Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 09АП-25167/18

г. Москва

21 июня 2018 г.

Дело N А40-221653/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Комарова А.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "СОКБ "Вектор",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2018

по делу N А40-221653/17, принятое судьей Ведерниковым М.А. (шифр судьи: 15-1944)

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, дата регистрации 27.02.2003 г., 119019, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЗНАМЕНКА, ДОМ 19)

к акционерному обществу "СОКБ "Вектор" (ОГРН 1047796614150, ИНН 7722522954, 18.08.2004 г., 111024, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА АВИАМОТОРНАЯ, 55)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество "РИРВ" (192012, ГОРОД САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, ПРОСПЕКТ ОБУХОВСКОЙ ОБОРОНЫ, ДОМ 120, ЛИТ. ЕЦ)

о взыскании

при участии:

от истца: Курбатов О.В. по доверенности от 18.12.2017,

от ответчика: Моисеева О.В. по доверенности от 25.09.2017,

от третьего лица: Черная В.А. по доверенности от 29.12.2017.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО "СОКБ "Вектор" о взыскании договорной неустойки за нарушение условий государственного контракта от 26.12.2015 г. N 1366/ОК/2012/ДРГЗ в размере 1 284 235,70 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 30.03.2018, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее- заказчик) и ЗАО "СОКБ "Вектор" (далее - исполнитель) был заключен государственный контракт от 26.12.2015 г. N 1366/ОК/2012/ДРГЗ (далее - контракт) на выполнение опытно-конструкторской работы "Сталкер" для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2012-2015 годах (далее - ОКР).

Согласно пункту 2.2 контракта исполнитель обязуется завершить выполнения работ: по этапу N 3 ОКР стоимостью 17.000.000 руб. в срок до 30.11.2014 г.; по этапу N 4 ОКР стоимостью 8.000.000 руб. в срок до 31.07.2015 г.; по этапу N 5 ОКР стоимостью 9.084.000 руб. в срок до 25.11.2015 г.

В обоснование исковых требований истец указал, что исполнителем были нарушены условия контракта: этап N 3 ОКР выполнен с просрочкой, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 3 ОКР от 23.07.2015 г., просрочка составляет 235 дней; по состоянию на 31.08.2015 г. работы по этапу N 4 ОКР не выполнены и заказчику не сданы, просрочка составляет 31 день; по состоянию на 11.01.2016 г. работы по этапу N 5 ОКР не выполнены и заказчику не сданы, просрочка составляет 47 дней.

В соответствии с пунктами 8.3 контракта в случае просрочки выполнения этапов ОКР, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены этапа ОКР.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 31 декабря 2015 г. -8,25%;

По состоянию на 11.01.2016 г. ключевая ставка ЦБ РФ составляет 11 %. Таким образом, как пояснил истец, размер неустойки составляет: По этапу N 3 ОКР: 17 000 000,00,75 руб. * 8,25 % * 1/300 * 235 (дни просрочки с 01.12.2014 по 23.07.2015) = 1 098 625,00 руб. По этапу N 4 ОКР: 8 000 000,00 * 8,25 % * 1/300 * 31 (дни просрочки с 01.08.2015 по 31.08.2015) = 68 200,00 руб.; по этапу N 5 ОКР: 9 084 000,00 * 8,25 % * 1/300 * 36 (дни просрочки с 26.11.2015 по 31.12.2015) = 89 931,60 руб.; 9 084 000,00 * 11 %* 1/300 * 11 (дни просрочки с 01.01.2016 по 11.01.2016) = 27 479,10 руб.; сумма неустойки по этапу N 5 ОКР: 89 931,60 руб. + 27 479,10 руб. = 117 410,70 руб.

Общая сумма неустойки: 1 098 625,00 руб. + 68 200,00 руб. + 117 410,70 руб. = 1 284 235,70 руб.

Разделом 9 контракта предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров, в связи с чем, Минобороны России в адрес ответчика были направлены претензии N 212/6/3009 от 13.08.2015 г.; N 212/6/3148дсп от 31.08.2015 г.; N212/6/76/1 от 11.01.2016 г., которые оставлены без удовлетворения ответчиком.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Пунктом 1 ст. 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

С учетом положений ст.ст. 329, 330,333 ГК РФ суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Суд первой инстанции не установил оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ, поскольку неустойка рассчитана исходя из минимально возможной ставки (1/300 ставки рефинансирования) установленной федеральным законом.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, об отсутствии вины в связи с просрочкой соисполнителем АО "РИРВ" сроков выполнения работ по этапам N 2 - N 6 договора от 02 сентября 2013 года N 01-13-02 ответчика, подлежат отклонению, поскольку согласно Перечню соисполнителей ОКР шифр "Сталкер", кроме АО "РИРВ" составные части ОКР шифр "Сталкер" выполняли еще два соисполнителя: ООО "НПП "Термотех" и ЗАО КБ "Панорама".

Согласно договору N 01-13-03 без даты, заключенному между ЗАО "СОКБ "Вектор" (далее - заказчик) и ООО НПП "Термотех" (далее -исполнитель) на разработку блока системного возимого БСВ для информационно-навигационного комплекса ИНК-В (ИНК-С) РХБ-разведки" (шифр "Сталкер-ТТ") стоимость работ по договору составила 15.000.000 руб., при этом АО "СОКБ "Вектор" представило акты сдачи приемки выполненных работ по этапам N 2, N 3, N 4 (акт по этапу N 4 подписан 387 ВП МО РФ 08.06.2015 г., т.е. работы выполнены с просрочкой), а по этапам N 5 "Участие в межведомственных испытаниях (МВИ). Корректировка РКД по результатам МВИ. доработка ОО БСВ" и N 6 "Участие в испытаниях НИС-РХБ. Корректировка РКД на БСВ по результатам ГИ. Присвоение РКД литеры "01") акты не представлены, что дает основания полагать, что работы не выполнены.

Согласно договору N 01-13-01 от 02.09.2013 г., заключенному между ЗАО "СОКБ "Вектор" и ЗАО КБ "Панорама" на выполнение СЧ ОКР по теме: "Разработка материалов технического проекта подсистемы отображения пространственных данных и обстановки информационно-навигационных комплексов РХБ-разведки" (шифр "Сталкер-Карта") со стоимостью работ 2.000.000 руб. Исполнитель выполняет работы только по разработке материалов технического проекта. Документы, подтверждающие выполнение остальных этапов в соответствии с ГОСТ РВ 15.203-2001 "Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей", не представлены.

Стоимость работ, выполняемых АО "СОКБ "Вектор" по государственному контракту. составляет 81.084.000 руб., а стоимость работ, выполняемых соисполнителями: АО "РИРВ". ООО "НПП "Термотех" и ЗАО КБ "Панорама" составляет 32 987 306.70 руб., т.е. 40 % от цены государственного контракта. При этом ответчик не представил доказательства, что все остальные работы стоимостью 60% от цены государственного контракта были выполнены в установленные сроки и надлежащим образом.

Исходя из требований п. 3.1 Л., п. 3.1.2. и п. 3.1.3. тактико-технического задания (ТТЗ) к контракту, в состав ИНК-С, ИНК-В и ИНК-Н входят иные составные части (комплектующие изделия), разработка которых не являлась предметом договоров с соисполнителями:

Автоматизированное рабочее место оператора-разведчика (АРМ-Р);

Радиостанция Р168-25У - 3 шт.;

Съемное энергозапоминающее устройство (ЭНЗУ);

Блок системный носимый (БСН);

Комплекты кабелей и т.д.

То есть работы по разработке указанных составных частей выполнялись иными соисполнителями, либо ответчиком. Поскольку сведения о выполнении этих работ не представлены, ответчик не вправе утверждать, что именно действия АО "РИРВ" привели к срыву сроков выполнения этапов по государственному контракту.

По этапу N 3 договора (Изготовление опытных образцов БН-В, БН-Н, БОУ), с ценой этапа 5 000 000 руб., со сроком выполнения: май 2014 г. - ноябрь 2014 г.

Согласно п. 2.1. договора СЧ ОКР по своему качеству, техническим характеристикам, безопасности, результату и иным требованиям, связанным с определением соответствия выполняемой СЧ ОКР потребностям Заказчика, должна соответствовать требованиям договора, техническому заданию (ТЗ) на СЧ ОКР (Приложение N 3 к договору), ГОСТ РВ 15.203-2001.

В соответствии со ст. 773 Гражданского кодекса РФ, исполнитель в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок.

Пунктом 4.1. ГОСТ РВ 15.201-2003 "Военная техника. Тактико-техническое (техническое) задание на выполнение опытно-конструкторских работ") установлено, что техническое задание (ТЗ) на выполнение СЧ ОКР является основным исходным техническим документом для вьшолнения СЧ ОКР, устанавливающим комплекс требований к содержанию, выполнению, объему и срокам выполнения ОКР, а также является неотъемлемой частью государственного контракта.

С целью уточнения требований по назначению разрабатываемых изделий по результатам разработки РКД и изготовления опытных образцов, а также уточнения сроков, порядка выполнения и предъявления оставшихся этапов работ, АО "СОКБ "Вектор" было выпущено Дополнение N 1 к Техническому заданию, в котором изменен срок выполнения работ по этапу N 3 с октября 2014 г. на ноябрь 2014 г.

В Дополнении N 1 к Техническому заданию изменены сроки выполнения работ, в т.ч. срок выполнения работ по этапу N 3 с октября 2014 г. на ноябрь 2014 г., кроме того, изменены состав работ и наименования: этапа N 5 (было: "Участие в межведомственных испытаниях (MBИ). Корректировка РКД по результатам МВИ, доработка ОО" - стало: "Участие в пуско-наладочных работах комплексов ИНК-Н, ИНК-В, ИНК-С. Участие в предварительных испытаниях и государственных испытаниях ИНК-Н, ИНК-В, ИНК-С".) и этапа N 6 (было: "Участие в государственных испытаниях комплексов ИНК-Н, ИНК-В, ИНК-С. Корректировка РКД по результатам ГИ. Присвоение РКД литеры "01" - стало: "Корректировка РКД по результатам ГИ. Присвоение РКД литеры "01").

Дополнение к ТЗ утверждено генеральным директором ЗАО "СОКБ "Вектор" и согласовано начальником 299 ВП МО РФ, а также уполномоченным лицом третьего лица и начальником 433 ВП МО РФ.

Ссылка ответчика на дополнительное соглашение N 2 с протоколом разногласий является необоснованной, поскольку сторонами договора в дополнительном соглашении N 2 от 01.09.2015 г. не были согласованы существенные условия договора (сроки выполнения этапов). В связи с тем, что АО "СОКБ "Вектор" не согласовало Протокол согласования разногласий к Протоколу разногласий к Дополнительному соглашению N 2 по договору N 01-13-02 от 02.09.2013 г., в силу ст. 432 ГК РФ дополнительное соглашение N 2 от 01.09.2015 г. считается не заключенным.

Согласно статье 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно вступившему в законную силу решению Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2017 г. по делу N А40-137671/17-110-1282 - по иску АО "РИРВ" к АО "СОКБ "Вектор" о взыскании задолженности в размере 5 287 306 руб. 70 коп. на основании договора N 01-13-02 от 02.09.2013 г., 1 191 821 руб. 11 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (т.е. по тому же договору и между теми же лицами), заслушав представителя истца, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу, что исполнитель (АО "РИРВ") должен выполнить СЧ ОКР в следующие сроки: по этапу N 3 май 2014 - ноябрь 2014 г., по этапу N 4 - декабрь 2014 - апрель 2015.

Доказательства в судебном процессе по делу N А40-137671/17-110-1282 исследовались в полном объеме, основания для иных выводов отсутствуют, поскольку АО "СОКБ "Вектор" не представило отзыв и не участвовало в заседании суда.

Акт сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 3 подписан сторонами 12.12.2014 г. Таким образом, просрочка исполнения обязательств АО "РИРВ" по этапу N 3 составила 12 дней.

Между тем, этапу N 3 договора (Изготовление опытных образцов БН-В, БН-Н, БОУ), с ценой этапа 5 000 000 руб., со сроком выполнения: май 2014 г. - ноябрь 2014 г., соответствовал этап N 3 Контракта (Изготовление опытного образца) с ценой этапа 17.000.000 руб. и сроком выполнения: 01.06.2014 г. - 30.11.2014 г. То есть, соответствующие этапы N 3 по договору и N 3 по контракту должны быть выполнены одновременно ответчиком и третьим лицом. Таким образом, устанавливая одну и ту же дату выполнения обязательств по этапам N 3 контракта и договора для себя и третьего лица, ответчик запланировал возможность одновременной сдачи соответствующих этапов по контракту и по договору. Между тем, несмотря на то, что АО "РИРВ" сдало свой этап всего на 12 дней позже установленного договором срока, т.е. 12.12.2014 г., акт сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 3 контракта подписан МО РФ только 23.07.2015 г., т.е. просрочка исполнения обязательств АО "СОКБ "Вектор" по этапу N 3 контракта составила 235 дней.

К задержке выполнения работ третьим лицом привело введение Евросоюзом и США экономических санкций, а также не выплаты ответчиком авансов и окончательного расчета по договору (что также подтверждается решением по делу N А40-137671/17-110-1282), поскольку они повлияли на своевременное исполнение обязательств третьего лица по авансированию поставщиков материалов и комплектующих изделий, в связи с чем отодвигались сроки поставки материалов и комплектующих. Суд в решении по делу N А40-137671/17-110-1282 установил, что авансовый платеж по этапу N 3 в размере 70% от стоимости этапа (3,5 млн. руб.) АО "СОКБ "Вектор" должен был оплатить в течение 10 дней от даты начала этапа (т.е. не позднее 10.12.2014 г.), однако ни аванс, ни окончательный расчет по этапу N 3, а также окончательный расчет по этапу N 4 на текущую дату не перечислены.

В соответствии с п. 1 ст. 451 ГК РФ, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

К таким обстоятельствам, в частности, относится невыплата аванса и введение странами Евросоюза и США экономических санкций в отношении Российской Федерации, АО "Концерн ВКО "Алмаз - Антей" (являющихся акционерами АО "РИРВ"), в том числе на поставку ЭРИ ИП. Введение санкций ЕС является общеизвестным фактом и не требует уведомления и представления дополнительных доказательств о нем. При этом санкции носят бессрочный характер и на текущую дату не отменены.

На то, что запретительные меры были введены нормативными актами Европейского союза, а именно Постановлением Совета ЕС N 825/2014 от 30.07.2014 г., Постановлением Совета ЕС N 826/2014 от 30.07.2014 г., Решением Совета ЕС N 2014/512/CFSP от 21.07.2014 г., Постановлением Совета ЕС N 833/2014 от 31.07.2014 г., согласно которым: запрещено продавать, поставлять, перевозить и экспортировать, напрямую или опосредованно, товары двойного назначения и технологии, независимо от того, производятся ли они в Европейском Союзе или нет, какому-либо физическому или юридическому лицу, организации или органу в России или для целей России, если эти позиции предназначаются или могут предназначаться, полностью или частично, для военного использования или для конечного потребителя, указано в решении Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2017 г. по делу N А40-39224/1717 (оставленном в силе Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2018 г. N Ф05-21409/2017 по делу N А40-39224/2017).

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ от 24.12.2013 г. N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства" (взамен утратившего силу Постановления Правительства РФ от 07.02.2011 г. N 56) установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства, за исключением случаев, когда производство таких товаров, выполнение работ и оказание услуг на территории Российской Федерации отсутствуют.

Приказом Министра обороны РФ от 20.06.2012 г. N 1555дсп "Об организации совершенствования порядка и выполнения условий применения электронной компонентной базы иностранного производства в системах, комплексах и образцах военной техники" также установлено, что при применении электронной компонентной базы иностранного производства в системах, комплексах и образцах военной техники необходимо руководствоваться "Инструкцией по контролю Министерством обороны РФ применения электронной компонентной базы иностранного производства в системах, комплексах и образцах военной техники" (далее -Инструкция).

В соответствии с п. 5 Инструкции ее положения обязательны для применения расположенными на территории РФ организациями, участвующими в соответствии с действующим законодательством в выполнении работ по разработке, производству изделий ВТ.

В силу п. 4 Приказа Министра обороны РФ от 20.06.2012 г. N 1555дсп применение изделий и материалов иностранного производства при создании систем, комплексов и образцов ВТ приказано допускать в соответствии с решениями первого заместителя Министра обороны Российской Федерации.

В связи с тем, что при выполнении работ по договору в соответствии с Решением о применении ЭРИ ИП использовались импортные комплектующие, после введения экономических санкций поставка части из них - интегральных микросхем: MT46H32M32LFCM-75LIT фирмы Micron (США), TXS0102DCUT фирмы Instruments (США) и NTJS4151PTIG ON Semiconductor (США) в адрес АО "РИРВ" стала невозможной.

В августе 2014 года АО "РИРВ" сообщило об этом ответчику и с целью замены ЭРИ ИП, попавших под запретительные санкции, направило уточненный перечень ЭРИ ИП для включения его в дополнение к Решению о применении ЭРИ ИП.

Для замены микросхем АО "РИРВ" пришлось выполнить дополнительный объем работ -внести изменения в конструкторскую документацию. Исходящим письмом от 12.11.2014 г. N 101000-4348 АО "РИРВ" сообщило о состоянии работ по этапу N 3 и информировало АО "СОКБ "Вектор" о том, что причина задержки изготовления опытных образцов заключается в том, что в рамках проводимого этапа АО "РИРВ" вынуждено было провести корректировку конструкторской документации (КД) опытных образцов БН-Н, БН-В и БОУ, обусловленную прекращением поставки следующих интегральных микросхем: MT46H32M32LFCM-75LIT фирмы Micron (США), TXS0102DCUT фирмы Instruments (США) и NTJS4151PTIG ON Semiconductor (США). Невозможность поставки указанных в КД микросхем иностранного производства возникла по причине введения Евросоюзом и США экономических санкций в отношении Российской Федерации и отдельных юридических лиц, в том числе в отношении АО "Концерн ВКО "Алмаз - Антей" (являющимся основным акционером АО "РИРВ"), включая запрет на поставку иностранных комплектующих для выпускаемой продукции (на поставку электрорадиоизделий иностранного производства).

В исходящем письме от 12.11.2014 г. N 101000-4348 АО "РИРВ" также просило ответчика в связи с указанными обстоятельствами перенести срок выполнения этапа N 3 на 22.12.2014 г., но ответчик от переноса срока отказался. В связи с необходимостью проведения дополнительных работ, не предусмотренных договором и Техническим заданием, АО "РИРВ" выполнило работы по этапу N 3 на 12 дней позже указанного в договоре срока.

По этапу N 4 (Проведение предварительных испытаний ОО БН-В, БН-Н, БОУ. Корректировка РКД и доработка ОО по результатам ПИ с присвоением РКД литеры "О") с ценой этапа 987 306,70 руб. (согласно Протоколу согласования твердой цены СЧ ОКР "Сталкер-РИРВ" по договору N 01-13-02 от 02.09.2013 г.) со сроком выполнения: декабрь 2014 г. - апрель 2015 г.

Письмом от 08.12.2014 г. N 913-14 АО "СОКБ "Вектор" просило передать ему для проведения испытаний комплексов ИНК-В, ИНК-С, ИНК-Н в объеме ПСИ проектов ТУ во временное пользование изготовленные опытные образцы: БН-Н - 4 комплекта, БН-В - 3 комплекта и БОУ - 4 комплекта (с гарантией возврата после проведения проверок).

В соответствии с п. 13.4. ТЗ (в редакции Дополнения N 1 к Техническому заданию) все опытные образцы БН-Н, БОУ и БН-В после проведения предварительных испытаний (проводимых в рамках этапа N 4) передаются Головному исполнителю (т.е. истцу). Таким образом, обязанность передачи изготовленных в рамках этапа N 3 опытных образцов в количестве 11 штук возникла у АО "РИРВ" только после проведения предварительных испытаний в рамках этапа N 4. До начала проведения ПИ такой обязанности у третьего лица не было, тем не менее, опытные образцы: БАН-Н - 4 комплекта (зав. N 101, 102, 103, 104), БАН-В - 3 комплекта (зав. N 101, 102, 103) и МОУ - 4 комплекта (зав. N 101, 102, 103, 104) были переданы АО "РИРВ" ответчику по Акту приема-передачи от 15.12.2014 г. во временное пользование до 30.12.2014 г. Документы, подтверждающие обратную передачу опытных образцов от АО "СОКБ "Вектор" к АО "РИРВ", ответчиком не представлены.

Между тем, возвращены переданные опытные образцы только в конце июля 2015 г. (при сроке выполнения этапа N 4: декабрь 2014 г. - апрель 2015 г., ответчик возвратил ОО за рамками этапа N 4, при этом три опытных образца: 2 МОУ и 1 БН-В были выведены из строя по вине АО "СОКБ "Вектор", в связи с чем АО "РИРВ потребовалось дополнительное время на восстановление работоспособности опытных образцов, на что АО "РИРВ исходящим письмом от 04.04.2016 г. N 101000-1512 обратило внимание ответчика. Таким образом, АО "СОКБ "Вектор" проводило испытания по Контракту в период, когда в соответствии с условиями договора и ТЗ АО "РИРВ" должно было проводить предварительные испытания ОО в рамках этапа N 4 договора и опытные образцы должны были находиться у него.

Поскольку техническим заданием не были заданы условия для автономной проверки опытных образцов, изготовленных АО "РИРВ", для проведения отдельных проверок составных частей ИНК-В и ИНК-Н, разрабатываемых АО "РИРВ", в составе комплексов ИНК-В и ИНК-Н, при проведении предварительных испытаний НИС-РХБ, сопроводительным письмом от 19.12.2015 г. N 10100-5296 АО "РИРВ" сообщило об окончании предварительных испытаний и направило опытные образцы БН-Н (зав. N 104), БН-В (зав. N 103), БОУ (зав. N 104) для проведения дальнейших испытаний в составе НИС-РХБ.

Исходящим письмом от 09.03.2016 г. N 101000-109ф АО "РИРВ" просило АО "СОКБ "Вектор" сообщить о результатах предварительных испытаний опытных образцов НИС-РХБ в части проведения проверок БН-Н, БН-В и БОУ, согласованных АО "СОКБ "Вектор" исходящим письмом от 29.09.2015 г. N 873-15. Протоколы испытаний ОО изделий БН-Н, БН-В и БОУ в составе опытных образцов изделий ИНК-Н и ИНК-В были получены от АО "СОКБ "Вектор" только 10.05.2016 г. (исх. N 310-16 от 20.04.2016 г.). Только после получения результатов испытаний от ответчика третье лицо могло завершить работы по этапу N 4 с оформлением отчетных материалов (что также подтверждается письмом ответчика исх. N 310-16 от 20.04.2016 г.). Этап закрыт 29.07.2016 г.

Таким образом, вина третьего лица в просрочке выполнения этапа N 4 договора, следовательно, и этапа N 4 контракта, отсутствует, поскольку ответчик (при сроке выполнения этапа N 4 - пять месяцев: декабрь 2014 г. - апрель 2015 г.) в течение семи с половиной месяцев удерживал опытные образцы, переданные ему по Акту приема-передачи от 15.12.2014 г. во временное пользование до 30.12.2014 г., возвратил 3 неисправных опытных образца, в течение пяти месяцев проводил предварительные испытания опытных образцов в составе НИС-РХБ.

Утверждение ответчика в апелляционной жалобе о том, что работы по этапам 5 и 6 соисполнителем (третьим лицом) до настоящего времени не выполнены в связи с выявлением в ходе проведения предварительных испытаний в рамках контракта (этап 4) некачественного изготовления опытных образцов соисполнителем, что просрочка в выполнении соисполнителем обязательств по договору составляет почти два года, как следствие, работы по Контракту ответчиком также не сданы, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Ответчик подписал акты сдачи-приемки выполненного этапа СЧ ОКР по этапу N 3 -12.12.2014 г., по этапу N 4 - 29.07.2016 г. без претензии или каких-либо нареканий по их качеству, в связи с чем работы считаются выполненными надлежащим образом.

04.06.2016 г. АО "РИРВ" передало 11 опытных образцов ответчику по акту материально-технической приемки опытного образца для выполнения работ по этапу N 4 Контракта "Проведение подготовительных и пуско-наладочных работ по размещению аппаратуры ИНК-В на мобильных средствах РХБ-разведки. Проведение предварительных испытаний (ПИ). Корректировка РКД и доработка ОО по результатам ПИ с присвоением РКД литеры "О". При этом в акте отмечено, что опытные образцы проверены в объеме проверок, установленных в проекте ТУ для категории приемо-сдаточных испытаний, технически исправны, полностью укомплектованы материалами согласно РКД литеры "О" и пригодны для дальнейших испытаний в составе комплексов ИНК-Н, ИНК-В, ИНК-С. На акте имеются согласующие и утверждающие акт подписи представителей ответчика.

Таким образом, опытные образцы в количестве 11 штук были изготовлены на этапе N 4 СЧ ОКР и на момент передачи ответчику по акту материально-технической приемки (04.06.2016 г.) полностью соответствовали параметрам, установленным ТЗ, были технически исправны, что подтверждается актом материально-технической приемки и актом сдачи-приемки выполненного этапа N 4 СЧ ОКР.

С 04.06.2016 г. и до получения АО "РИРВ" опытных образцов для проведения исследования, восстановления и ремонта - 07.06.2017 г., т.е. в течение года опытные образцы находились у ответчика, которые проводил предварительные испытания опытных образцов ИНК-Н, ИНК-В, ИНК-С (как следует из его сопроводительных писем), т.е. выполнял этап N 5 СЧ ОКР без уведомления АО "РИРВ". Возникновение неисправностей указанных опытных образцов происходило при проведении с ними работ в АО "СОКБ "Вектор" без участия АО "РИРВ", при этом один ОО был разбит и не подлежал восстановлению, остальные вышли из строя из-за отсутствия герметичности соединения блочной вилки и розетки жгута в результате эксплуатации, т.е. по вине АО "СОКБ "Вектор" (эксплуатационные дефекты), что подтверждается актами входного контроля и актами исследования отказа.

Согласно Акту N 120/1-2017 исследования отказа МОУ зав. N 101, 102, дефект является эксплуатационным. Для устранения отказа, в силу п. 6.1. АктаN 120/1-2017 исследования отказа МОУ зав. N 101, 102, необходимо выполнить: восстановить лак устройства сопряжения, восстановить внутриблочный монтаж в соответствии со схемой электрической принципиальной ТСЮИ.468383.001 ЭЗ с заменой поврежденных комплектующих и материалов, выполнить сборку МОУ в соответствии со сборочным чертежом с использованием новых деталей и сборочных единиц: корпус ТСЮИ.735224.150 и корпус ТСЮИ.301122.024. Для замены поврежденных комплектующих и материалов, пришлось производить их закупку у поставщиков, что также потребовало дополнительного времени.

Согласно Протоколу входного контроля N 67/17 от 16.06.2017 г. в п. 3 отражены замечания к внешнему виду изделия: разрушение корпуса и экрана МОУ (подтверждены фотографиями), отсутствует винт крепления платы ТСЮИ.687263.133 к корпусу МОУ, обрыв шлейфа разъема XS4 (подтверждено фотографией). Согласно Акту N 120/1-2017 исследования отказа МОУ зав. N 104, опытный образец МОУ зав. N 104 восстановлению не подлежит, дефект эксплуатационный.

Возражения по поводу выводов в протоколах входного контроля и в актах исследования отказа ответчик не заявлял, документы не оспаривал, экспертизу опытных образцов не проводил, поэтому указание на некачественное изготовление соисполнителем опытных образцов не правомерно.

Восстановленные опытные образцы МОУ (зав. N 101, 102), БАН-Н (зав. N 101), а также МОУ (зав. N 104), не подлежащий восстановлению, направлены АО "СОКБ "Вектор" по товарной накладной N 52 от 27.09.2017 г. с сопроводительным письмом от 26.09.2017 г. N 101000-6177, однако на 26.03.2018 г. (т.е. на дату вынесения решения Арбитражным судом города Москвы по иску МО РФ по делу N А40-221653/17-15-1944) этапы N 4 и N 5 государственному заказчику, ответчик не сдал.

Выполнение третьим лицом работ по этапу N 5 (Участие в пуско-наладочных работах комплексов (информационно-навигационных комплексов) ИНК-Н, ИНК-В, ИНК-С. Участие в предварительных (ПИ) и государственных испытаниях (ГИ) ИНК-Н, ИНК-В, ИНК-С), то есть фактически участие третьего лица в выполнении ответчиком своих обязательств по государственному контракту, зависит непосредственно от ответчика, который должен известить третье лицо о начале этих работ, однако подобное извещение в адрес третьего лица не поступало.

АО "РИРВ" неоднократно, в т.ч. письмами от 07.10.2016 г. N 101000-4509 и от 26.01.2017 г. N 101000-357, просило сообщить сроки проведения пуско-наладочных работ, предварительных и государственных испытаний комплексов ИНК-Н, ИНК-В, ИНК-С, перечень замечаний и рекомендаций по результатам предварительных и государственных испытаний комплексов в части БН-В, БН-Н, однако АО "СОКБ "Вектор" о начале проведения пуско-наладочных работ, предварительных и государственных испытаний АО "РИРВ" не сообщало, перечень замечаний по их результатам не направляло. Более того, в своих письмах от 22.05.2017 г. N 320-17, от 08.06.2017 г. N 372-17 АО "СОКБ "Вектор" указывает, что опытные образцы были повреждены при проведении предварительных испытаний. Таким образом, ответчик проводил пусконаладочные работы и предварительные испытания в рамках этапа N 5 без участия в них третьего лица, поскольку не уведомил третье лицо об их проведении.

Выполнение этапа N 6 СЧ ОКР "Сталкер-РИРВ" (Корректировка РКД по результатам ГИ. Присвоение РКД литеры "01") с ценой этапа 600 000,00 руб. согласно условиям договора и в соответствии с ГОСТ РВ 15.203-2001 (Р. 5.7.), возможно только после получения результатов ГИ, проведение которых предусмотрено этапом N 5 СЧ ОКР "Сталкер-РИРВ". Кроме того, для проведения АО "РИРВ" корректировки РКД по результатам государственных испытаний государственному заказчику и ответчику необходимо вначале их провести, а ответчику направить третьему лицу перечень замечаний и рекомендаций по результатам государственных испытаний. Между тем, сведения о проведении ГИ в адрес АО "РИРВ" также не поступали.

Таким образом, на основании изложенного, с учетом передачи опытных образцов ответчику 04.06.2016 г. и в связи с не направлением ответчиком уведомления об участии третьего лица в этапах N 5 и N 6 договора, третье лицо не может нести ответственность за несвоевременное выполнение обязательств по договору, а также не может быть признано виновным в неисполнении ответчиком обязательств по контракту.

В силу п. 1 ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Обязательным условием наступления ответственности исполнителя ОКР является наличие его вины. Отсутствие вины является основанием освобождения исполнителя ОКР от ответственности.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с п. 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

В силу ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, а в соответствии со ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 30.03.2018.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 по делу N А40-221653/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

А.А. Комаров В.И. Тетюк