Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 г. N 15АП-6407/18

город Ростов-на-Дону

22 июня 2018 г.

дело N А53-348/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Зверево" - Посашковой Ю.П. по доверенности от 15.02.2018 N 2,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Логачева С.А. по доверенности от 30.10.2017 N 58,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" города Зверево"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 16.03.2018 по делу N А53-348/2018, принятое в составе судьи Пименова С.В.

по заявлению муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" города Зверево"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Правительства Ростовской области; администрации города Зверево; общества с ограниченной ответственностью "РостСтрой"; общества с ограниченной ответственностью "Армила"

о признании недействительными пунктов 2-5 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казённое учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства" города Зверево" (далее - МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" города Зверево", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 2-5 резолютивной части решения от 03.10.2017 по делу N 1957/03 и предписания от 03.10.2017 N 969/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Ростовской области, администрация города Зверево, общество с ограниченной ответственностью "Ростстрой", общество с ограниченной ответственностью "Армила".

Решением суда от 16.03.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что учреждением в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что обжалуемым решением управления и предписанием нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возложены какие-либо обязанности, созданы иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что они не соответствуют Федеральному закону N 44-ФЗ или другому какому-либо закону.

Не согласившись с принятым судебным актом, МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" города Зверево" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы учреждение сослалось на то, что действующим законодательством не предусмотрен запрет на включение в банковскую гарантию ссылки на государственный контракт, идентификационный код закупки, основание заключения контракта в виде протокола подведения итогов электронного аукциона. Учреждение полагало, что как заказчик, обладал правом на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и правом на отказ в принятии банковской гарантии, не соответствующей установленным требованиям.

В отзывах на апелляционную жалобу управление и ООО "Армила" указали на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

В судебном заседании представитель МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" города Зверево" просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, администрацией города Зверево 14.08.2017 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении открытого аукциона N 0158300041417000104 по определению победителя на право заключить контракт на капитальный ремонт автомобильной дороги г. Зверево - микрорайон Лиховской на участке км 2+000 - км 5+500 (участок от км 3+210).

По результатам подведения итогов аукциона протоколом от 05.09.2017 определено, что ООО "Армила" предложило наименьшую цену контракта и его заявка соответствовала всем требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. Общество признано победителем, с которым подлежало заключить контракт.

По итогам рассмотрения банковской гарантии, представленной ООО "Армила" в качестве обеспечения исполнения контракта, МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" города Зверево" отказало в ее принятии на основании п.3 ч.6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Не согласившись с действиями заказчика ООО "Армила" обратилось в УФАС по Ростовской области с жалобой о нарушении заказчиком требований Федерального закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона.

По результатам рассмотрения названного обращения, управление вынесло решение от 03.10.2017 по делу N 1957/03, в соответствии с которым жалоба ООО "Армила" признана необоснованной, вместе с тем учреждение признано нарушившим часть 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с установлением заказчиком требований к указанию в банковской гарантии не предусмотренной для этого информации.

Учреждению выдано предписание от 03.10.2017 N 969/03, в соответствии с которым предписано: отменить протокол об отказе от заключения контракта от 18.09.2017; привести контракт в соответствии нормами Федерального закона N 44-ФЗ и требованиями решения управления от 03.10.2017 N1957/03 на стадии направления его лицу, с которым подлежит заключение контракта; совершить дальнейшие действия, предусмотренные нормами Федерального закона N44-ФЗ в рамках аукциона.

Полагая, что решение в части пунктов 2-5 его резолютивной части, которыми заказчик признан нарушившим ч.1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ и ему указано на принятие мер по устранению данного нарушения, и предписание не соответствуют Федеральному закону N 44-ФЗ, учреждение обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Федеральным законом N 44-ФЗ. При этом в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным Законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Федерального закона N 44-ФЗ о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 8 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Частями 3 и 4 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 названного Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 названного Закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно части 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 названной статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ представление банковской гарантии с недостатками является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Учреждение направило в адрес ООО "Армила" уведомление об отказе в принятии банковской гарантии, которое содержало следующие основания отказа:

- банковская гарантия не содержит ссылки на основание заключения контракта, указанное в преамбуле контракта, как того требует пункт 7.4.1 контракта, а именно: не указан идентификационный код закупки, номер и дата протокола;

- второй абзац пункта 1.2 банковской гарантии предусматривает, в том числе, возмещение убытков, что не согласовывается с абзацем 1 пункта 1.2 банковской гарантии - "Сумма, подлежащая уплате бенефициару по настоящей гарантии ограничивается суммой 1 019 459 руб. 10 коп." и требованиям действующего законодательства, в соответствии с которыми по независимой банковской гарантии гарант принимает на себя обязательства уплатить определённую денежную сумму;

- банковская гарантия не содержит условия о праве на бесспорное денежное списание денежных средств при расторжении контракта в одностороннем порядке заказчиком (пункт 7.5.5 контракта).

Вместе с тем, учитывая вышеприведенные положения действующего законодательства, перечень информации, включаемой в банковскую гарантию, является исчерпывающим и не предусматривает требование о включении информации об идентификационном коде закупки.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, управление обоснованно указало на несоответствие действий заказчика положениям 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ по установлению требования об указании в банковской гарантии информации об идентификационном коде закупки.

Также антимонопольный орган указал, что в соответствии с пунктом 7.5.5 проекта контракта учреждению предоставляется право на бесспорное списание денежных средств во внесудебном порядке, в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обществом обязательств по контракту или при расторжении контракта в одностороннем порядке заказчиком, в пределах суммы денежных обязательств, внесённых в качестве обеспечения по контракту.

Вместе с тем, согласно ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Учитывая, что Федеральный закон N 44-ФЗ иные случаи предоставления возможности бесспорного списания денежных средств не содержит, антимонопольный орган пришел к выводу, что документация о проведении электронного аукциона составлена с нарушением положений части 1 статьи 64 Федерального закона N44-ФЗ.

Отклоняя банковскую гарантию, заказчик также указал, на то, что второй абзац пункта 1.2 банковской гарантии предусматривает, в том числе, возмещение убытков, что не согласовывается с абзацем 1 пункта 1.2 банковской гарантии (сумма, подлежащая уплате бенефициару по настоящей гарантии ограничивается суммой 1 019 459 руб. 10 коп.) и требованиями действующего законодательства, в соответствии с которыми по независимой банковской гарантии гарант принимает на себя обязательства уплатить определённую денежную сумму.

В соответствие со статьёй 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями, даваемого гарантом обязательства, денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования по уплате.

При этом, гражданским законодательством не установлено ограничение о взыскании убытков исключительно в рамках суммы выплат, предусмотренной банковской гарантией. Следовательно, в случае возникновения убытков, размер которых, превышает сумму выплат по банковской гарантии, заказчик вправе в судебном порядке взыскать разницу между понесёнными убытками и суммой выплат, предусмотренных банковской гарантией.

Учитывая изложенное, действия учреждения по отказу в принятии банковской гарантии по вышеприведенному основанию не соответствовали положениям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа в части пунктов 2-5 резолютивной части, которыми заказчик признан нарушившим ч.1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ и ему указано на принятие мер по устранению данного нарушения, а также предписание, выданное по результатам рассмотрения дела и направленное на устранение выявленного антимонопольным органом нарушения, соответствуют положениям Федерального закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах в данном случае отсутствует совокупность условий, предусмотренных статьями 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимых для признания недействительными (незаконными) оспариваемых действий и ненормативных правовых актов.

При изложенных обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы, в связи с чем, с учреждения подлежит взысканию в доход федерального бюджета Российской Федерации 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов, апелляционный суд учитывает, что статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившего в действие с 30.01.2009, пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации дополнен подпунктом 1.1, в соответствии с которым государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины.

Указанной нормой установлено, что от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются прокуроры и иные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов; государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 информационного письма от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит нормы об освобождении государственных и муниципальных учреждений от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами. Вместе с тем необходимо учитывать, что если учреждение выполняет одновременно и функции государственного органа (органа местного самоуправления), вопрос об освобождении от уплаты государственной пошлины решается в зависимости от наличия оснований для применения подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обращаясь с настоящей апелляционной жалобой, учреждение не реализует какую-либо из функций органа местного самоуправления. По указанной причине с учреждения в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.03.2018 по делу N А53-348/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" города Зверево" (ИНН 6146002206) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица М.В. Соловьева