Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июня 2018 г. N 15АП-520/18

город Ростов-на-Дону

12 июня 2018 г.

дело N А53-1866/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Комиссаровым Д.Г.,

при участии:

от истца: представителя Золотухина А.И. по доверенности от 28.02.2018,

от ответчика: представителя Холодовой Г.Н. по доверенности от 05.05.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01 декабря 2017 года по делу N А53-1866/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов-14"

к Министерству строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области

при участии третьего лица государственного бюджетного учреждения "Ростовоблстройзаказчик"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов-14" (далее - ООО "КСМ-14", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области (далее - Минстрой РО, ответчик) о взыскании задолженности в размере 13 086 825 руб., состоящей из стоимости работ на объектах: банно-прачечного корпуса в размере 1 103 134 руб., пождепо на 2 автомобиля в размере 2 220 837 руб. и работ на объекте по устройству внеплощадочных сетей связи в размере 9 768 238 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.12.2017 исковые требования удовлетворены частично, с Минстрой РО в пользу ООО "КСМ-14" взыскана задолженность в размере 9 768 238 руб., расходы на оплату судебной экспертизы в размере 48 339 руб. 70 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ООО "КСМ-14" в доход федерального бюджета взыскано 22 425 руб. государственной пошлины по иску.

С принятым судебным актом не согласилось Министерство строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области, в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований отменить, в данной части по делу принять новое решение от отказе в удовлетворении иска в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что министерство в полном объёме оплатило обществу стоимость работ по прокладке кабельной линии, дополнительные объёмы работ истец с ответчиком не согласовывал, истец не представил доказательства, достоверно подтверждающие факт выполнения заявленных объёмов работ с привлечением спецтехники.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суд первой инстанции в обжалуемой части отменить, в удовлетворении иска отказать в полном объёме.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, будучи надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения спора. В отношении учреждения дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Учитывая, что решение суда первой инстанции оспаривается ответчиком только в части взыскания стоимости дополнительных работ, связанных с прокладкой кабельной линии в размере 9 768 238 руб., и ООО "КСМ-14" не приведено доводов, направленных на оспаривание судебного акта в части отказа во взыскании стоимости ремонтных работ на объекте банно-прачечного корпуса в размере 1 103 134 руб., пождепо на 2 автомобиля в размере 2 220 837 руб., суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в части, оспариваемой ответчиком.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Минстрой РО (заказчик) и ООО "КСМ-14" (подрядчик) по результатам проедённого открытого электронного аукциона заключен государственный контракт N 75303 (в редакции дополнительных соглашений N 1-10) на выполнение работ по строительству (реконструкции) и вводу в эксплуатацию объекта "Родионово - Несветайский район, строительство второй очереди психоневрологического интерната в х. Маяки" (п. 1.1 контракта).

Работы подлежали выполнению в соответствии с рабочим проектом "Строительство 2 очереди психоневрологического интерната в х. Маяки Радионово - Несветайского района", получившим положительное заключение государственной экспертизы 29.09.2010.

Стоимость работ по контракту определена в пункте 2.1 контракта и составляла 453 738 506 руб. (с учётом решения Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2015 по делу N А53-4399/2014).

Содержание, начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работ определяются в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1). Общая продолжительность работ и ввода в эксплуатацию составляет 24 месяца, срок строительства в 2012 году - 7 месяцев, в 2013 году - 12 месяцев, в 2014 году - 5 месяцев (раздел 3 контракта).

Расчет с подрядчиком осуществляется заказчиком на основании актов приемки выполненных работ, подписанных представителем заказчика, ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" и подрядчиком, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета, счета-фактуры. Оплата выполненных и принятых работ в 2012 году производится не позднее 31.12.2012, в 2013 году - не позднее 31.12.2013, в 2014 году - не позднее 31.12.2014 (п. 4.1 контракта).

Расчеты за выполненные работы осуществляются на основании утвержденной сметной документации с учетом индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ и понижающего коэффициента, определенного по результатам аукциона.

Оплата непредвиденных работ, выявленных в ходе строительства (реконструкции, ремонта) осуществляется в пределах средств, предусмотренных на данные цели в проектно-сметной документации, на основании акта о необходимости выполнения таких работ и сметы, подписанных подрядчиком, проектной организацией - разработчиком проекта, представителем государственного заказчика и утвержденных государственным заказчиком (пункт 4.2 контракта). Сводный сметный расчет по объекту предусматривает средства на непредвиденные работы и затраты в размере 9 313 890 руб.

В течение 5 рабочих дней представитель государственного заказчика совместно с подрядчиком проверяет представленные документы, принимает и подписывает формы КС-2 либо возвращает подрядчику для устранения выявленных замечаний, оформляет мотивированный отказ в приемке выполненных работ (п. 4.3 контракта).

Окончательный расчет с подрядчиком за выполненные работы (в размере 10% от цены контракта) осуществляется государственным заказчиком не позднее 30 дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 4.6 контракта).

Дополнительным соглашением N 10 от 12.05.2016 к государственному контракту, принятым во исполнение решения Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2016 по делу N А53-27978/2015, установлено, что по состоянию на 01.01.2016 выполнено и оплачено работ на сумму 408 245 264 руб., стоимость работ, подлежащих выполнению в 2016 году, составляет 45 493 242 руб. 55 коп.

Общая продолжительность работ по устройству (реконструкции) и вводу в эксплуатацию объекта с учетом испытательных, пусконаладочных и иных работ, выполнение которых необходимо для ввода объекта в эксплуатацию, составляет 49 месяцев. Срок строительства в 2012 году - 7 месяцев, в 2013 году - 12 месяцев, в 2014 году - 12 месяцев, в 2015 году - 12 месяцев, в 2016 году - 6 месяцев.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 30.01.2016 по делу N А53-29383/16 в отдельное судебное производство (настоящее дело N А53-1866/2017) выделены исковые требования ООО "КСМ-14" к Минстрой РО о взыскании 4 204 233 руб. - стоимость повторных работ на объектах банно-прачечного корпуса и пождепо на 2 автомобиля, а также стоимость дополнительных работ по внеплощадочным сетям связи.

Истцом 29.09.2017 уточнены исковые требования, согласно которым отыскиваемая стоимость работ по банно-прачечному корпусу составила 1 103 134 руб. (акт КС-2 N 767 от 30.06.2016), работ в пождепо на 2 автомобиля - 2 220 837 руб. (акт КС-2 N 765 от 30.06.2016), дополнительных работ по разработке скального грунта внеплощадочных сетей связи 9 768 238 руб. (акт КС-2 N 766 от 12.09.2017). Ранее оплаченные работы по разработке грунта, отраженные в акте КС-2 N 767 от 12.09.2017 на сумму 5 384 руб., подрядчиком исключены.

По итогам рассмотрения иска ООО "КСМ-14", суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований о взыскании стоимости работ, выполненных в отношении банно-прачечного корпуса (1 103 134 руб.) и в отношении пождепо на 2 автомобиля (2 220 837 руб.). В указанной части решение суд первой инстанции сторонами не оспаривается, в связи с чем законность и обоснованность судебного акта в указанной части не является предметом судебного исследования суда апелляционной инстанции.

В подтверждение факта выполнения работ по обустройству внеплощадочных сетей связи истец, неоднократно увеличивая размер исковых требований, представлял договор подряда от 02.11.2015 заключённый с ООО "Строймонтаж", дополнительные соглашения к данному договору N 1 от 12.09.2017, N 2 от 25.09.2017 и от 15.09.2017, акты выполненных работ, подписанные с ООО "Строймонтаж", акт выполненных работ КС-2 N 766 от 12.09.2017, не подписанный со стороны ответчика, на сумму 9 768 238 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения иска ООО "КСМ-14" в части требования о взыскании с Минстрой РО стоимости дополнительных работ по обустройству внеплощадочных сетей связи в размере 9 768 238 руб.

При принятии решения в данной части заявленного иска суд первой инстанции исходил из того, что по условиям контракта и проектной документации к нему для обустройства внеплощадочной сети связи и прокладке телефонного кабеля ООО "КСМ-14" было необходимо произвести разработку грунтов 2-ой группы (лессовидные рыхлые суглинки и глины). Вместе с тем, при фактическом выполнении данного вида работ ООО "КСМ-14" было обнаружено, что трасса кабельной линии фактически пролегает в месте размещения грунтов 6-ой группы (песчаники и каменноугольные отложения - скальные грунты), что потребовало использование механического способа разбора грунта (бурение скважин ударно-канатным способом).

Суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии реальной необходимости проведения дополнительных работ, в данной части суд сослался на заключение судебной строительной экспертизы N 00288/3 от 23.08.2017 и правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338 по делу N А58-4189/2014. Суд признал обоснованной стоимость дополнительных работ, указанной истцом в размере 9 768 238 руб.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованность данных выводов суда первой инстанции по следующим основаниям.

Спорный контракт заключался сторонами в порядке, предусмотренном нормами Федерального закона Российской Федерации N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 9 указанного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 1 статьи 746 Кодекса предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В соответствии с частью 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

В соответствии со статьёй 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Частью 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень условий, когда цена государственного контракта может быть изменена.

В соответствии со статьёй 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как указывалось ранее, в силу положений пункта 4.2 контракта дополнительные (непредвиденные) работы, могли выполняться подрядчиком и оплачиваться со стороны заказчика только в том случае, если ООО "КСМ-14" до начала проведения данных работ уведомляло Минстрой РО о необходимости выполнения данных работ, при обязательном согласовании акта о необходимости выполнения таких работ и сметы, подписанных подрядчиком, проектной организацией - разработчиком проекта, представителем государственного заказчика. В силу положений пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "КСМ-14" могло отступить от указанного правила только в одном случае - если у него была необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства в целом.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "КСМ-14" не представило доказательства того, что оно когда-либо уведомляло Минстрой РО о необходимости выполнения дополнительных работ, согласовывало методику их выполнения, согласовывало подлежавшие выполнению объёмы и стоимость дополнительных работ.

Также ООО "КСМ-14" не представлены доказательства того, что невыполнение спорных дополнительных работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства в целом.

Как указывалось ранее, разработка грунта требовалась для целей прокладки телефонного кабеля. Суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствие данного вида связи на объекте строительства как таковое не грозило разрушением либо утратой по иным обстоятельствам самого объекта строительства. На данное обстоятельство указала и опрошенная в судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" Скляренко О.В.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что непосредственная обязанность по введению объекта строительства в эксплуатацию в силу норм действующего законодательства лежала на Минстрой РО, как на заказчике строительства. Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает в качестве основания для возложения на заказчика обязанности по отплате несогласованных дополнительных работ то обстоятельство, что в последующем у заказчика строительства могут возникнуть затруднения с вводом объекта строительства в эксплуатацию. В связи с этим, соответствующий довод истца подлежит отклонению.

При таких обстоятельствах, даже если допустить, что ООО "КСМ-14" действительно выполняло дополнительные работы по разборке грунта механизированным способом в целях последующей прокладке кабельной линии, то данные дополнительные работы не подлежат оплате в силу положений пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выше указанные обстоятельства являлись достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска ООО "КСМ-14" о взыскании задолженности по выполнению дополнительных работ в сумме 9 768 238 руб.

Ссылка суда первой инстанции на правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338 по делу N А58-4189/2014, является необоснованной.

В рамках судебного дела N А58-4189/2014 был рассмотрен спор с иными фактическими обстоятельствами, а именно: выполнение подрядчиком дополнительных работ по установке дополнительных радиаторных секций и по прокладке необходимых коммуникаций (по обустройству системы отопления) в муниципальной школе обусловливалось действиями самого заказчика, которым в адрес подрядчика была представлена проектная документация, не являвшаяся частью контракта. Кроме того, расхождение муниципального контракта и проектной документации по количеству радиаторных секций послужило основанием для подписания представителями заказчика, генерального подрядчика, а также инженером технадзора акта N 01 от 30.09.2012 на дополнительные работы, в котором стороны согласовали необходимость выполнения дополнительных работ по муниципальному контракту N КР-05/2012 от 28.09.2012: на установку 374 секций радиаторов с комплектующими, а также прокладку необходимых коммуникаций. Таким образом, в рамках указанного спора муниципальный заказчик прямо согласовал выполнение подрядчиком дополнительных работ, их объём. Кроме того, невыполнение работ по обеспечению школы, расположенной в районе крайнего севера (г. Якутск), системой отопления могло привести к возникновению на стороне заказчика ещё большего ущерба, выполнение данных работ имело безотлагательный характер.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает заслуживающим внимания и довод Минстрой РО о том, что ООО "КСМ-14" не представило доказательства, достоверно подтверждающие факт реального выполнения дополнительных работ - факт выполнения разработки грунтов 6-ой группы посредством бурения скважин ударно-канатным способом.

Как следует из материалов дела, истец выполнил работы по устройству внеплощадочных сетей связи, в том числе по разработке грунта, которые были приняты ответчиком:

- по акту КС-2 N 716 от 15.06.2016 за период с 11.06.2016 по 15.06.2016 (строки 1, 2, 5 "Разработка траншей экскаватором "обратная лопата" с ковшом вместимостью 0,25 куб.м., группа грунтов: 2"). Разработка грунта производилась в группе грунтов 2 в соответствии с проектной документацией. При этом общая стоимость всех работ по прокладке сетей связи с учетом материалов, кабеля, перевозки грузов, и т.д. составила 930 425 руб.

- по акту КС-2 N 761 от 28.02.2017 за период с 16.06.2016 по 30.06.2016 как непредвиденные работы (строка 7 "Разработка скального грунта отбойными молотками, группа грунтов: 6, объемом 0,45 куб.м."). Группа грунтов класса 6 с вкраплением песчаника разрабатывалась ООО "КСМ-14" ручным способом отбойными молотками. Указанные работы были освидетельствованы строительным контролем, о чем составлены акты освидетельствования скрытых работ от 01.06.2016, от 03.06.2016, от 05.06.2016, от 07.06.2016, от 13.06.2016, подписанные истцом, представителем ответчика (ГБУ РО "Ростовоблстрой-заказчик"), автором проекта (ООО "ПСК" "Ростовгипрошахт").

Истец передал ответчику реестр исполнительной документации, подтверждающей выполнение выше указанных работ:

- по разработки грунта в траншее на глубину 800 мм от переменной отметки уровня земли под внеплощадочные сети связи;

- по разработке скального грунта в траншее вручную с применением отбойных молотков на глубину 800 мм от переменной отметки уровня земли под внеплощадочные сети связи.

Указанные выше работы по устройству внеплощадочных сетей связи были выполнены истцом в полном объеме, приняты ответчиком по актам формы КС-2 и оплачены в полном объеме, претензий у сторон по объему, способу производства работ, качеству не было.

При обращении в арбитражный суд с иском по настоящему делу ООО "КСМ-14" в подтверждение факта выполнения, объема и цены дополнительных работ представлены противоречащие друг другу следующие документы:

1) - договор подряда от 02.11.2015, заключённый между ООО "КСМ-14" и ООО "Строймонтаж", по условиям которого ООО "Строймонтаж" обязалось выполнить работы по бурению скважин под траншею шириной 400 мм, общей длиной 89 м. Общая стоимость работ определена сторонами в размере 2 171 268 руб., при этом стоимость работ являлась окончательной, не подлежащей изменению (пунктом 1.2. договора). ООО "КСМ-14" обязалось оплатить ООО "Строймонтаж" выполненные работы путем перечисления денежных средств в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта о приемке работ (пункт 5.3 договора) (т. 2 л.д. 21-23);

- локальную смету N 05-04-01 доп.1 на выполнение работ по разборке грунта объёмом 178 м. на сумму 2 021 935 руб. (указанная смета не согласована истцом с ГКУ РО "Ростовоблстройзаказчик" и не утверждена Минстрой РО);

- акт КС-2 N 766 от 30.06.2016, подписанный истцом в одностороннем порядке на сумму 2 171 268 руб., объем выполненных работ указан равным 178 м (т. 2 л.д. 134).

В вышеприведённых документах имеются разночтения по величине объёма выполняемых работ (протяжённость траншеи разнится от 89 м до 178 м);

2) - дополнительное соглашение N 1 от 12.09.2017 к договору подряда от 02.11.2015, подписанное между ООО "КСМ-14" и ООО "Строймонтаж", согласно которому стоимость работ определена в размере 4 569 788 руб., а объем работ - 378 м (т. 6 л.д. 9);

- локальная смета N 05-04-01 доп.1 на выполнение работ в объёме 378 м стоимостью 4 255 491 руб. (т. 6 л.д. 13-14). Указанная смета не согласована истцом с ГКУ РО "Ростовоблстройзаказчик" и не утверждена Минстрой РО;

- акт КС-2 от 12.09.2017, подписанный между ООО "КСМ-14" и ООО "Строймонтаж", на сумму 4 569 788 руб. в отношении объема выполненных работ равного 378 м;

3) - дополнительные соглашения к договору подряда от 02.11.2015 N 2 от 15.09.2017 (т. 7 л.д. 2) и еще одно дополнительное соглашение N 2 от 25.09.2017 (т. 6 л.д. 66), согласно которым стоимость работ определена в размере 9 768 238 руб., а объем работ - 404 м;

- локальную смету N 05-04-01 доп.1 на выполнение работ в объёме 808 м стоимостью 9 768 238 руб. (т. 6 л.д. 42-43). Указанная смета не согласована истцом с ГКУ РО "Ростовоблстройзаказчик" и не утверждена Минстрой РО;

- акт от 15.09.2017, подписанный между ООО "КСМ-14" и ООО "Строймонтаж", на выполнение работ в объёме 404 м общей стоимостью 9 768 238 руб. (т. 7 л.д. 3), а также

- акт КС-2 N 766 от 12.09.2017, подписанный истцом в одностороннем порядке, на выполнение работ в объёме 808 м на сумму 9 768 238 руб.

(т. 6 л.д. 40-41).

В вышеприведённых актах выполнения работ имеются указания на различный объём выполненных работ (404 м и 808 м).

Из процессуальной позиции истца следует, что спорные работы фактически выполнялись ООО "Строймонтаж" по заданию ООО "КСМ-14" в интересах Минстрой РО в период с 16.06.16 по 30.06.2016. Вместе с тем, истец не смог привести вразумительных пояснений о том, по какой причине как на момент до начала выполнения данных работ, так и непосредственно после завершения их выполнения ООО "Строймонтаж" не смогло достоверно определить объёмы фактически выполненных им работ, что потребовало производить корректировку договора подряда от 02.11.2015 и актов выполненных работ к данному договору в 2017 году уже в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, посредством подписания дополнительных соглашений в договору, а также корректирующих актов выполненных работ (фактически в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции изначально заявленный объём дополнительных работ был увеличен ООО "КСМ-14" с 89 м разработанной траншеи до 808 м, а стоимость данных работ - с 2 171 268 руб. до 9 768 238 руб.).

В обоснование вынесенного решения суд первой инстанции положил выводы, изложенные в заключении судебной строительной экспертизы N 00288/Э от 23.08.2017.

Определением от 29.03.2017 судом первой инстанции удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной строительной экспертизы.

Проведение экспертизы было поручено экспертам СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" Скляренко О.В., Жариковой Е.В., Пыдык Е.В.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить являются ли работы по внеплощадочным сетям связи, отраженные в актах КС-2 N 716 от 15.06.2016, N 761 от 28.02.2017, идентичными работам или дублирующие работы, отраженные в акте КС-2 N 766 от 30.06.2016?

2. Если ответ на первый вопрос будет отрицательным, определить имелась ли необходимость в выполнении дополнительных работ, отраженных в акте КС-2 N 766 от 30.06.2016 для выполнения работ по устройству внеплощадочных сетей связи по государственному контракту N 75303 от 17.05.2012, если да, то каков объем и стоимость выполненных работ?

3. Определить, выполнялись ли работы, по актам КС-2 N 767 от 30.06.2016, N 765 от 30.06.2016 повторно, после выполнения работ в 2014 году, выполненных по актам КС-2 N 303 от 31.07.2014, N 321 от 26.08.2014, N 357 от 29.09.2014?

4. Если работы, указанные в актах КС-2 N 767 от 30.06.2016, N 765 от 30.06.2016 являются повторными работами, с учетом их выполнения в 2014 году, определить причины, по которым возникла необходимость в выполнении повторных работ и их стоимость?

Согласно заключению судебной экспертизы N 00288/Э от 23.08.2017:

- по первому вопросу эксперты пришли к выводу о том, что ни один вид работ по внеплощадочным сетям связи, отраженный в актах КС-2 N 716 от 15.06.2016, N 761 от 28.02.2017 (в актах, принятых и оплаченных со стороны ответчика), не является идентичным или дублирующим работы, которые отражены в акте КС-2 N 766 от 30.06.2016 (акт, на котором истец изначально основывал свои требования и не подписанный со стороны министерства);

- по второму вопросу эксперты пришли к выводам о том, что необходимость выполнения дополнительных работ, отраженных в акте КС-2 N 766 от 30.06.2016 по устройству внеплощадочных сетей связи по государственному контракту N 75303 от 17.05.2012, имелась по совокупности следующих оснований:

1) дополнительными (спорными в данном случае) работами по указанному акту КС-2 являются работы по разработке скального грунта на участке трассы сетей связи ПНИ (от точки 14 до точки 10 по проекту с шифром Р 4399-102-1-1),

2) согласно данным "Горно-геологического обоснования", выполненного ООО ПСК "Ростовгипрошахт", часть прокладываемой по проекту (разработан в рамках исполнения ГК N 75303 от 17.05.2012) трассы сетей связи ПНИ проходит по сложному в горно-геологическом отношении участку, с выходом песчаника на поверхность и каменоугольными отложениями, грунты которого относятся к 5-7 группе (плотность 1200 - 2800 кг/куб.м.), и требуют исключительно механизированного способа разработки или взрывного способа. При этом сметная документация на объект исследования, разработанная на основании принятых проектных решений (рабочий проект), не учитывает специфику трассы сети связи ПНИ, т.к. единичные сметные расценки, примененные для выявления стоимости всех необходимых земляных работ при устройстве данной трассы, приняты для группы грунтов - 2, которые нормативно разрабатываются ручным способом, с применением средств малой механизации. Фактически же при натурном обследовании выявлены на участке трассы сетей связи ПНИ (между точками 14 и 10) заложения скальных грунтов на поверхности, разработать которые ручным способом не представляется возможным, что также подтверждается материалами арбитражного дела, предоставленными на исследование: акты формы КС-2, реестр передаваемой документации, подписанными в двустороннем порядке.

Объем фактически выполненных работ по разработке скального грунта на трассе сетей связи ПНИ соответствует объёму работ, заявленному в акте КС-2 N 766 от 30.06.2016, при этом стоимость работ является обоснованной и составляет 2 171 268 руб.;

- по третьему и четвёртому вопросам эксперты пришли к выводам об отсутствии у них возможности дать ответы.

В дополнительном пояснении N 00288/Э от 23.08.2017 по дополнительно поставленным судом уточняющим вопросам эксперты указали следующее:

* определить вид используемого механизма и способ разработки скального грунта натурным обследованием не представляется возможным;

* задачи по выявлению способа (метода) разработки скальной породы перед экспертами судом не ставились, а визуально/инструментальным натурным обследованием выявить способ производства фактически выполненных работ по разработке скального грунта не возможно.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 06.04.2018 был опрошен эксперт СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" Скляренко О.В., участвовавшая в проведении исследования и подготовке заключения судебной экспертизы N 00288/Э от 23.08.2017. Эксперт пояснила, что при подготовке экспертизы проводился экспертный осмотр, в ходе которого исследовалась трасса прокладки линии связи путём выполнения шурфования, обобщённые данные о состоянии грунтов, полученные по результатом шурфования были распространены на всю протяжённость трассы залегания кабеля согласно проекту (шифр Р 4399-102-1-1), разработанному ООО ПСК "Ростовгипрошахт" (на проекте спорная часть трассы указана точками 10-14). Вывод о том, что грунт мог разрабатываться только посредством спецтехники, эксперты делали исходя из плотности исследованного грунта.

На вопрос суда о том, осуществлялось ли экспертами шурфование непосредственно до залегания самой твёрдой породы грунтов, эксперт указала, что шурфование осуществлялось только по уже разработанной трассе.

На вопрос суда о том, проверялась ли экспертами достоверность сведений о стоимости выполненных работ по разборке твёрдых пород грунта, указанной истцом в акте КС-2 N 766 от 30.06.2016, эксперт пояснила, что ими фактически проверялась достоверность сведений о заявленных объёмах выполненных работ, правильность применения истцом расценок "ТЕР" экспертами не осуществлялась, т.к. такой вопрос перед экспертами не ставился.

На вопрос представителя ответчика о том, каким образом эксперты проверили объём выполненных работ, исследовалась ли экспертами глубина траншеи, эксперт пояснила, что эксперты пользовались проектными сведениями о габаритных характеристиках трассы связи.

На вопрос представителя ответчика о том, каким образом экспертами была определена протяжённость части трассы со сложными грунтами, эксперт пояснила, что вдоль трассы были выставлены пикеты, на пикете делалось шурфование, если в ходе его проведения обнаруживался сложный грунт, то данный пикет относился экспертами к части трассы со сложными грунтами, также эксперт учёл проектную протяжённость трассы связи. Общая протяжённость данной трассы со сложными грунтами по проекту составляла 1 117 м., эксперты пришли к выводу о том, что протяжённость части трассы со скальным грунтом составляет около 50% от общей протяжённости трассы со сложными грунтами, т.е. составляет около 558,5 м.

На вопрос суда о том, погиб бы уже созданный объект строительства, если бы спорная линия связи не была проложена (при не выполнении истцом спорных дополнительных работ), эксперт пояснила, что объект строительства в отсутствие трассы связи погибнуть не мог, но его нельзя было бы ввести в эксплуатацию.

Из содержания заключения судебной экспертизы, пояснений данных экспертом в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанции следует, что экспертами не проводились геологоразведовательные мероприятия, направленные на изучение состояние грунтов, их классификации, фактически разобранных истцом при выполнении работ по контракту (эксперты осуществили фуршование самих траншей с уже разобранным грунтом, не изучали твёрдость грунтов, лежащих как в самой траншеи, так и ниже либо по сторонам от траншеи). Без данных исследований вывод экспертов о том, что грунт мог быть разобран исключительно механическим либо взрывным методом, является предположительным, носящим вероятностный характер. При этом эксперты не смогли определить конкретный способ разработки грунта истцом на спорном отрезке трассы, не указали, что ими в ходе экспертного исследования траншеи были выявлены конкретные характерные следы работы спецтехники (суд апелляционной инстанции полагает, что при использовании бурильного оборудования, как на это указывает истец, на твердых грунтах не могло не остаться соответствующих следов применения специализированной техники). Также эксперты достоверно не обосновали, по как причине они пришли к выводу о том, что 50% спорной трассы залегания кабеля связи проложено по твёрдым грунтам, т.е. не проверили достоверность сведений истца об объёмах выполненных дополнительных работ (в данной части заключение экспертов носит не утвердительный, а предположительный и субъективный характер). Из пояснений экспертов следует, что протяжённость трассы с твердыми грунтами составила примерно 558,5 м, в это же время ООО "КСМ-14" в уточнённом акте КС-2 N 766 от 12.09.2017 заявляет о выполнении дополнительных работ на участке с протяжённостью 808 м. Фактически эксперты не ответили на 2-ой вопрос суда, не определили стоимость дополнительных работ, выполненных истцом. В указанной части эксперты посчитали достаточным указать, что стоимость работ, заявленная истцом, является обоснованной. Хотя в судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт пояснила, что правильность применения истцом расценок "ТЕР" в отношении заявленных дополнительных работ экспертами не проверялась.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось оснований принимать в качестве достоверного доказательства по делу заключение судебной экспертизы N 00288/Э от 23.08.2017.

О проведении повторной судебной экспертизы ООО "КСМ-14" ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы не заявляло.

Из представленных в материалы дела доказательств достоверно можно установить следующее.

Работы по прокладке внеплощадочных сетей связи на объекте строительства истец в полном объеме завершил в конце июня 2016 года.

По окончании работ ООО "КСМ-14" подготовило исполнительную документация, которая была согласована ПСУ РО "Ростовоблстройзаказчик". (реестр исполнительной документации - т. 4 л.д. 144-155, исполнительная схема - т. 4 л.д. 89-97), из которой следует что:

- вся длина траншеи внеплощадочных сетей связи, проходящая по земле, составляет 2 203,1 погонных метра (т. 4 л.д. 89-98);

- все работы по устройству внеплощадочных сетей связи, в том числе по разработке скального грунта по всей длине траншеи, были сданы истцом и приняты ответчиком по двум актам:

1) по акту КС-2 N 716 от 15.06.2016 (т. 2 л.д. 83-89) согласно локальной смете N05-04-01 (т. 3 л.д. 35-37). Объём подготовленной траншеи согласно строкам 1, 2, 5 данного акта и локальной сметы составил 660 куб.м. или 2 062,5 погонных метра;

2) по акту КС-2 N 761 от 28.02.2017 (непредвиденные работы - т. 2 л.д. 78-81) согласно локальной смете N8/Н. Объём подготовленной траншеи согласно строке 7 акта составил 0,45 куб.м. или 140,6 погонных метра.

Следовательно, вся длина траншеи внеплощадочных сетей связи, выполненной на земельном участке, составила 2 203,1 погонных метра (2 062,5 п.м. + 140,6 п.м.), как и было отражено в исполнительной документации, подписанной сторонами.

На всю длину траншеи 2 203,1 п.м., проходящей по земельному участку, были составлены акты освидетельствования скрытых работ, которые подписаны представителем ООО "КСМ-14", представителем государственного заказчика (строительным контролем) - ГКУ РО "Ростовоблстройзаказчик" и представителем авторского надзора (проектной организацией) - ООО "ПСК "Ростовгипрошахт".

К работам, принятым по акту КС-2 N 716 от 15.06.2016 относятся следующие акты освидетельствования скрытых работ: акт N НС1 от 01.06.2016 (т. 4 л.д. 146-147), акт N НС2 от 03.06.2016 (т. 4 л.д. 150-151), акт N НСЗ от 07.02.2016 (т. 4 л.д.152-153), акт N НС4 от 13.06.2016 (т. 4л.д. 154-155).

К работам, принятым по акту КС-2 N 761 от 28.02.2017 относятся следующие акты освидетельствования скрытых работ: акт N НС1/1 от 01.06.2016 (т. 4 л.д. 148-149), акт N НСЗ от 07.02.2016 (т. 4 л.д. 152-153), акт N НС4 от 13.06.2016 (т. 4 л.д. 154-155).

20.06.2016 начальником ЛТЦ Родионово-Несвитайского района МЦТЭТ г. Новочеркасск (АО "Ростелеком") была выдана справка о выполнении технических условий N 09-283 от 26.08.2008 по прокладке внеплощадочных сетей связи на объекте "Родионово-Несветайский район, строительство 2 очереди психоневрологического интерната в х. Маяки". Следовательно, по состоянию на 20.06.2016 все работы по устройству внеплощадочных сетей связи ООО "КСМ-14" были выполнены в полном объеме. По всей длине трассы работы были освидетельствованы сторонами и приняты, доказательства, достоверно подтверждающие факт согласования с истцом и выполнения иных работ, в том числе по бурению скважин в скальном грунте с применением бурильной установки ПБУ-2, в материалы дела не представлены.

Согласно общему журналу работ N 1-5 (внеплощадочные сети связи - т. 7 л.д. 127) ООО "КСМ-14" 27.05.2016 выполнило разработку скального грунта в траншее вручную отбойными молотками под кабель связи. Указанные работы были в установленном порядке освидетельствованы путем составления акта NНС1/1 от 01.06.2016 освидетельствования скрытых работ (т. 4 л.д. 148-149). При этом стоимость (цена) указанных работ определялась в соответствии с ТЕР 81-02-01-2001 "Земляные работы. Сборник N1 (подраздел ТЕР01-02-065-04)", что соответствовало действующим нормативам для указанного вида работ и технологии работ. Работы, указанные в акте КС-2 N761 от 28.02.2017 отражали объемы работ, определенные по итогам завершения их выполнения, после освидетельствования и приемки в установленном порядке (в т.ч. строительным контролем и авторским надзором) и предъявления надлежащим образом оформленной исполнительной документации. Доказательства того, что непосредственно после составления данного акта истец обращался к ответчику с претензиями о том, что ряд объёмов работ был не учтён, либо о том, что оставался не выполненным и требовал проведения дополнительных работ определённый массив трассы пролегания телефонного кабеля, в материалы дела не представлены.

Результаты работ по разработке скального грунта ударно-канатным способом с применением буровой установки ООО "КСМ-14" не предъявлялись государственному заказчику. 23.12.2016 истцом в адрес ГКУ РО "Ростовоблстрой-заказчик" были представлены на согласование сметы на "дополнительные работы", в том числе и локальная смета N 05-04-01 доп.1 на сумму 2 021 935 руб. Однако ввиду того, что необходимость проведения данных работ никогда не согласовывалась, факт реального выполнения данных работ со стороны заказчика либо технадзора не фиксировался и не отражался истцом в исполнительной документации, ГКУ РО "Ростовсоблстройзвакачик" правомерно отказало в согласовании и принятии этих работ.

Таким образом, общая протяженность разработанного скального грунта в траншее составляет 264 м.п., участки скального грунта, отраженные в акте от 29.03.2017, показаны на исполнительной схеме (т. 4 л.д. 89-97):

- на исполнительной схеме N 5 (т. 4 л.д. 97) указана длина траншеи в скальном грунте протяженностью 140,6 м.п. или 45 куб.м., которые истцом были выполнены вручную с применением отбойных молотков, предъявлены к освидетельствованию и оплачены по акту КС-2 N 761 от 28.02.2017;

- на исполнительной схеме N 4 (т. 4 л.д. 95) указана длина траншеи в скальном грунте протяженностью 123,4 м.п. или 39,5 куб.м., которые истцом были предъявлены к освидетельствованию и оплачены как разработка грунта группы 2 по акту КС-2 N 716 от 15.06.2016.

С учётом изложенного, принимая во внимание выше приведённые фактические обстоятельства дела, надлежит констатировать тот факт, что ООО "КСМ-14" не представлены доказательства, достоверно подтверждающие факт выполнения дополнительных работ, отражённых в акте КС-2 N 766 от 12.09.2017 на сумму 9 768 238 руб. Но даже если допустить, что истец действительно в том или ином объёме выполнял дополнительные работы, то они не подлежали бы оплате, т.к. данные работы не носили безотлагательного характера, их невыполнение не приводило бы к гибели либо причинению значительного вреда объекту основного строительства, при этом ООО "КСМ-14" не представило доказательств того, что оно уведомляло заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ в определённом объёме, согласовало с Минстрой РО выполнение данных работ и их стоимость.

При таких обстоятельствах, надлежит констатировать, что у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для удовлетворения иска ООО "КСМ-14" в оспариваемой ответчиком части. В данной части решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска в полном объёме.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу подлежат отнесению на ООО "КСМ-14" в полном объёме как на проигравшую сторону.

Согласно письму СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" N 0890 от 05.04.2018 стоимость услуг экспертной организации по обеспечению явки трёх экспертов в судебное заседание суда апелляционной инстанции составила 6 817 руб. 08 коп. (по 2 272 руб. 36 коп. за явку 1 эксперта).

Ввиду того, что для ответа на поставленные судом апелляционной инстанции вопросы, изложенные в определениях от 02.02.2018, от 02.03.2018, от 23.03.2018, являлось достаточным обеспечение явки в судебное заседание одного эксперта, суд полагает необходимым частично удовлетворить ходатайство экспертного учреждения, выплатив последнему в счёт предоставленной услуги по обеспечению явки эксперта в судебное заседание денежные средства в размере 2 272 руб. 36 коп.

Остаток денежных средств в общей сумме 2 327 руб. 64 коп., внесённых истцом на депозитный счёт Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по платёжным поручениям N 6235 от 01.03.2018 в части суммы 727 руб. 64 коп. и N 6377 от 19.03.2018 в сумме 1 600 руб., надлежит возвратить ООО "КСМ-14".

Суд апелляционной инстанции разъясняет ООО "КСМ-14", что для целей фактического возврата выше указанных денежных средств обществу надлежит обратиться в адрес суда апелляционной инстанции с подлинником заявления на возврат денежных средств, в котором необходимо отразить все реквизиты банковского счёта, на который подлежат зачислению денежные средства.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01 декабря 2017 года по делу N А53-1866/2017 в обжалуемой части отменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"В удовлетворении исковых требований отказать в полном объёме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов-14" (ИНН 6168081770, ОГРН 1026104368047) в доход федерального бюджета 88 434 руб. государственной пошлины по иску".

Ходатайство специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" об оплате выхода эксперта в судебное заседание удовлетворить в части.

Перечислить с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в адрес специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" (ИНН 6166990018) 2 272 руб. 36 коп. стоимости услуг по выходу эксперта в судебное заседание, ранее внесённых обществом с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов-14" по платёжному поручению N 6235 от 01.03.2018.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов-14" (ИНН 6168081770, ОГРН 1026104368047) с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в общей сумме 2 327 руб. 64 коп., ранее излишне внесённые по платёжным поручениям N 6235 от 01.03.2018 в части суммы 727 руб. 64 коп. и N 6377 от 19.03.2018 в сумме 1 600 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина