Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2018 г. N 09АП-17777/18

г. Москва

15 июня 2018 г.

Дело N А40-183002/17

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой

судей:	В.А. Свиридова, П.В. Румянцева
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Легенда"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-183002/17, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-1674)

по заявлению ООО "Легенда"

к ФАС России, Омскому УФАС России

третье лицо: Департамент имущественных отношений Администрации города Омска

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя: Новоселов Я.А. по дов. от 06.06.2018;

от ответчика: 1)Голованова Т.А. по дов. от 25.12.2017 2) не явился, извещен;;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Легенда" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ заявлением к ФАС России, Омскому УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 15.08.2017 по делу N 05-04-/18 и предписания Омского УФАС России с учетом решения ФАС России от 15.08.2017 об устранении нарушения ч.1 ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на нарушение антимонопольным органом прав и законных интересов Общества, так как решение ФАС России возлагает на заявителя обязанность передать имущество в казну г. Омска.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Представители Омского УФАС России и Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, в суд не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей явившихся лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "легенда" на праве аренды использует помещение - магазин, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Звездная, д. 2 а, общей площадью 73, 5 кв.м.

Право аренды подтверждается договором аренды нежилого помещения N 40/29/7 от 14.11.2011, зарегистрированном в установленном законом порядке, а также дополнительными соглашениями к нему.

Решением УФАС по Омской области N 05-04-/18-16 от 19.04.2017 признаны незаконными и не соответствующими ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), действия Департамента имущественных отношений Администрации г. Омска и ООО "Легенда", выразившиеся в заключении изменений к договору аренды без проведения торгов.

19.04.2017 УФАС по Омской области выдано Предписание N 05-04/18-16, которым Департаменту имущественных отношений Администрации г. Омска предписано устранить нарушения Закона о защите конкуренции путем совершения действий, направленных на расторжение изменений б/н и б/д (дополнительного соглашения) к договору N 40/29/7 от 14.11.2011 аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Звездная, д. 2 а, заключенного с ООО "Легенда".

По жалобе ООО "Легенда" на решение Омского УФАС России от 19.04.2017 года по дело N 04-05/18-16 апелляционной коллегией ФАС России вынесено решение от 15.08.2017 года, согласно, которому решение Омского УФАС России изменено, резолютивная часть изложена в следующей редакции:

"1. Признать Департамент имущественных отношений Администрации города Омска нарушившим часть 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, в связи с заключением договора аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Звездная, д. 2а, без проведения торгов.

2. Прекратить рассмотрение дела N 05-04/18-16 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Департамента имущественных отношении Администрации г. Омска и ООО "Легенда" по ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях.

3. Выдать Департаменту имущественных отношений Администрации г. Омска предписание об устранении нарушения ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, путем обеспечения возврата нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Звездная, д. 2а, в казну г. Омска.

4. Материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении".

Также решением ФАС России изменено Предписание Омского УФАС России от 19.04.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05-04/18-16. Оно изложено в следующей редакции: "Предписать Департаменту имущественных отношений Администрации города Омска устранить нарушение части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, путем обеспечения возврата нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Звездная, д.2А, в казну города Омска в течение 4-хмесяцев, начиная с 15.08.2017".

Не согласившись с Решением ФАС России от 15.08.2017 по делу N 05-04-/18 и предписанием Омского УФАС России с учетом решения ФАС России от 15.08.2017, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусмотрена процедура пересмотра решений территориальных органов федерального антимонопольного органа апелляционной коллегией ФАС России.

В соответствии с частью 9 статьи 23 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа апелляционная коллегия вправе:

1) оставить жалобу без удовлетворения;

2) отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа;

3) изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.

Рассмотрев жалобу на решение и предписание Омского УФАС России, ФАС России вынесла решение, которым изменила решение территориального органа, переквалифицировав действия Департамента, исключив из числа нарушивших антимонопольное законодательство, ООО "Легенда".

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о правомерности решения ФАС России.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Департаментом имущественных отношений Администрации г. Омска (далее - Департамент) и ООО "Легенда" был заключен договор от 14.11.2011 N 40129/7 аренды нежилого помещения, в соответствии с которым ООО "Легенда" приняло в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Звездная, д. 2А (нежилые помещения 2 П, номера на поэтажном плане 1-го этажа: 1-5 литера А), целевое назначение: продовольственный магазин с реализацией алкоголя. Общая площадь сдаваемых помещений: 73,5 кв.м.

Рыночная стоимость сдаваемых в аренду помещений составляет 1 750 000 руб. на основании отчета о рыночной оценке от 11.11.2011 N 25-4.

Пунктом 1.2 Договора установлен срок его действия - с 14.11.2011 по 30.06.2015.

Из содержания Договора следует, что он заключен на основании части 4 статьи 53 Закона о защите конкуренции (в ред. от 17.07.2009 N 173-ФЗ).

Пунктом 7.1 Договора установлено преимущественное право арендатора на возобновление договора аренды.

Так, условиями Договора установлено, что арендатор, ООО "Легенда", надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору, по истечении срока действий договора имеет преимущественное право перед другими лицами на заключение договора аренды на новый срок, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Арендатор обязан письменно уведомить арендодателя - Департамент, о желании заключить договор на новый срок за 1 месяц до окончания срока действия договора.

При невыполнении данного требования об уведомлении, арендатор утрачивает преимущественное право на заключение нового договора аренды.

В последующем, между Департаментом и ООО "Легенда" подписаны изменения к договору N 40129/7 от 14.11.2011 аренды нежилого помещения (далее - Изменения, дополнительное соглашение к Договору) б/н и б/д, которыми продлен срок действия Договора и увеличен размер арендной платы.

Изменения зарегистрированы Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 27.02.2016.

Пунктом 7 Изменений установлено, что изменения являются неотъемлемой частью договора аренды нежилого помещения N 40129/7 от 14.11.2011 и действуют с 06.11.2015.

Срок окончания действия Договора в Изменениях не указан.

Кроме того, пунктом 3.2. Изменений увеличен размер арендной платы, при этом, величина арендной платы определена не по результатам оценки рыночной стоимости объекта, а путем умножения размера арендной платы на уровень прогнозируемой инфляции.

Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу, что изменения, по сути, являются дополнительным соглашением к Договору, которым изменены существенные условия Договора, а именно: порядок определения размера арендной платы и срок действия договора.

При этом, Департаментом имущественных отношений Администрации г. Омска при заключении данного дополнительного соглашения к Договору с ООО "Легенда" не соблюдены обязательные условия, предусмотренные частью 9 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.

А именно, новый размер арендной платы, установленный в пункте 3.2 дополнительного соглашения, определен не по результатам оценки рыночной стоимости объекта; дополнительное соглашение не содержит минимальный срок, на который перезаключается договор аренды (три года);

В силу того, что законных оснований для применения положений статьи 17.1 и части 4 статьи 53 Закона о защите конкуренции, дающих исключительную возможность заключения на новый срок договоров аренды без проведения конкурсов и аукционов, в данном случае не имелось, возобновление указанного Договора на новый срок должно совершаться только по результатам проведения конкурса или аукциона либо при условии согласия антимонопольного органа на предоставление муниципальной преференции без проведения торгов.

Таким образом, Омским УФАС России действия Департамента имущественных отношений Администрации города Омска и ООО "Легенда", выразившиеся в заключении изменений б/н и б/д (дополнительного соглашения) к договору N 40129/7 от 14.11.2011 аренды, квалифицированы как нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции, так как создали преимущество ООО "Легенда" и могли ограничить доступ к получению права аренды на указанное имущество иных хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.

ФАС России при рассмотрении жалобы ООО "Легенда" пришел к выводу, что Омским УФАС России по делу N 05-04/18-16 неверно квалифицированы действия Департамента имущественных отношений Администрации города Омска и ООО "Легенда" по статье 16 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае ФАС России установлено, что факт заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции, не подтверждается материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-04/18-16.

Несоблюдение органом власти порядка проведения торгов, результатом которого стало заключение дополнительного соглашения к Договору, само по себе не свидетельствует о заключении между сторонами антиконкурентного соглашения.

Таким образом, ФАС России установлено и судом первой инстанции подтверждено, что в действиях ООО "Легенда" и Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, выразившихся в заключении изменений б/н и б/д (дополнительного соглашения) к договору N 40129/7 от 14.11.2011 аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Звездная, д. 2 А, без проведения торгов, отсутствует состав нарушения, предусмотренный статьей 16 Закона о защите конкуренции.

При этом в соответствии с частями 1, 3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции установлено требование о заключении перечисленных в указанных положениях статей договоров по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров. Заключение договоров без проведения конкурентных процедур является нарушением ч.1 ст.17.1 Закона о защите конкуренции. При этом ч.9 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, устанавливающая исключения из общего правила в данном случае не применима.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ФАС России правомерно переквалифицировала решение Омского УФАС России от 19.04.2017 по делу N 05-04/18-16 о нарушении антимонопольного законодательства со статьи 16 Закона о защите конкуренции на статью 17.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа принято с учетом требований Закона о защите конкуренции, а также не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку ООО "Легенда" исключено из числа нарушивших Закон о защите конкуренции.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции, так как непосредственно Предписание Омского УФАС России с учетом изменений Решения ФАС России не нарушает права и законные интересы заявителя.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-183002/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов П.В. Румянцев