостоятельно перейти на иную систему налогообложения в соответствии с фактически осуществляемой деятельностью, однако добровольно применял систему налогообложения в виде ЕНВД.

С учетом вышеизложенного, обстоятельств, исключающих вину заявителя в соответствии со ст. 111 НК РФ, не имелось.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией доначислен налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, в сумме 2 741 236 руб.

Основанием доначисления налога в указанной сумме послужило:

- полученные из Талдомской городской прокуратуры материалы уголовного дела N 1-123/2015 в отношении Костяного И.В., а именно приговор Талдомского районного суда от 27.10.2015 (письмо исх. N 7/3-2016 от 16.02.2016, вх. N 01.1-1403548 от 17.02.2016);

- заключения эксперта N 8/325 (за период с 01.03.2013 по 31.07.2014), N 8/56 (за период с 06.05.2015 по 29.02.2016);

- протокол осмотра места происшествия от 27.07.2014;

- журнал кассира-операциониста за период с 01.03.2013 по 30.07.2014.

В результате анализа материалов уголовного дела установлено, что генеральный директор ООО "ШАКО" Костяной И.В. в период 01.03.2013 по 30.07.2014 осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность без лицензии и извлек доход в особо крупном размере на сумму 25 047 585 руб. На момент совершения преступления Костяной И.В. не являлся индивидуальным предпринимателем, руководителем (учредителем) иных юридических лиц не значится.

При осмотре земельного участка ООО "ШАКО" в здании кассы была изъята черновая тетрадь со сведениями об отпуске и цене газа за период с 01.03.2013.

По заключению бухгалтерской судебной экспертизы сумма дохода, полученного ООО "ШАКО" за период с 01.03.2013 по 30.07.2014, согласно изъятой "черновой тетради" составляет 25 047 585 руб. Заключение эксперта Костяным И.В. не оспаривалось.

Указанный вывод прямо следует из приговора Талдомского районного суда от 27.10.2015 по делу N 1-123/2015, который в силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Исходя из вышеизложенного, довод апелляционной жалобы заявителя о том, что доход в размере 25 047 585 руб. получен не организацией, а непосредственно Костяным И.В., не обоснован.

Согласно пункту 4 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации для организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняются действующие порядок ведения кассовых операций и порядок предоставления статистической отчетности.

В проверяемом периоде заявитель нес обязанность по ведению кассовых операций на основании Положения о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации, утвержденного Банком России 12.10.2011 N 373-П, Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства".

Все кассовые операции юридические лица должны оформлять кассовыми документами (приходный кассовый ордер, расходный кассовый ордер) и отражать в кассовой книге.

В ходе проверки было установлено, что согласно кассовым книгам общества, сумма поступивших денежных средств в проверяемом составила 35 229 517 руб., в том числе: за 2013 год - 10 256 981 руб.; за 2014 год- 13 178 541 руб.; за 2015 год - 11 793 995 руб.

При этом, сумма дохода по "черновой тетради", указанной в приговоре Талдомского районного суда, превышает сумму дохода по кассовой книге за один и тот же период.

Так, согласно кассовой книге за период с 01.03.2013 по 30.07.2014 ООО "ШАКО" получен доход в сумме 14 589 843 руб., тогда как согласно "черновой тетради" в соответствии с заключением эксперта за тот же период доход ООО "ШАКО" составил 25 047 585 руб.

Таким образом, сумма дохода, отраженная в тетради за период с 01.03.2013 по 30.07.2014, не в полной мере отражена в кассовой книге за тот же период в сумме 10 457 742 руб. (25 047 585 - 14 589 843= 10 457 742).

При таких обстоятельствах налоговый орган, определяя сумму дохода, полученного заявителем в проверяемом периоде в целях применения УСН, правомерно учет данные кассовых книг общества за 2013-2015 года - 35 229 517 руб., а также доход в сумме 10 457 742 руб., не отраженный в кассовых книгах, но полученный ООО "ШАКО", что установлено приговором Талдомского районного суда от 27.10.2015, имеющим преюдициальное значение в силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ.

Согласно п. 1 ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с п. 4 ст. 346.11 НК РФ для организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняются действующие порядок ведения кассовых операций и порядок представления статистической отчетности.

Как следует из п. 1 ст. 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения учитываются доходы, определяемые в порядке, установленном пунктами 1 и 2 статьи 248 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 249 НК РФ целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В соответствии с п. 1 ст. 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД, правомерно определил сумму полученного дохода в целях исчисления налога по УСН исходя из данных кассовых книг общества (35 229 517 руб.), с учетом неотраженного дохода в сумме 10 457 742 руб., получение которого подтверждено приговором Талдомского районного суда.

Таким образом сумма заниженного дохода составила 45 687 259 руб. Доначисленный налог в связи с применением УСН (по ставке 6%) составил 2 741 236 руб.

В своей апелляционной жалобе общество указывает, что в соответствии с п. 1 и п. 5 ст. 78 НК РФ в виду того, что налоговый орган посчитал неправомерным применение ЕНВД, то за период с 1 квартала 2013 года по 4 квартал 2015 года у него образовалась переплата в размере 585 057 руб., которую налоговый орган должен был самостоятельно зачесть в счет уплаты налога по УСН. В виду того, что самостоятельного зачета вышеуказанной переплаты налоговый орган не произвел, это привело к неправильному расчету суммы пени и штрафа по ст. 122 НК РФ.

Апелляционный суд отклоняет указанный довод, ввиду следующего.

В п. 3.2 оспариваемого решения обществу предложено в случае вступления решения в законную силу представить уточненные декларации по ЕНВД на уменьшение налога за периоды, указанные в решении.

Инспекцией во исполнение определения Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 года представлена карта расчета пеней, из которой усматривается, что переплаты по УСН у общества не имеется и не имелось на момент принятия обжалуемого решения.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 30 января 2018 года по делу N А41-86373/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

В.Ю. Бархатов С.В. Боровикова