Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2018 г. N 02АП-1036/18

г. Киров

14 июня 2018 г.

Дело N А28-5000/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Черных Л.И.,

судей Немчаниновой М.В., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кочуровой М.М.,

при участии представителей

от Общества - Грачева Д.А. по доверенности от 14.03.2018, Гончаровой В.А. по доверенности от 14.03.2018,

от Инспекции - Лопаткиной И.А. по доверенности от 22.12.2017, Вохмяниной Т.В. по доверенности от 21.03.2018, Елькина А.В. по доверенности от 10.01.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вымпел-45"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2017 по делу N А28-5000/2017, принятое судом в составе судьи Двинских С.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вымпел-45"

(ОГРН: 1024301320713, ИНН: 4345023704)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову

(ОГРН: 1044316882301, ИНН: 4345001066)

о признании решения недействительным,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Вымпел-45" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - Инспекция) от 11.01.2017 N 25-40/14.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2017 заявленные требования удовлетворены частично: решение Инспекции от 11.01.2017 N 25-40/14 признано недействительным в части начисления налога на прибыль за 2013 год в размере 112 085 рублей, привлечения к ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 450 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Заявитель указывает, что ООО "Уралторг", ООО "Альфа-плюс", ООО "Астрон", ООО "Вятский транзит", ООО "Химинвест", ООО "Каскад", ООО "Аракс", ООО "Стратег", ООО "Урал плюс", ООО "Бэта", ООО "Монолит", ООО "Вектор", ООО "Павлич" (далее - организации, контрагенты) были зарегистрированы в установленном порядке, являлись действующими юридическими лицами, спорные сделки подтверждены первичными документами, все обязательства по сделкам исполнены своевременно и в полном объеме, доказательства взаимозависимости, согласованности действий между Обществом и контрагентами отсутствуют. Заявитель считает, что Обществом проявлена достаточная степень осторожности и осмотрительности при заключении сделок с контрагентами, полученный товар принят к учету и использован в производстве готовой продукции, цены по спорным сделкам являются рыночными. Заявитель указывает, что при расчете расхода металла Инспекция ошибочно использовала только 80% выпущенной и реализованной продукции Обществом (расчет производился только по дверям, воротам, люкам), при этом иной ассортимент продукции (шкафы металлические, противопожарные, листы перфорированные, стеллажи, торговое оборудование и прочие товары), производимой из металла и выпущенный Обществом, не учитывались. Заявитель ссылается на то, что в рамках уголовного дела проведена судебная налоговая экспертиза, по результатам которой установлена сумма неуплаченных налогов в меньшем размере. Заявитель считает, что Общество неправомерно привлечено к ответственности по пункту 3 статьи 122 Кодекса, поскольку не доказана умышленная вина Общества в совершенном правонарушении. Заявитель также ссылается на необходимость снижения штрафа в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств. Кроме того, заявитель считает, что Инспекцией нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку в оспариваемом решении не в полном объеме рассмотрены возражения налогоплательщика, и не приведены результаты их рассмотрения. Заявитель ссылается на нарушение Инспекцией сроков рассмотрения заявлений, ходатайств адвоката Общества, считает, что адвокату создали препятствия в оказании квалифицированной юридической помощи Обществу. Заявитель указывает, что выемка и осмотры были проведены в отсутствие законного представителя Общества, в протоколах осмотра отсутствует четкое описание изымаемых документов и предметов. Также заявитель указывает, что Инспекцией не переданы документы, подтверждающие факты налоговых правонарушений, Инспекция, имея право на переквалификацию сделок, должна была осуществить ее в полном соответствии с законодательством, определив какие сделки были прикрыты, всех реальных субъектов сделки, цену реализации сделки. Заявитель ссылается на то, что Инспекция не установила реальных поставщиков товара (работ).

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу с доводами Общества не согласилась.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции по делу.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по налогам и сборам за период с 01.04.2012 по 31.12.2014, результаты которой отражены в акте от 22.09.2016 N 25-40/72.

По итогам рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией принято решение от 11.01.2017 N 25-40/14 о привлечении Общества к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Кодекса, в виде штрафа в размере 2 330 291 рубля 60 копеек (с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств размер штрафа уменьшен в четыре раза). Данным решением Обществу предложено уплатить указанную сумму штрафа, а также 35 066 838 рублей налогов, 11 573 965 рублей 35 копеек пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области (далее - Управление) от 24.04.2017 N 06-15/06806 решение Инспекции от 11.01.2017 N 25-40/14 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд Кировской области руководствовался частью 1 статьи 65, частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200, частями 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 6.1, подпунктом 3 пункта 1 статьи 31, пунктом 1 статьи 54.1, пунктами 6, 9, 14 статьи 89, пунктом 6, подпунктом 1 пункта 9 статьи 89, пунктами 1, 5 статьи 93, пунктами 1-5 статьи 93.1, пунктом 8 статьи 94, пунктом 1, подпунктом 12 пункта 3 статьи 100, пунктами 1, 8, 14 статьи 101, пунктом 2 статьи 110, пунктом 1 статьи 126, пунктами 1, 2 статьи 169, пунктами 1, 2 статьи 171, пунктом 1 статьи 172, пунктом 1 статьи 252 Кодекса, подпунктом 1 пункта 3 статьи 6, пунктом 2 статьи 6.1 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", учитывал правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлениях от 16.07.2004 N 14-П, от 21.12.2011 N 30-П, Определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 15.02.2005 N 93-О, Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, и исходил из того, что решение Инспекции является правомерным.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса, вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пункта 1 статьи 252 Кодекса при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за 2012-2014 годы по счетам-фактурам ООО "Уралторг", ООО "Альфа-плюс", ООО "Астрон", ООО "Вятский транзит", ООО "Химинвест", ООО "Каскад", ООО "Аракс", ООО "Стратег", ООО "Урал плюс", ООО "Бэта", ООО "Монолит", ООО "Вектор", ООО "Павлич" в сумме 16 690 617 рублей, а также включило в состав расходов по налогу на прибыль за 2012-2014 годы затраты при приобретении товара и работ (у ООО "Альфа-плюс", ООО "Аракс") в сумме 91 881 114 рублей 46 копеек.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов и несения расходов Обществом представлены договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ и другие.

Между тем, в отношении контрагентов и спорных хозяйственных операциях установлено и материалами дела подтверждается следующее.

Учредителями и руководителями организаций являются, в том числе в нескольких организациях: Гришин А.В. (ООО "Вектор", ООО "Альфа плюс", ООО "Урал плюс"), Кореневский С.Е. (ООО "Астрон", ООО "Каскад"), Тетеричев А.А. (ООО "Вяткий транзит"), Бронников В.С. (ООО "Уралторг", ООО "Каскад", ООО "Химвест", ООО "Аракс", ООО "Бэта"), Поздняков С.Г. (ООО "Монолит"), Савельев П.А. (ООО "Павлич"), Мазур А.Г. (ООО "Бэта"), Долговязов Е.А. (ООО "Стратег"), которые также являются "массовыми" учредителями и руководителями.

Гришин А.В., Тетеричев А.А., Бронников В.С., Поздняков С.Г. являлись участниками уголовных дела, в том числе в отношении некоторых были вынесены обвинительные приговоры.

У организаций отсутствовали необходимые условия для выполнения принятых на себя обязательств по поставке товаров и выполнения работ в адрес Общества: отсутствовали основные средства, имущество, транспортные средства, складские помещения, численность работников, расходы на приобретение товара.

Организации по месту регистрации не находятся.

Факт перевозки (доставки) товара от указанных контрагентов в адрес Общества не подтвержден.

Организации представляли налоговую отчетность с минимальными показателями. Доля расходов, а также удельный вес налоговых вычетов составляют более 99 процентов.

При этом анализ расчетных счетов ООО "Уралторг", ООО "Альфа-плюс", ООО "Астрон", ООО "Вятский транзит", ООО "Химинвест", ООО "Каскад", ООО "Аракс", ООО "Стратег", ООО "Урал плюс", ООО "Бэта", ООО "Монолит", ООО "Вектор", ООО "Павлич" показывает, что организации являются основными контрагентами друг у друга. Следовательно, суммы примененных вычетов по налогу на добавленную стоимость в расчетах их налоговых обязательств сформированы искусственно. У организаций, а также их контрагентов, согласно расчетным счетам, отсутствуют платежи, связанные с ведением организациями финансово-хозяйственной деятельности.

Поступившие от Общества денежные средства на расчетные счета организаций в полном объеме в день поступления либо в течение нескольких банковских дней перечислялись друг другу, также денежные средства перечислялись на карточные счета руководителей организаций, фактически являющихся номинальными, денежные средства обналичивались с расчетных счетов контрагентов, либо обналичивались в банкоматах с пластиковых карт.

В операциях по перераспределению и обналичиванию денежных средств, поступивших от Общества, от одного контрагента к другому принимали участие не только ограниченный круг лиц и организаций, связанных между собой общими учредителями и руководителями, но и физические лица, связанные родственными или деловыми связями.

Так, денежные средства с расчетных счетов организаций получали лица, в отношении которых установлено следующее.

Бояринцев С.Н. - учредитель и руководитель ООО "Уралторг", коллега Лобастова С.Н. (супруг главного бухгалтера Общества). Бояринцева О.В. - супруга Бояринцева С.Н. Лобастов С.Н. - супруг главного бухгалтера Общества. Кореневский С.Е. - учредитель и руководитель ООО "Каскад" и ООО "Астрон". Шишкин В.Г., который пояснил, что ему на карту перечислялись денежные средства от ООО "Каскад" в качестве возврата займа, ранее выданного некоему Стасу, который назвался директором ООО "Каскад" (Кореневский С.Е.). Булинская О.Ю. работала вместе с Журавлевой Ю.Е. (учредитель и директор ООО "Сатис") в ООО "Альфа" главным бухгалтером, и Зворыгиной Т.А., которой получались денежные средства с расчетного счета ООО "Уралторг". Булинской О.Ю. осуществлялась переписка с Обществом по вопросам взаимодействия со спорными контрагентами. Зворыгина Т.А. в 2014 году получала доход в ООО "Сириус групп" одновременно с Булинской О.Ю., работающей в ООО "Сириус групп" финансовым директором. Журавлева Ю.Е, учредитель и руководитель ООО "Сатис", получала доход в ООО "Альфа" одновременно с Булинской О.Ю., являвшейся главным бухгалтером в ООО "Альфа". С 29.05.2014 учредителем ООО "Статис" является Савельев П.А., учредитель и руководитель ООО "Павлич", и представитель по доверенности ООО "Аракс", Кореневский С.Е., директором с 02.12.2014 - Бояринцева О.Н. Татыкова А.Ф. - мать Булинской О.Ю. Вычегжанин Е.Б. - менеджер ООО "Авангард" обналичивал денежные средства с расчетного счета ООО "Вятский транзит" по просьбе Тетеричева А.А., обналичивал денежные средства с расчетного счета ООО "Импульс" и ООО "Аракс" по просьбе и доверенности Бронникова В.С., получал доход в ООО "Проммеридиан". Вычегжанин А.Б. - брат Вычегжанина Е.Б., учредитель и руководитель ООО "Дельта"; Гришин А.В. - учредитель и руководитель ООО "Вектор", ООО "Альфа-плюс", ООО "Урал-плюс". Савельев П.А. - учредитель ООО "Павлич". Медведева Ю.В. работала с Бронниковым В.С. в ООО "Химвест", из протокола допроса Медведевой Ю.В. следует о ее знакомстве с Клементьевым Д.Л., учредителем и директором ООО "Вятский транзит" (в период с 08.05.2013 по 11.05.2014). Бронников В.С. - учредитель и директор ООО "Уралторг", ООО "Каскад", ООО "Химвест", ООО "Аракс", ООО "Бэта". Долговязов Е.А. учредитель и руководитель ООО "Стратег", ООО "Альянс". Коромыслов А.Е. - учредитель и руководитель ООО "Аракс". Тетеричев А.А. - руководитель и учредитель ООО "Вятский транзит" в период с 29.08.2012 по 23.09.2014.

Кроме того, денежные средства от спорных контрагентов перечислялись на счета ООО "Сатис" (учредитель и директор Журавлева Ю.Е., с 29.05.2015 - Савельев П.А. - учредитель и руководитель ООО "Павлич"), ООО "Альфа" (главный бухгалтер Булинская О.Ю.), ООО "Сотис", ООО "Авангард", ООО "Импульс" (обналичивал Вычегжанин Е.Б. по просьбе и доверенности Бронникова В.С.), ООО "Проммеридиан" (доход получали Мазур А.Г., Вычегжанин Е.Б., Поздняков), ООО "Дельта", ООО "Эко трейд", ООО "Альянсснаб", ООО "Стандарт", а также перераспределялись между ООО "Вектор" (с 26.06.2012 директор Гришин А.В. - учредитель и директор ООО "Альфа-плюс" и ООО "Урал-плюс"), ООО "Каскад", ООО "Вятский транзит", ООО "Бэта", ООО "Аракс" (представитель по доверенности Савельев П.А. - учредитель и руководитель ООО "Павлич"), ООО "Уралторг", ООО "Альфа плюс", ООО "Урал плюс", ООО "Монолит", ООО "Химвест" с назначением платежа за лесопродукцию и транспортные услуги.

Вычегжанин Е.Б. пояснил, что по просьбе учредителя ООО "Вятский транзит" Тетеричева А.А. снимал денежные средства с расчетного счета указанной организации и передавал их Тетеричеву, также по доверенности снимал денежные средства с расчетных счетов ООО "Аракс", ООО "Импульс" по просьбе Бронникова В.С. и передавал их последнему.

Медведева Ю.В. пояснила, что денежные средства на пластиковые карты получала от Бронникова В.С. в качестве возврата займа, использовала средства на жизнь и на выдачу займов Бронникову, источником выдачи займов являются личные накопления.

ООО "Уралторг", ООО "Альфа-плюс", ООО "Астрон", ООО "Вятский транзит", ООО "Химинвест", ООО "Каскад", ООО "Аракс", ООО "Стратег", ООО "Урал плюс", ООО "Бэта", ООО "Монолит", ООО "Вектор", ООО "Павлич" денежные средства, полученные от Общества, перечисляли организациям, не осуществляющим производство или закуп металла и поставку указанным контрагентам.

Допрошенный в качестве свидетеля Тетеричев А.А. подтвердил, что являлся руководителем ООО "Вятский транзит" в 2012-2013 годы, вместе с тем, на вопросы проверяющих настаивает на том, что занимался закупкой-продажей только лесопиломатериалов, при этом, не имея трудовых, материальных, финансовых ресурсов; выдавал доверенность на получение денежных средств Вычегжанину Е.Б., который, как установлено проверкой, занимался обналичиванием денежных средств с расчетных счетов ООО "Вятский транзит", ООО "Импульс" и ООО "Аракс"; показал, что пластиковая карта, на которую перечислены денежные средства с расчетного счета ООО "Вятский транзит" в размере 6 829 800 рублей, ему не принадлежит; директор Общества не знаком, ООО "Вятский транзит" не осуществляло с Обществом никаких взаимоотношений, в предъявленных ему на обозрениях счетах-фактурах и товарных накладных указал, что подпись не его, данные документы не подписывал.

Бронников В.С. подтвердил, что ему предложили купить ООО "Каскад", ООО "Химвест" и ООО "Аракс" и передали регистрационные документы; на конкретные вопросы проверяющих о взаимоотношениях с Обществом даны неопределенные ответы: "не помню точно", "не помню", "представителей Общества знаю, скорее да, чем нет", "не помню, поэтому ничего не могу сказать", "возможно, точно не помню"; на вопрос проверяющих, по какой причине им перечислялись денежные средства на карточные счета 14 физически лиц, ответил: "скорее помню, чем не помню, скорее всего - это были возвраты займов".

Мазур А.Г. (ООО "Бэта") указал, что выдавал доверенность Бронникову В.С. на представление интересов ООО "Бэта", организация занималась торговлей лесоматериалами и стройматериалами, о поставках в адрес Общества ничего пояснить не мог.

Долговязов Е.А. подтвердил, что является директором и учредителем ООО "Стратег", указал, что организация занимается оптовой закупкой и продажей лесопродукции, назвал Общество в качестве покупателя. Однако о конкретном поставляемом товаре не помнит; в представленных ему на обозрение документах ответил, что подписи в договоре поставки, счете-фактуре, товарной накладной мало похожи на его, но документы он подписывал. В справке ЭКО УМВД России по г. Кирову от 25.07.2016 эксперту не представилось возможным установить подлинность подписей Долговязова Е.А. по причине отсутствия оригиналов исследуемых документов.

Шамриков А.Н. (заместитель генерального директора Общества по снабжению) подтвердил взаимоотношения со всеми спорными контрагентами Общества. При этом указал, что в отношении спорных контрагентов Общество привлекли условия оплаты - после поставки товара. Однако все договоры содержат условия о 50 процентной предоплате.

Бронников В.С. (ООО "Аракс") не смог пояснить, чьими силами выполнялись работы, указать физических лиц, наименование организации, какие виды работ выполнялись, составлялась ли документация, по какому адресу выполнялись работы.

По условиям договора поставки от 12.12.2013 между Обществом и "Альфа-плюс" (поставщик), поставщик обязуется в том числе выполнить следующие работы: обустройство помещения (вне производственного корпуса) для установки газификаторов, оборудование помещения, в котором будут установлены газификаторы, аварийная сигнализация; Общество обеспечивает доступ сотрудников поставщика на объект покупателя для выполнения работ, подключения инструмента к электросети, хранения инструментов.

Между тем, смета на обустройство помещения (вне производственного корпуса) для установки газификаторов, обязательность составления которой определена пунктом 1.3 договора поставки от 12.12.2013, акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 на обустройство помещения (вне производственного корпуса) на 275 000 рублей, подтверждающие факт выполнения работ, не представлены.

Допрошенные контролеры контрольно-пропускного пункта Общества Агафонова А.Н., Анфертьева С.В., Скопина пояснили, что физические лица, приходящие на территорию, фиксировались записью в отдельный журнал.

На требование Инспекции Общество не представило список лиц ООО "Альфа-плюс", выполнявших работы на объекте от имени данной организации по договору, информацию об ответственных лицах, контролирующих работы. По результатам протоколов осмотра территорий и помещений Общества от 29.09.2015, 24.12.2015, 18.02.2016 указанное помещение не обнаружено.

Таким образом, налоговой проверкой правильно установлено и материалами дела подтверждается, что контрагенты предпринимательскую деятельность по поставке товара Обществу и по выполнению работ для Общества не могли осуществлять, и фактически не осуществляли; документооборот между Обществом и контрагентами носил формальный характер; товары и работы у спорных контрагентов (лиц, действующих от имени данных контрагентов) в действительности не приобретались. Работы не производились в том числе иными лицами. Доказательствами по делу не подтверждается реальной доставки товаров Обществу от имени спорных контрагентов и приемки их Обществом. Доказательствами по делу не подтверждается действительное фактическое наличие спорного товара (на складе, ином хранении, не использованного), в отношении которого оформлены документы от спорных контрагентов.

С учетом указанных обстоятельств, в отсутствие доказательств, указывающих на реальную передачу-приемку товара и работ, с учетом того, что не подтверждается никакими доказательствами непосредственно наличие спорного товара и выполнение спорных работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что документы, на основании которых заявлены спорные вычеты и расходы, содержат недостоверные сведения о совершении спорных операций (товар и работы не приобретались Обществом, в том числе у спорных и (или) иных контрагентов). Общество, заявляя вычеты и расходы по спорным нереальным операциям, имеет цель получение необоснованной налоговой выгоды, необоснованное и документально неподтвержденное завышение расходов в целях исчисления налога на прибыль и вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость.

В связи с этим доводы заявителя о том, что контрагенты были в установленном порядке зарегистрированы, следовательно, являлись действующими юридическими лицами, спорные сделки подтверждены первичными документами, доказательства взаимозависимости отсутствуют, ссылки на проявление Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов в виде проверки указанных сведений в отношении регистрации юридических лиц, на то, что ООО "Павлич" и ООО "Аракс" являются участниками при исполнении государственных контрактов, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку являются несостоятельными. В отсутствие фактов, свидетельствующих о реальных взаимоотношениях Общества с организациями-контрагентами (лицами, действующими от имени указанных организаций) в рамках финансово-хозяйственной деятельности, само по себе указание Общества на проверку сведений в отношении юридических лиц не означает, что получение налоговой выгоды Обществом является обоснованным.

Пояснениями лиц, числящихся руководителями контрагентов, также не подтверждается факт совершения спорных хозяйственных операций.

Доводы заявителя о том, что Инспекция не установила реальных поставщиков товара (работ), подлежат отклонению, поскольку Инспекция пришла к выводу и материалами дела подтверждается, что спорный товар (спорные работы) Обществу не поставлялся (не выполнялись).

Общество не представило документы, подтверждающие технологию производства каждого вида изделия, подробную расшифровку затрат сырья и материалов на каждое изделие (каждое наименование) или соответствующий расчет расхода сырья и материалов, из которого было бы возможно сделать вывод, что спорные товар и работы фактически были необходимы и фактически были использованы в производстве выпускаемой Обществом продукции.

Само по себе составление Обществом отчетов о списании материалов не подтверждает, что спорный товар был использован Обществом.

Материалами дела подтверждается, что у Общества имелись реальные поставщики товара (в том числе ООО "Кама Трейд-Киров", ООО "Алтай Сервис", АО "Сталепромышленная компания"). Затраты на его приобретение (в том числе соответствующие вычеты) заявлены Обществом в целях налогообложения.

В результате сравнительного анализа документов Общества в отношении производства им продукции Инспекция сделала расчеты, что товар у реальных контрагентов приобретен Обществом в количестве, достаточном для производства продукции. Оценив расчеты Инспекции, пояснения Инспекции и Общества в суде апелляционной инстанции в отношении расчетов потребности товара на производство Обществом продукции, суд апелляционной инстанции не нашел оснований считать, что Обществу дополнительно был необходим и фактически был использован для производства продукции еще и товар, указанный в недостоверных документах, оформленных от имени спорных контрагентов.

Доказательств того, что для производства продукции Общество имело потребность в количестве товара, который был приобретен им у реальных контрагентов, а также указан в спорных документах (по спорным контрагентам), то есть в количестве товара по документам от всех организаций (реально поставившим и спорным), Общество не представило, а также соответствующих расчетов и обоснования не производило.

Кроме того, как установлено выше, суд апелляционной инстанции учитывает, что фактического выполнения спорных работ и передачи-приема (наличия) спорного товара не подтверждается доказательствами.

Доводы заявителя о том, что доказательством завышенного списания металла мог быть только сложный расчет, учитывающий комплектность изделия, количество и размеры деталей, коэффициенты потерь, коэффициенты плотности металла, индивидуальность каждого изделия, подлежат отклонению, поскольку данный расчет в обоснование своих возражений Обществом не представлен. Выводы, сделанные Инспекцией по результатам налоговой проверки, в том числе сравнительного анализа документов, заявителем документально не опровергнуты.

Доводы заявителя о том, что отдел продаж использует расчет для ускорения процесса определения стоимости заказа, выставления счета и удержания клиента, а реальный коэффициент потерь по списанию материалов отражен в отчетах на списание, которые готовит экономист, и составляет на двери 25-27%, на ворота 40-45%, а с учетом индивидуальности может быть увеличен, документально не подтверждены.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод заявителя о том, что Инспекцией не учтен металл, который необходим для производства оставшихся видов продукции, изготавливаемой Обществом (20%), так как после списания в производство металла с учетом коэффициента потерь на двери и ворота данный металл не может использоваться при производстве изделий другого вида, что соответствует и положениям учетной политики заявителя.

Довод заявителя о том, что в рамках уголовного дела проведена судебная налоговая экспертиза, по результатам которой установлена сумма неуплаченных налогов в меньшем размере, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку по результатам исследования экспертом сделан вывод о неправомерности включения в расходы по налогу на прибыль и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость только в отношении листов металла холоднокатных. В рамках выездной налоговой проверки и настоящего дела рассматриваются не принятые расходы и налоговые вычеты также по иному виду металла, а также по фурнитуре, по выполнению работ. Следовательно, в рамках выездной налоговой проверки и настоящего дела суммы расходов и вычетов, не принятые Инспекцией, и соответствующие доначисленные суммы налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, правильно определены Инспекцией с учетом размера затрат (вычетов), заявленного Обществом по спорным документам в отношении всех спорных операций.

Аргументы заявителя о том, что Общество неправомерно привлечено к ответственности по пункту 3 статьи 122 Кодекса, подлежат отклонению, поскольку в данном случае установлено, что Обществом заявлен формальный документооборот в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль при отсутствии поставок товара и выполнения работ. Указанное свидетельствует, что Общество осознавало противоправный характер своих действий (неполную уплату налогов) и допускало наступление вредных последствий, то есть действовало умышленно. В связи с этим Общество правомерно привлечено к ответственности по пункту 3 статьи 122 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются, в частности, иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В силу пункта 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств заявитель просил учесть, что Общество совершило правонарушение впервые, Общество поставляло готовую продукцию на объекты социального назначения, является работодателем для 111 граждан, у Общества имеется кредиторская задолженность, тяжелое финансовое положение Общества, взыскание налогов, пени, штрафов в полной сумме повлечет банкротство Общество и увольнение всех сотрудников Общества, отсутствие задолженности Общества по уплате текущих налогов и соборов, своевременное представление налоговых деклараций, отсутствие умысла на совершение правонарушения, отсутствие привлечение к налоговой ответственности в течение года, добросовестность Общества, благотворительная деятельность Общества, наличие двух несовершеннолетних детей у руководителя Общества, Общество имеет право на государственную поддержку, поскольку включено в официальный реестр сведений малого и среднего предпринимательства.

Суд апелляционной инстанции, оценив все указанные Обществом обстоятельства, не усматривает наличие оснований для признания смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, исходя из следующего.

Исходя из обстоятельств и характера совершенных правонарушений, названные заявителем обстоятельства не могут влиять, не влияли и затрагивали рассматриваемых по делу обстоятельств, не свидетельствуют о несоответствии примененных Инспекцией сумм штрафов, учитывая, что размер штрафа уменьшен Инспекцией в четыре раза в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса. Суд апелляционной инстанции учитывает характер совершенных правонарушений и обстоятельства совершения и приходит к выводу, что в данной конкретной ситуации примененный Инспекцией размер штрафов отвечает требованиям соразмерности и справедливости, оснований для признания судом дополнительных смягчающих обстоятельств и еще большего уменьшения штрафов не имеется.

Кроме того, доводы заявителя о том, что взыскание налогов, пени, штрафов в полной сумме повлечет банкротство Общество и увольнение всех сотрудников Общества, подлежат отклонению, поскольку ничем не подтверждены. Доводы заявителя об отсутствии умысла на совершение правонарушения, о добросовестности Общества опровергаются установленными выше обстоятельствами.

Доводы заявителя о том, что Инспекцией нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку в оспариваемом решении не в полном объеме рассмотрены возражения налогоплательщика, и не приведены результаты их рассмотрения, доводы о том, что Инспекцией были нарушены сроки рассмотрения заявлений, ходатайств адвоката Общества, адвокату создали препятствия в оказании квалифицированной юридической помощи Обществу, подлежат отклонению, поскольку являются неправомерными.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суд первой инстанции правильно указал, что в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон N 63-ФЗ) адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в порядке, предусмотренном статьей 6.1 настоящего Федерального закона. Указанные органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии.

Согласно пункту 2 статьи 6.1 Закона N 63-ФЗ органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации, которым направлен адвокатский запрос, должны дать на него ответ в письменной форме в тридцатидневный срок со дня его получения. В случаях, требующих дополнительного времени на сбор и предоставление запрашиваемых сведений, указанный срок может быть продлен, но не более чем на тридцать дней, при этом адвокату, направившему адвокатский запрос, направляется уведомление о продлении срока рассмотрения адвокатского запроса.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения налоговой проверки адвокатом Исаковым Д.В. направлены в налоговый орган 12 запросов и ходатайств, ответы на которые даны налоговым органом в сроки, установленные Законом N 63-ФЗ (листы дела 91, 93, 95, 96 том 45, листы дела 170-174 том 48).

Доводы заявителя о том, что суд неверно применил нормы Закона N 63-ФЗ, подлежат отклонению, поскольку являются необоснованными.

В отношении участия адвоката Исакова Д.В. в проведении компьютерно-технической экспертизы ФГУ Кировская лаборатория судебной экспертизы Минюста РФ представлен ответ от 26.04.2016 о невозможности участия представителя Общества в проведении экспертизы на основании части 3 статьи 24 Федерального Закона РФ от 05.04.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", о чем адвокат Исаков Д.В. ознакомлен письмом от 28.04.2016.

При этом представитель Общества был ознакомлен с результатами компьютерно-технической экспертизы, о чем составлен протокол ознакомления от 06.07.2016.

Доводы заявителя о том, что в решении Инспекции не в полном объеме рассмотрены возражения налогоплательщика, не даны ответы на конкретно поставленные вопросы, правильно отклонены судом первой инстанции. Данные аргументы не соответствуют решению Инспекции.

Доказательствами и пояснениями не подтверждается нарушение прав и законных интересов налогоплательщика по существу и (или) нарушение, с учетом фактического содержания акта налоговой проверки, прав Общества оспорить выводы налогового органа, сделанные в оспариваемом решении Инспекции.

Обществу в полном объеме в акте налоговой проверки указано о выявленных в ходе проверки нарушениях, ему была предоставлена возможность обеспечить надлежащую защиту своих прав.

Доказательств, свидетельствующих о том, что у Общества после получения акта проверки возникли какие-либо препятствия в реализации права возражать против вменяемых правонарушений и представлять свои объяснения при рассмотрении материалов налоговой проверки, не представлено.

Доводы заявителя о том, что апелляционная жалоба адвоката Исакова Д.А. была неправомерно оставлена решением Управления от 24.04.2017 без рассмотрения, не принимаются, поскольку в установленном порядке решение Управления не обжаловалось.

Доводы заявителя о том, что Инспекцией была незаконно вскрыта электронная переписка граждан (работников Общества), правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные обстоятельства были предметом судебного рассмотрения и вступившим в законную силу решением Октябрьского районного суда г. Кирова от 01.08.2017 по делу N 33-4461/2017 (листы дела 81-91 том 48) в рамках рассмотрения иска работника Общества Лобастовой С.А. и бывшего работника Общества Дудыревой Е.В. к Вохмяниной Т.В. о признании факта нарушения личных неимущественных прав на тайну личной переписки, взыскании компенсации морального вреда, в удовлетворении исковых требований отказано.

Апелляционным определением Кировского областного суда от 17.10.2017 решение Октябрьского районного суда г. Кирова от 01.08.2017 оставлено без изменения (листы дела 65-74 том 63).

Постановлением следователя следственного отдела по Первомайскому району г. Кирова следственного управления Следственного комитета РФ по Кировской области от 30.03.2017 отказано в возбуждении уголовного дела по заявлению представителя Общества Исакова Д.А. о нарушении тайны переписки сотрудниками Инспекции (листы дела 46-49 том 44).

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы при проведении налоговых проверок вправе производить выемку документов у налогоплательщика в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

В силу пункта 14 статьи 89 Кодекса при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 Кодекса.

В соответствии с пунктом 8 статьи 94 Кодекса должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены.

В период проведения налоговой проверки Инспекция направляла Обществу требования от 05.10.2015, 06.11.2015, 24.02.2016, 25.02.2016, 13.07.2016, 25.02.2016, уведомления от 29.09.2015 и 19.10.2015, письмо от 11.10.2016, в том числе, о представлении подлинников документов (договоров с приложениями, счетов-фактур, товарных накладных, актов, справок) по взаимоотношениям с контрагентами. В ходе допроса от 06.11.2015 главный бухгалтер Общества не предоставила информацию о месте нахождения документов. Документы не были обнаружены налоговым органом в ходе проведения осмотра помещений, занимаемых Обществом по адресу: Кировская область, п. Бурмакино, ул. Ленина, 7в (протоколы осмотра от 29.09.2015, 24.12.2015, 18.02.2016). Документы не были изъяты налоговым органом (протоколы от 24.12.2015, 18.02.2016, 19.02.2016).

На основании постановления от 23.12.2015 о производстве выемки, изъятия документов и предметов, вынесенного на основании пункта 1 статьи 94 Кодекса, которое представитель Общества получил лично, произведена выемка системного блока компьютера главного бухгалтера Общества, о чем в соответствии с пунктом 6 статьи 94 Кодекса составлен протокол о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 24.12.2015 (листы дела 27-42 том 40).

В протоколе от 24.12.2015 отражено, что ввиду отсутствия специалиста по персональному компьютеру, главного бухгалтера, приглашаются на вскрытие и осмотр изъятого системного блока указанные специалисты, представители налогоплательщика, дополнительно в адрес Общества направлено письмо от 28.12.2015, которое получено представителем Общества 28.12.2015 (лист дела 44 том 40).

Осмотр и вскрытие системного блока произведены в присутствии представителя Общества, что зафиксировано в акте осмотра и вскрытия от 28.12.2015, который вручен представителю Общества 28.12.2015 (листы дела 45-54 том 40).

На основании постановлений от 18.02.2016, 12.05.2016 о производстве выемки, изъятия документов и предметов произведена выемка, изъятие частично подлинников документов и трех системных блоков из конструкторского отдела Общества (листы дела 98-101, 150-151 том 40).

Выемка документов и предметов производилась с участием представителей Общества и двух понятых, что соответствует требованиями пункта 3 статьи 94 Кодекса.

Результаты вскрытия и осмотра информации, содержащейся на указанных системных блоках, отражены в актах от 18.02.2016, 19.02.2016, 24.02.2016 в присутствии представителя Общества (том 40).

После вскрытия и осмотра в присутствии понятых и представителя Общества системные блоки возвращены Обществу, что зафиксировано в актах от 18.02.2016, 20.02.2016, 24.02.2016.

В связи с этим суд первой инстанции правильно отклонил довод Общества о нарушении Инспекцией процедуры выемки системного блока компьютера главного бухгалтера Общества, а также выемки 3-х системных блоков из конструкторского бюро. Действия налогового органа по проведению выемки не могут быть признаны не соответствующими подпунктам 3, 6 пункта 1 статьи 31 Кодекса, статье 94 Кодекса.

С учетом изложенного доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о том, что Инспекцией были допущены нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки или иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые привели или могли привести к принятию неправомерного решения.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2017 по делу N А28-5000/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вымпел-45" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Л.И. Черных

Судьи

М.В. Немчанинова Т.В. Хорова