Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 09АП-23428/18

г. Москва

21 июня 2018 г.

Дело N А40-143998/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова

судей:	Т.Б. Красновой, П.В. Румянцева,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ОАО "766 УПТК" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.04.2018 по делу N А40-143998/17, принятое судьей Девицкой Н.Е. (122-1271)

по заявлению ОАО "766 УПТК"

к ФАС России

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Хлызов Д.В. по дов. от 05.02.2018;
от ответчика:	Авилов В.Ю. по дов. от 13.02.2018, Зайцев К.И. по дов. от 13.02.2018;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "766 Управление производственно-технологической комплектации" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным и отмене постановления по делу N 4-19.5-1349/00-26-17 об административном правонарушении, предусмотренном ч.7.1 ст.19.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2018 заявленные требования оставлены без удовлетворения. При этом суд исходил из наличия в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. При этом общество указывает на неполное выяснение обстоятельств по делу, а также на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судом и видно из материалов дела, на основании приказа Федеральной антимонопольной службы (ФАС) от 12.01.2017 N 7/17 в отношении Заявителя с 31 января по 01 марта 2017 года проводилась внеплановая выездная проверка. 1 марта 2017 года составлен Акт проверки N 18/ДСП (Акт проверки), а также выдано предписание (Предписание).

Постановлением по делу N 4-19.5-1349/00-26-17 за невыполнение предписания Заявитель привлечен к штрафу в размере 300 000 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа (далее - контролирующий орган, ФАС России).

В соответствии с приказом ФАС России от 12.01.2017 N 7/7 в период с 31 января по 1 марта 2017 года инспекцией ФАС России с целью предупреждения, пресечения нарушений требований, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актам Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа проведена внеплановая выездная проверка ОАО "766 УПТК" (Проверка).

Предметом Проверки являлось соблюдение ОАО "766 УПТК" требований законодательства в сфере государственного оборонного заказа при заключении и исполнении государственных контрактов (договоров) на разработку и поставку многофункциональных робототехнических комплексов, заключенных в рамках государственного оборонного заказа на 2013 - 2017 годы.

По результатам Проверки инспекцией ФАС России составлен акт проверки от 01.03.2017 N 18дсп и выдано предписание об устранении нарушений законодательства от 01.03.2017 б/н (Предписание).

Акт Проверки и Предписание вручены генеральному директору ОАО "766 УПТК" 3 марта 2017 года, о чём свидетельствует соответствующая роспись в акте Проверки.

В Предписании указаны нарушения требований законодательства в сфере государственного оборонного заказа, выявленных при проверке, (мотивировочная часть) и действия, которые должно совершить ОАО "766 УПТК" для устранения выявленных при проверке нарушений, (предписывающая часть), а именно: "ОАО "766 УПТК" в срок до 1 июня 2017.

1. Устранить причины и условия, способствовавшие возникновению нарушений, указанных в пунктах 1-5 мотивировочной части настоящего предписания.

2. В согласованном с Минобороны России порядке принять меры по возврату денежных средств в размере 247 624,39 тыс. руб., согласно пункта 2 мотивировочной части настоящего предписания.

3. Устранить нарушения, указанные в пункте 3 мотивировочной части предписания, путем исключения из состава затрат по государственным контрактам расходов по договорам, заключенным ОАО "766 УПТК" на ремонт зданий и оборудования, увеличивающих стоимость амортизируемого имущества.

4. Устранить нарушения, указанные в пункте 4 МОТИВИРОВОЧНОЙ части предписания, путем исключения НДС из состава затрат по государственным контрактам на выполнение опытно-конструкторских работ.

5. Скорректировать с учетом требований, указанных в пунктах 2, 3, 4 предписывающей части предписания, и представить государственному заказчику документы (расчетно-калъкуляционные материалы) для пересмотра цен государственных контрактов (этапов работ) и обеспечения возврата излишне полученных денежных средств.

Документы, подтверждающие выполнение настоящего предписания, представить в ФАС России не позднее пяти дней со дня его выполнения".

ОАО "766 УПТК" в адрес ФАС России направлены возражения на Предписание (исх. от 10.03.2017 N 65-ДО/дсп, вх. от 13.03.2017 N 35848-ДСП/17).

Возражения ОАО "766 УПТК" на Предписание проанализированы ФАС России, оснований для внесения изменений в Предписание в ходе анализа не установлено, о чём ОАО "766 УПТК" уведомлено письмом ФАС России от 23.03.2017 N МО/18644-ДСП/17.

По результатам анализа информации ОАО "766 УПТК" о принятых мерах установлено следующее:

1. Пункт 1 предписывающей части Предписания выполнен.

2. Пункт 2 предписывающей части Предписания не выполнен. Обращение ОАО "766 УПТК" в Минобороны России от 12.04.2017 N 104/1/ДО-дсп содержит запрос правовой позиции начальника Управления перспективных межвидовых исследований и специальных проектов Минобороны России СЕ. Панкова и начальника Управления ВВТ общего назначения и средств межвидового обеспечения Департамента Минобороны России по обеспечению государственного оборонного заказа Осыко М.В. в части пунктов 2 - 5 мотивировочной части Предписания, при этом данное обращение не содержит запроса или предложений ОАО "766 УПТК" о порядке исполнения Предписания в части мер к возврату денежных средств в размере 247 624,39 тыс.руб.

Информация о том, что письмо Минобороны России от 17.04.2017 N 249/2/679дсп содержит согласованную с Минобороны России позицию ОАО "766 УПТК" в части принятия мер к возврату денежных средств не соответствует действительности, так как указанное письмо никакой согласованной позиции не содержит.

3. Пункт 3 предписывающей части Предписания не выполнен.

В ходе Проверки ФАС России установлено, что в нарушение статей 7, 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", пункта 13 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23.08.2006 N200, ОАО "766 УПТК" в состав общехозяйственных работ по государственным контрактам, выполняемым по ГОЗ (от 14.12.2013 N315187340651010358000927/ЕП/5/24/Н/1915/2013, от 12.09.2014 N3/3/5/111/2014- ДГОЗ, от 01.09.2014 N ЕП/3/24/Н/2414/2014, от 01.09.2014 N ЕП/5/24/Н/2375/2014, от 12.09.2014 N 3/3/5/111/2014-ДГОЗ), включены, а государственным заказчиком приняты и оплачены расходы по договорам, заключенным ОАО "766 УПТК" на сумму 165 868,551 тыс. руб., на ремонт зданий и оборудования, увеличивающие стоимость амортизируемого имущества.

В соответствии с требованиями пункта 5 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23.08.2006 N 200, несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

Данные выводы сделаны инспекцией ФАС России на основании изучения в ходе Проверки первичных документов (в том числе договоров на ремонт зданий и оборудования) и отражены в акте Проверки (страницы 17 - 18) и приложении N 11 к акту Проверки (страницы 3 - 5).

В письме от 29.05.2017 N 139-ДО/дсп ОАО "766 УПТК" отрицает правильность выводов, сделанных ФАС России в ходе проведённой Проверки, что не является надлежащим исполнением Предписания.

4. Пункт 4 предписывающей части Предписания не выполнен. В ходе Проверки ФАС России установлено, что в нарушение подпунктов 16, 16.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 5 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23.08.2006 N 200, ОАО "766 УПТК" в цену спецификации N 234000266 к договору N 230000773/7 от 04.02.2015 года, заключенного с ОАО "Автомобильный завод "Урал" (г.Миасс) как с соисполнителем составной части ОКР "Доломит - 1", включен НДС 18%, на общую сумму в размере 2 705,55 тыс. руб.

Вместе с тем, в нарушение указанных норм, ОАО "766 УПТК" произвело расчет по Договору от 27.06.2014 N 92-1/14 "На разработку радиоканала с программным обеспечением для цифровой системы приема/передачи видеоизображения, звука и телеметрии", заключенного с ЗАО "НТП "СЕТ-1", как с соисполнителем составной части ОКР "Доломит", не исключив НДС в размере 18%, на общую сумму 2 983,925 тыс. руб., а также включен НДС в размере 18% в стоимость контрактов (договоров) заключенных с исполнителями (поставщиками) других работ, которые являются составной и неотъемлемой частью ОКР "Доломит".

Данные выводы сделаны ФАС России на основании изучения в ходе Проверки первичных документов (в том числе договоров на выполнение работ и составных частей опытно-конструкторских работ) и отражены в акте Проверки (страницы 9, 11, 12), приложении N 1 к акту Проверки (страницы 16 - 17), приложении N 2 к акту Проверки (страница 11).

В письме от 29.05.2017 N 139-ДО/дсп ОАО "766 УПТК" отрицает правильность выводов, сделанных инспекцией ФАС России в ходе проведённой Проверки, что не является надлежащим исполнением Предписания.

5. Пункт 5 предписывающей части Предписания не выполнен. В письме от 29.05.2017 N 139-ДО/дсп ОАО "766 УПТК" выражает прямой отказ выполнить пункт 5 предписывающей части Предписания и представить Минобороны России скорректированные документы (расчетно-калькуляционные материалы) для пересмотра цен государственных контрактов (этапов работ) и обеспечения возврата излишне полученных денежных средств, мотивируя это тем, что расчетно-калькуляционные материалы уже были представлены Минобороны России при заключении государственных контрактов.

Таким образом, письмо ОАО "766 УПТК" от 29.05.2017 N 139-ДО/дсп не содержит информации об исполнении пунктов 2 - 5 предписывающей части предписания и документов, подтверждающих его выполнение.

В дополнение к письму от 29.05.2017 N 139-ДО/ДСП ОАО "766 УПТК" направило в ФАС России письмо от 09.06.2017 N 147-ДО/дсп, к которому приложена копия Плана работы ОАО "766 УПТК" по Предписанию, копия приказа генерального директора ОАО "766 УПТК" от 09.03.2017 N 35-к, копия обращения в Минобороны от 12.04.2017 N 104/1/ДО-дсп (проанализировано выше), копия сопроводительного письма к возражениям Минобороны России.

Указанное выше письмо и приложения к нему подтверждают выполнение пункта 1 предписывающей части Предписания, однако сведений и подтверждающих документов о выполнении пунктов 2 - 5 предписывающей части Предписания данное письмо не содержит.

Таким образом, пункты 2 - 5 предписывающей части Предписания в установленный срок и до настоящего времени ОАО "766 УПТК" не выполнены.

В течение срока, установленного для исполнения Предписания, ОАО "766 УПТК" не ходатайствовало о продлении срока, установленного для его выполнения.

ОАО "766 УПТК" 30 марта 2017 года обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Предписания.

В соответствии с частью 2 статьи 15.28 Закона о государственном оборонном заказе обжалование предписания не исключает обязанность его исполнения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2017 по делу N А40-98180/17, вступившим в законную силу, отказано в удовлетворении требований ОАО "766 УПТК" о признании недействительным пунктов 1 и 5 резолютивной части Предписания в части, касающейся пунктов 3, 4 мотивировочной части Предписания, пунктов 3 и 4 резолютивной части Предписания.

В этой связи, судами первой и апелляционной инстанций подтверждена правомерность требований Предписания в указанной части, за невыполнение которых предусмотрена административная ответственность согласно части 7.1 статьи 19.5 КоАП РФ.

Довод Заявителя о том, что апелляционной инстанцией применено "иное толкование" положений Предписания, препятствующее его исполнению, является несостоятельным ввиду того, что постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2018 по делу N А40-98180/17 никаких изменений в Предписание и (или) решение суда первой инстанции внесено не было. Произвольное толкование Заявителем мотивировочной части указанного постановления Девятого арбитражного апелляционного суда не допустимо.

Ввиду изложенного, Предписание, на основании которого Общество было привлечено к административной ответственности, является законным, поскольку оно не было Обществом исполнено, в связи с чем, у Ответчика имелись основания для привлечения его к административной ответственности по ч. 7.1 ст. 19.5 КоАП РФ.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем, у Заявителя имелась возможность для соблюдения всех правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Неисполнение в установленный срок предписания ФАС России нарушает требования пункта 2 части 1 статьи 15.2 Закона о государственном оборонном заказе в части обязательности предписания контролирующего органа для исполнения.

За невыполнение в установленный срок законного предписания или требования федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, либо его территориального органа частью 7.1 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность в виде административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, 2 июня 2017 года (следующий день после истечения срока исполнения Предписания) по адресу места нахождения ОАО "766 УПТК" (Московская область, рабочий посёлок Нахабино, улица Институтская, дом 1) ОАО "766 УПТК" совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 7.1 статьи 19.5 КоАП РФ.

Установленными в ходе производства по делу об административном правонарушении причинами и условиями совершения ОАО "766 УПТК" указанного административного правонарушения является недостаточный внутренний контроль за исполнением Предписания.

Оспариваемое постановление принято административным органом с соблюдением гарантированных заявителю указанными нормами КоАП РФ прав как лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено и заявителем не оспаривается.

Факт совершения обществом административного правонарушения подтверждается совокупностью собранных административным органом доказательств.

При назначении ОАО "766 УПТК" административного наказания рассмотрена возможность замены административного наказания в виде административного штрафа предупреждением в порядке, предусмотренном статьёй 4.1.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военнотехнического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

В этой связи мера административного наказания в виде предупреждения на основании части 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ не могла быть применена, поскольку совершённое ОАО "766 УПТК" административное правонарушение сопряжено с возникновением угрозы безопасности государства.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ не имеется.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности исполнить предписание в силу объективных причин; о чрезвычайности, объективно непредотвратимых обстоятельствах и других препятствиях, находящихся вне контроля общества (его руководителя) при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения возложенных на него законом обязанностей; а также о принятии всех необходимых мер в целях исполнения предписания и предотвращения совершения правонарушения. Процессуальных нарушений со стороны административного органа при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлено.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.04.2018 по делу N А40-143998/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова П.В. Румянцев