Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2018 г. N 18АП-6794/18

г. Челябинск

25 июня 2018 г.

Дело N А47-7685/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Гермес-Телеком" и Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.04.2018 по делу N А47-7685/2017 (судья Мирошник А.С.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Гермес-Телеком" - Агапова Е.А. (доверенность N 18/02 от 10.01.2018), Симоненко А.В. (доверенность N 18/07 от 01.06.2018), Лушникова Л.С. (доверенность N 18/01 от 10.01.2018), Гонышев А.А. (доверенность N 18/08 от 01.06.2018);

Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Оренбурга - Платонова Т.П. (доверенность N 03-01-28/2 от 09.01.2018), Киселева М.А. (доверенность N 03-01-28/13 от 13.03.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Гермес-Телеком" (далее - заявитель, ООО "Гермес-Телеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее - ИФНС РФ по Дзержинскому району г. Оренбурга, инспекция, налоговый орган) от 24.04.2017 N 13-24/06528 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) по эпизодам с ООО "Компания Терема", ООО "СтройКомплект", ООО "РемСтройПроект" и ООО "Феркад", начисления соответствующих сумм пеней и штрафов, а также в части указания на необходимость внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 04.04.2018 (резолютивная часть решения объявлена 19.03.2018) требования заявителя удовлетворены частично, решение инспекции от 24.04.2017 N 13-24/06528 признано недействительным в части доначисления НДС в размере 11210154,55 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Также судом отменены после вступления решения в силу обеспечительные меры, на инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя и с инспекции в пользу общества взысканы 3000 руб. - возмещение расходов по уплате госпошлины и 38830,5 руб. - в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с этим решением суда в части удовлетворения заявленных требований, ИФНС РФ по Дзержинскому району г. Оренбурга обжаловала его в этой части в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней инспекция просит решение арбитражного суда первой инстанции в обжалованной части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда материалам дела. Полагает решение инспекции в указанной части (в части оценки хозяйственных отношений заявителя с контрагентами - ООО "СтройКомплекс", ООО "РмСтройПроект" и ООО "Феркад") законным и обоснованным. Обращает внимание на то, что в целях исполнения принятых на себя обязательств по договорам на выполнение строительно-монтажных работ заявитель для оказания услуг привлек ООО "СтройКомплект" и ООО "РемСтройПроект" и для поставки товаров - ООО "Феркад", и в отношении этих хозяйственных операций налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о направленности действий на получение необоснованной налоговой выгоды. Так, в отношении хозяйственных операций с ООО "СтройКомплект" и ООО "РемСтройПроект" инспекция указывает на обстоятельства, свидетельствующие о невозможности оказания услуг указанными организациями, о транзитном характере движения средств по счетам этих лиц и контрагентов второго звена, являющихся взаимозависимыми со спорными контрагентами, а также о фактическом оказании таких услуг силами самого заявителя и взаимозависимым лицом с ним лицом - ООО "ГермесТелеком". По отношениям заявителя с ООО "Феркад" инспекция ссылается на совокупность обстоятельств, свидетельствующих по ее мнению, о направленности действий заявителя не на реальное осуществление хозяйственных операций, а лишь на имитацию таких операций и создание необходимого пакета документов в целях получения налоговых вычетов по НДС. Указывает на то, что результаты судебной почерковедческой экспертизы счетов-фактур, подписанных от имени директоров ООО "СтройКомплект" и ООО "РемСтройПроект" Вьюнова М.В. и Мещанинова А.В. и пояснения эксперта, данные в судебном заседании не могут являться надлежащими доказательствами по делу, так как имеются сомнения в беспристрастности и независимости эксперта от ООО "Гермес-Телеком", основанные на представленной в материалы дела рецензии на заключение эксперта, в соответствии с которой указанное заключение не соответствует методическим рекомендациям (эксперт отредактировал вопросы суда таким образом. что вместо сравнения подписей в счетах-фактурах с подписями в протоколах допросов свидетелей им проводилось сравнение подписей в счетах-фактурах с изображениями подписей, признанных им в качестве пригодных для сравнительного идентификационного исследования, в перечень которых изображения подписей в протоколах допросов свидетелей не вошли, в связи с чем ответы на вопросы суда экспертом не даны). Также ставит под сомнение принадлежность названным лицам образцов подписей в договорах подряда, использованных экспертом. В этой связи, как указывает податель жалобы, он ходатайствовал о проведении повторной, дополнительной экспертизы, и это ходатайство судом первой инстанции необоснованно отклонено.

ООО "Гермес-Телеком" также не согласилось с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и обратилось с апелляционной жалобой.

В обоснование жалобы ссылается на необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии у ООО "Компания Терема" условий для осуществления принятых обязательств по договорам с заявителем и о недостоверности сведений, содержащихся в подтверждающих право на вычет документах. Считает недоказанным отсутствие реальности хозяйственных операций с этим контрагентом, ссылаясь при этом на свидеительские показания заместителя директора ООО "ЭнергоСтройГрупп" Бочкарева П.С., показания Соловьева В.В., Сарбаева Д.Ф., Щукина В.В., Пересыпкина А.В. и работников заявителя, а также на письмо ПАО "МТС". Обращает внимание на то, что хозяйственные операции отражены в учете общества, отсутствие разумных причин для совершения сделки инспекцией не доказано, факт выполнения субподрядных работ иным лицом либо силами самого заявителя не подтверждено. Указывает на отсутствие отрицания руководителей и учредителей контрагента своей причастности к деятельности контрагента. Вывод инспекции о неподтверждении членства контрагента в СРО, по мнению общества, не соответствует фактическому содержанию полученных в ходе проверки доказательств, обстоятельства выполнения контрагентом работ в интересах иных организаций не опровергнуты, признаков обналичивания и транзитного движения перечисленных заявителем денежных средств не установлено, подписание документов со стороны контрагента неуполномоченными лицами не доказано, непроявление обществом должной степени осмотрительности при выборе контрагента не подтверждено, взаимосвязанности и согласованности поведения заявителя с контрагентом не установлено, реальность расходов заявителя подтверждена. Указывает на неправомерность данной инспекцией оценки платежей контрагента, так как сведения по банкам представлены не в полном объеме, и необоснованность вывода о том, что денежные средства направлялись контрагентом исключительно в подконтрольные и аффилированные структуры (имеются иные получатели средств). Помимо этого ссылается на недоказанность несоответствия сделок требованиям п.1 ст.53 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие оценки экономической обоснованности сделки, незначительность оборотов по сделке. Полагает, что по сути, мнение суда в отношении ООО "Компания Терема" основано на доводах налогового органа о наличии в отношении этого лица негативной судебной практики, вместе с тем, как указывает заявитель, оспариваемое решение инспекции такого довода не содержит, и база арбитражных судов такой вывод суда не подтверждает.

Представители налогового органа и общества в судебном заседании поддержали доводы своих апелляционных жалоб и возражали против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга по основаниям, изложенным в отзывах.

Представители третьего лица, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Оценив изложенные в апелляционных жалобах доводы, заслушав представителей сторон, и исследовав представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает решение суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Гермес-Телеком" (ОГРН 1025600897080) состояло на учете в качестве налогоплательщика по месту государственной регистрации в ИФНС РФ по Дзержинскому району г. Оренбурга.

На основании решения исполняющего обязанности начальника ИФНС РФ по Дзержинскому району г. Оренбурга от 21.03.2016 N 13-24/5 в период с 21.03.2016 по 13.01.2017 должностными лицами инспекции проведена выездная налоговая проверка ООО "Гермес-Телеком" по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2014.

Результаты проверки отражены в акте от 13.03.2017 N 13-24/0002, по итогам рассмотрения которого принято решение от 24.04.2017 N 13-24/0658 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю доначислен НДС за 2, 3, 4 кварталы 2014 года в сумме 13185585,39 руб., начислены пени по НДС в сумме 3455853,6 руб. и пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 53,01 руб., а также заявитель привлечен к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС за 1, 2, 4 кварталы 2013 года - в виде штрафа в сумме 659279,23 руб. и по ст.123 НК РФ - в виде штрафа в размере 1570,45 руб. (размер штрафа уменьшен в 4 раза с учетом ст.113 НК РФ). Также заявителю предложено уплатить указанные недоимку, пени и штрафы и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Это решение было обжаловано заявителем в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 05.07.2017 N 16-15/11123 решение инспекции от 24.04.2017 N 13-24/0658 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции от 24.04.2017 N 13-24/0658 в части доначисления НДС, пеней и штрафов по хозяйственным операциям заявителя с контрагентами ООО "Компания Терема", ООО "СтройКомплект", ООО "РемСтройПроект" и ООО "Феркад", заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности решения налогового органа в части доначисления НДС в размере 11210154,55 руб. (по хозяйственным операциям с ООО "СтройКомплект", ООО "РемСтройПроект" и ООО "Феркад"), начисления соответствующих сумм пени и штрафа. В части позиции налогового органа о необходимости доначисления НДС по хозяйственным операциям заявителя с ООО "Компания Терема" суд первой инстанции признал оспоренное решение правомерным.

Оценивая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его вынесения возлагается на орган, принявший этот ненормативный правовой акт (ч.5 ст.200 АПК РФ).

Пунктом 1 статьи 45 НК РФ установлено, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Надлежащее исполнение обязанности по уплате налога обеспечивается пенями, рассчитываемыми в соответствии со ст.75 НК РФ.

В силу п.1 ст.122 НК РФ налоговым правонарушением является неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 этого Кодекса.

Согласно п.1 ст.146 НК РФ, объектом налогообложения по НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога на вычеты, установленные ст.171 НК РФ.

В соответствии с п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

В силу ст.172 НК РФ, налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учёт указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов. При этом счет-фактура должна соответствовать требованиям, установленным ст.169 НК РФ.

Статьей 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ (п.1). Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п.2). Счета-фактуры должны быть подписаны руководителем или главным бухгалтером организации или иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п.6).

Из материалов дела следует, что по итогам выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о неправомерности предъявления заявителем к вычету НДС за 2 и 4 кварталы 2014 года в общей сумме 12991842,87 руб. по хозяйственным операциям с контрагентами - ООО "Компания Терема" (НДС в сумме 1781688,32 руб. по счету-фактуре от 02.06.2014 N 218), ООО "СтройКомплект" (НДС в сумме 3654059,07 руб. по счетам-фактурам от 20.04.2014 N 191, от 10.04.2014 N 173, от 08.04.2014 N 170 и N 169, от 12.12.2014 N 851), ООО "РемСтройПроект" (НДС в размере 4488272,93 руб. по счетам-фактурам от 30.11.2014 N 610, от 01.12.2014 N 654, от 05.12.2014 N 661, от 09.12.2014 N 663 и от 10.12.2014 N 664) и ООО "Феркад" (НДС в размере 3067822,55 руб. по счетам-фактурам от 05.11.2014 N 4 и N 102, от 17.11.2014 N 5, от 18.11.2014 N 15, от 27.11.2014 N 6, от 30.11.2014 N 16, от 01.12.2014 N 7 и N 101, от 15.12.2014 N 17, от 17.12.2014 N 33 и N 34) в связи с направленностью действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.1). В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (п.2). Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п.3). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчётов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями) (п.5). Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчётов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако, эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (п.6). Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учётом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счёт налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности её получения может быть отказано (п.9). Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами. Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст.ст. 172, 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента (п.10).

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

С учетом указанных правовых позиций необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по НДС является реальность осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций, а также проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

Как установлено в ходе проверки, в рассматриваемом периоде ООО "Гермес-Телеком" заключало договоры на выполнение комплекса строительно-монтажных работ с ОАО "МТС", ООО "ЭнергоСтройГрупп", ООО "Инвестиционная Компания "Премьер" и ЗАО "Телесот" (строительно-монтажные, пусконаладочные работы, работы по изготовлению и монтажу опор освещения, работы по строительству жилых корпусов, работы по проектированию и строительству объекта связи).

Заявитель указывает на то, что для исполнения этих договоров им привлекались субподрядные организации - ООО "Компания Терема", ООО "СтройКомплект" и ООО "РемСтройПроект", а также поставщик строительных материалов - ООО "Феркад".

Инспекция полагает, что по хозяйственным операциям с ООО "РемСтройПроект" и ООО "СтройКомплект", связанным с выполнением строительно-монтажных работ, действия заявителя были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде получения налоговых вычетов по НДС.

Исследованием материалов дела установлено, что ООО "Гермес-Телеком" и ООО "СтройКомплект" (подрядчик) подписан договор подряда N 06-13/10-01 от 14.06.2013, по которому работы выполняются силами подрядчика из материалов заказчика в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

По взаимоотношениям с контрагентом ООО "СтройКомплект" налогоплательщиком представлены в качестве доказательств реального совершения хозяйственных операций: счета-фактуры от 20.04.2014 N 00000191на сумму 948772,40 руб., от 10.04.2014 N 00000173 на сумму 8282511,98 руб., от 08.04.2014 N 00000170 на сумму 531100,10 руб., от 08.04.2014 N 00000169 на сумму 828163,96 руб., от 12.12.2014 N 000851 на сумму 13363838,58 руб., а также акты выполненных работ (форма КС-2) от 20.04.2014 N 371, N 530, N 625, N 683, N 695, N 267, от 10.04.2014 N 1, N 2, от 08.04.2014 N 1027, N 219, N 229, от 08.04.2014 N 207, N 229, N 658, N 937, N 267, N 1д.

В отношении хозяйственных операций с ООО "СтройКомплект" инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- 18.03.2013 контрагент зарегистрирован и поставлен на учет в ИФНС России по Промышленному району г. Оренбурга, 12.04.2013 поставлен на учет в МИФНС России N 5 по Оренбургской области, 06.05.2015 поставлен на учет в ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары;

- директорами ООО "СтройКомплект" являлись: с 18.03.2013 по 04.05.2014 - Вьюнов М.В., с 05.05.2015 по 11.08.2015 - Клюева С.А., с 12.08.2015 по настоящее время - Титова В.В.;

- по адресу государственной регистрации ООО "СтройКомплект" отсутствует (протоколы осмотров от 29.01.2016 N 1 и от 01.08.2016 N 1146);

- за проверяемый период налоговая отчетность представлялась как по НДС так и по налогу на прибыль организаций, суммы налогов отражались к уплате в бюджет. Однако, налоговая нагрузка является минимальной, поскольку суммы заявленных доходов и суммы вычетов и расходов близки по значению;

- ООО "СтройКомплект" присвоены такие критерии рисков как массовый учредитель (участник) - физическое лицо (дата присвоения 01.04.2013), отсутствие основных средств (дата присвоения 07.09.2011), отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера (дата присвоения 01.07.2014);

- по данным Федерального информационного ресурса "Сведения о физических лицах", численность работников ООО "СтройКомплект" составляет 8 человек, и по данным справок 2-НДФЛ, все сотрудники получали доход в 4 квартале 2014 года;

- допрошенный в качестве свидетеля работник контрагента Яковлев А.Т. (протокол допроса от 09.09.2016 N 13-24/159) отрицал факт трудовых отношений с ООО "СтройКомплект", о также знакомство с директором Вьюновым М.В. Иные работники контрагента на допрос в инспекцию не явились, но налоговым органом установлено, что до или после проверяемого периода (2014 год) они состояли в трудовых отношения с иными организациями. В этой связи, по мнению инспекции, ООО "СтройКомплект" не располагало квалифицированным персоналом для осуществления финансово-хозяйственной деятельности для выполнения строительных работ для ООО "Гермес-Телеком";

- допрошенный в качестве свидетеля директор контрагента в период совершения сделки Вьюнова М.В. (протокол допроса от 27.12.2016 N 13-24/250-1) пояснил, что осуществлял руководство организацией, однако, ООО "Гермес-Телеком" не помнит, какие работы выполнялись для общества, ответственных лиц, работников, производивших работы, также не помнит, в принадлежности ему подписей, в представленных на обозрение первичных документах он не уверен;

- визуально инспекцией установлено несоответствие подписей Вьюнова М.В., содержащихся в полученных от заявителя документах, с подписями этого лица в протоколе допроса. В этой связи инспекция пришла к выводу о фиктивности счетов-фактур;

- ООО "СтройКомплект" являлось членом Ассоциации "Стройиндустрия", однако, проверить информацию о сотрудниках в штате контрагента, их квалификации, стаже работы, заявленных при выдаче свидетельства СРО, не представилось возможным (Ассоциацией "Стройиндустрия" не были предоставлены документы, подтверждающие квалификацию сотрудников ООО "СтройКомплект", так как обязанность хранить такие документы возникла после 25.11.2014);

- транзитный характер движения денежных средств по счетам контрагента и отсутствие платежей, характерных для нормальной хозяйственной деятельности, а также наличие у лиц, которым производились перечисления со счета контрагента, признаков фирм- "однодневок".

Исходя из указанных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу об отсутствии у контрагента возможности реального исполнения обязательств по заключенному с заявителем договору.

31.10.2014 между ООО "Гермес-Телеком" и ООО "РемСтройПроект" был заключен договор подряда N 06-14/17-01 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, с учетом дополнительных соглашений от 31.10.2014 N 1, от 03.11.2014 N 2, от 10.11.2014 N 3, от 17.11.2014 N 4, от 01.12.2014 N 5.

ООО "РемСтройПроект" в адрес налогоплательщика выставлены счета-фактуры от 30.11.2014 N 610, от 01.12.2014 N 654, от 05.12.2014 N 661, от 09.12.2014 N 663, от 10.12.2014 N 664, а также акты выполненных работ (форма КС-2) от 30.11.2014 N N 608, 465/1, 465/2, 465, от 30.11.2014 N N 1062, 742, 742/1, 742/2, от 01.12.2014 N N 1, 008, 1324, 1557, 1564, 218, 647, 88, 99, 1628, 371, 371, 695, 630, 646, 647, 452, от 05.12.2014 N N 591, 527, 1208, 1629, от 09.12.2014 N N 375, 640, от 10.12.2014 N N 88, 98, 626, 1026, 1514, 90, 98.

В отношении этого контрагента инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- согласно выписке из ЕГРЮЛ организация зарегистрирована 04.07.2013 и поставлена на учет в МИФНС России N 5 по Оренбургской области, 25.11.2015 поставлено на учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Самары;

- директором ООО "РемСтройПроект" с 04.07.2013 по 23.11.2015 являлся Мещанинов А.В., а с 24.11.2015 по настоящее время - Ромашова Е.В.;

- налоговая и бухгалтерская отчетность за проверяемый период представлялась в МИФНС России N 5 по Оренбургской области с указанием сумм налога к уплате;

- ООО "РемСтройПроект" присвоены такие критерии рисков как массовый учредитель (участник) - физическое лицо (дата присвоения 01.04.2016), отсутствие основных средств (дата присвоения 08.12.2011), отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера (дата присвоения 01.07.2014), неисполнение требования о представлении документов (информации) (дата присвоения 01.08.2016);

- по данным Федерального информационного ресурса "Сведения о физических лицах" численность работников ООО "РемСтройПроект" составляет 7 человек, по данным справок 2-НДФЛ все сотрудники получали доход в 4 квартале 2014 года;

- допросить кого-либо из работников контрагента, кроме директора Мещанинова А.В., налоговый орган не смог;

- допрошенный в качестве свидетеля Мещанинов А.В. (протокол допроса от 12.01.2017 N 13-24/317) подтвердил факт создания и реального руководства ООО "РемСтройПроект", наличие 7-10 работников, выполнения работ на территории Оренбургской области и других регионов Российской Федерации, но по взаимоотношениям с ООО "Гермес-Телеком" затруднился пояснить, сославшись на передачу документов новому собственнику, а также не уверен, что подписи в предоставленных ему на обозрение документах, выставленных ООО "Гермес-Телеком", принадлежат ему;

- ООО "РемСтройПроект" имело свидетельство Ассоциации "Стройиндустрия" о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 31.07.2014 N 2084, которое прекращено Ассоциацией "Стройиндустрия" 16.10.2015, однако, Ассоциацией "Стройиндустрия" не были предоставлены документы, подтверждающие квалификацию сотрудников ООО "РемСтройПроект", так как обязанность хранить такие документы возникла после 25.11.2014;

- транзитный характер движения денежных средств по счета контрагента.

Исходя из указанных обстоятельств, инспекция пришла к выводу о том, что ООО "РемСтройПроект" не обладало необходимым количеством трудовых и материальных ресурсов для выполнения работ на объектах по договору подряда от 31.10.2014 N 06-14/17-01.

Между тем, из представленных в материалы дела доказательств следует, что наличие результата работ по указанным сделка налоговым органом не оспаривается, соответствующие расходы заявителя приняты при налогообложении прибыли.

Спорные контрагенты являются действующими, в их штате состояли сотрудники, которым выплачивалась заработная плата, ими сдавалась отчетность по форме 2-НДФЛ.

Допрошенные в качестве свидетелей руководители контрагентов Вьюнов М.В. и Мещанинов А.В. подтвердили факт самостоятельной регистрации общества и осуществления им руководства и текущей деятельностью ООО "СтройКомплект" и ООО "РемСтройПроект", а также то обстоятельство, что эти организации созданы с целью осуществления предпринимательской деятельности в сфере строительства и ремонта.

Судом первой инстанции по ходатайству ООО "Гермес-Телеком" по документам (счетам-фактурам) ООО "СтройКомплект", подписанным Вьюновым М.В., а также по документам (счетам-фактурам) ООО "РемСтройПроект", подписанным Мещаниновым А.В., назначена судебная почерковедческая экспертиза.

В соответствии с заключением эксперта АНО "Центр судебных экспериз" Колышкина А.И. от 22.11.2017 N 136-АНО-2017, подписи в счетах-фактурах (кроме N 00851 от 12.12.2014), выставленных ООО "СтройКомплект", выполнены Вьюновым М.В., подписи в счетах-фактурах, выставленных ООО "РемСтройПроект", выполнены Мещаниновым А.В.

Приведенные налоговым органом возражения в отношении указанного заключения со ссылкой на рецензию (из которого следует, что заключение от 22.11.2017 N 136-АНО-2017 не соответствует методическим указаниям) правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку указанная рецензия выводы эксперта по существу не опровергает. Доказательств заинтересованности эксперта и отсутствия его беспристрастности (как на то указывает инспекция) налоговый орган в суд не представил, ограничившись в этой части анализом примененных экспертом формулировок.

Кроме того судебный эксперт Колышкин А.И. вызывался в судебное заседание судом первой инстанции и им представлялись суду исчерпывающие пояснения по проведенной экспертизе, давались ответы на вопросы как заявителя по делу, так и налогового органа.

В этой связи оснований для удовлетворения заявленного инспекцией в суде первой инстанции ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

Фактическое выполнение работ на объектах заказчиков, их сдачу заказчикам и приемку в полном объеме налоговый орган не оспаривает, правомерность учета расходов заявителя в этой части при налогообложении прибыли инспекцией под сомнение не ставится.

Все расчеты с контрагентом заявитель производил безналичным путем через банковские учреждения. Доказательств участия заявителя в создании схемы, направленной на обналичивание или возврат этих денежных средств, не имеется.

Доказательств взаимосвязанности заявителя и рассматриваемых контрагентов, а также согласованности их поведения и информированности заявителя о поведении контрагентов вне связи с заключенными с обществом договорами, налоговым органом не представлено. При недоказанности указанных обстоятельств, недобросовестное поведение контрагентов нельзя поставить в вину заявителю.

Налоговый орган указывает на то, что ООО "Гермес-Телеком" обладает материальными и трудовыми ресурсами, необходимыми для выполнения спорных работ, а также имеет свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и иные разрешительные документы. В этой связи полагает, что работы могли быть выполнены силами самого заявителя.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, факт выполнения спорных работ силами самого заявителя налоговый орган документально не подтверждает (соответствующие доказательства не представлены), наличие возможности выполнения силами заявителя всего объема работ инспекцией не доказано (соответствующий расчет, обосновывающий это обстоятельство, исходя из количества сотрудников заявителя, объектов, сроков выполнения работ, трудозатрат, не произведен). То есть позиция налогового органа в этой части основана исключительно на предположениях.

Также судом верно отмечено, что инспекцией не были допрошены все сотрудники проверяемого налогоплательщика и сотрудники указанных субподрядных организаций. При этом, допрошенные налоговым органом работники ООО "Гермес-Телеком", обладающие специальными навыками для осуществления подобных работ, показали, что не выезжали в командировки, не покидали пределов Оренбургской области, руководство и контроль за ходом ведения работ осуществлялся из Оренбурга.

Инспекция указывает также на то, что все работы могли быть выполнены взаимозависимым с заявителем лицом - ООО "ГермесТелеком". Однако, доказательств в подтверждение этого вывода налоговый орган не представляет.

Отсутствие сведений о работниках указанных спорных контрагентов в журналах работ, и наличие в этих журналах сведений о работниках заявителя (на что указывает налоговый орган) само по себе не свидетельствует о выполнении сотрудниками заявителя конкретных видов работ, предусмотренных заключенными с контрагентами договорами, и не исключает возможности выполнения таких работ силами контрагентов. Кроме того, недостатки в оформлении этих документов сами по себе не могут служить основанием для отказа в предоставлении заявителю налоговых вычетов.

Вывод о невозможности выполнения спорными контрагентами работ вследствие отсутствия у них необходимых ресурсов носит предположительный характер. Движение денежных средств по счетам контрагентов подтверждает осуществление им перечислений в пользу иных лиц, при этом отсутствие в собственности указанных лиц необходимых материальных ресурсов (наличие признаков фирм - "однодневок") не свидетельствует об отсутствии у этих лиц возможности использования ими привлеченных ресурсов.

Кроме того, представленными обществом сведениями из сервиса "Контур Фокус" и вступившими в законную силу судебными актами арбитражных судов по делам N А47-5239/0214 и N А473-14601/2016 подтверждаются факты участия ООО "СтройКомплект" в 2014 году в 6 государственных закупках на осуществление капитального ремонта зданий и фактическое осуществление этим лицом ремонтных работ и оказание услуг.

В отношении ООО "РемСтройПроект" также решением арбитражного суда по делу N А50-26221/2015 подтверждено заключение и исполнение в 2014 году обязательств по договору на строительство жилого дома.

Эти обстоятельства свидетельствуют о наличии у указанных спорных контрагентов технической возможности выполнить свои обязательства по сделке с заявителем.

Инспекция ссылается также на представленную РосФинМониторингом информацию, из которой следует участие спорных контрагентов в сомнительных финансовых операциях, преимущественно связанных с транзитным перечислением денежных средств без уплаты налогов (письмо от 28.06.2016 N 17-05-12/7681).

Однако, ссылку на указанные сведения суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку такие сведения носят обобщенный характер (без соответствующих подтверждающих документов) и не имеют непосредственного отношения к конкретным рассматриваемым обстоятельствам.

Помимо этого, из письма МИФНС РФ N 5 по Оренбургской области от января 2015 года следует, что ООО "СтройКомплект" является организацией реально осуществляющей финансово-хозяйственную деятельность, а из письма ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Самары от 12.01.2017 следует, что сведений о нарушениях налогового законодательства со стороны ООО "СтройКомплект" не имеется.

Налоговый орган указывает на неподтверждение заказчиками работ фактов привлечении заявителем субподрядных организаций (ООО "РемСтройПроект" и ООО "СтройКомплект") для выполнения работ на строительных объектах.

Этот довод также рассмотрен и правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку допрошенные сотрудники ПАО "МТС" не исключили привлечение субподрядчиков со стороны ООО "Гермес-Телеком", и со стороны заявителя предоставлено письмо от 13.09.2016 о согласовании своих субподрядчиков.

Довод налогоплательщика об отсутствии у него объективной возможности выполнения спорных работ без привлечения субподрядных организаций, в связи с чем, привлечение ООО "СтройКомплект" и ООО "РемСтройПроект" оправдано экономическими интересами общества, налоговым органом не опровергнут (соответствующие расчеты инспекцией не приведены).

Судом правильно отмечено, что как со стороны заявителя, так и со стороны его контрагентов принятые на себя обязательства по договорам выполнены в полном объеме, что подтверждается надлежащими документами, оформленными в установленном порядке. В материалах дела имеются доказательства приемки выполненных работ от субподрядчиков и оплаты им этих работ.

Доказательств выполнения спорных работ (услуг) иными лицами либо заявителем самостоятельно, равно как и доказательств несоответствия стоимости таких работ рыночным ценам в ходе выездной налоговой проверки не было получено.

Инспекция заявляет о не проявлении обществом должной степени осмотрительности при выборе этих контрагентов.

Однако, принятые обществом меры предосторожности (проведение проверки регистрации спорных контрагентов в Едином государственном реестре юридических лиц, истребование соответствующих документов, подтверждающих полномочия должностного лица контрагента) с учетом характера оцениваемых правоотношений (установленный договорами порядок оплаты после выполнения работ, незначительность доли стоимости рассматриваемых сделок в общем объеме хозяйственных операций заявителя - не более 6%) следует признать объективно достаточными для признания заявителя проявившим должную осмотрительность.

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о необоснованности позиции налогового органа относительно направленности действий заявителя по хозяйственным операциям с указанными контрагентами на получение необоснованной налоговой выгоды.

В отношении выводов инспекции по хозяйственным операциям заявителя с ООО "Феркад" суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Между ООО "Гермес-Телеком" и ООО "Феркад" заключен договор поставки N 05-14/21 от 13.10.2014, в соответствии с которым, поставщик обязуется поставить в собственность покупателю товар, а покупатель обязуется принять его и оплатить. Передача товара осуществляется путем отгрузки покупателю, место передачи - г. Оренбург, доставка товара до места получения осуществляется силами поставщика.

В подтверждение поставки строительных материалов (бетон М150, песок, фундаментный блок ФБС, щебень, оргстекло листовое, арматура, диск отрезной по металлу, изолента, кабель, кислород, кисть, круг, лист ПВЛ, профлист, саморезы, гайки, гвозди, труба 114*4, шайба, швеллер, электроды, пена монтажная и т.д.) от ООО "Феркад" заявителем представлены счета-фактуры от 05.11.2014 N 4, N 102, от 17.11.2014 N 5, от 18.11.2014 N 15, от 27.11.2014 N 6, от 30.11.2014 N 16, от 01.12.2014 N 7, N 101, от 15.12.2014 N 17, N 34 от 17.12.2014 N 33.

В обоснование вывода о направленности действий заявителя в отношениях с ООО "Феркад" на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- ООО "Феркад" зарегистрировано 08.10.2014 (то есть незадолго до заключения договора с заявителем) и поставлено на учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга, директором является Карпаев В.В., отчетность за проверяемый период сдавалась и по НДС и по налогу на прибыль организаций, численность работников составила 2 человека, имущества и транспортные средства контрагент не имел;

- в результате анализа представленных ООО "Гермес-Телеком" карточек счетов 10 (Материалы) и 20 "Основное производство) установлено, что приобретенные у контрагента в г. Оренбурге товары (включая бетон) списываются заявителем в тот же день в полном объеме на строительство объектов в разных регионах, при этом, бетон пригоден для использования в течение ограниченного времени и хранению не подлежит;

- ООО "Феркад" арендовало складские помещения у заявителя, при этом платежи, связанные с арендой имущества, по расчетному счету ООО "Феркад" отсутствовали;

- подтверждающие транспортировку товаров документы у заявителя отсутствуют, товарно-сопроводительные документы не представлены, пояснения об обстоятельствах доставки товаров не даны (руководителями заявителя и контрагента даны противоречивые показания в отношении обстоятельств поставки товаров);

- директор и учредитель ООО "Феркад" Карпаев В.В. дал противоречивые показания в отношении обстоятельств выдачи доверенностей (показал, что доверенности им не выдавались, но в представленных ООО "Феркад" документах указаны сведения о лицах, принявших груз по доверенностям);

- визуальное несоответствие подписи Карпаева В.В. в договорах и счетах-фактурах от имени ООО "Феркад", подписям, имеющимся в протоколах его допросов;

- ООО "Гермес-Телеком" являлось основным покупателем ООО "Феркад" (платежи от иных покупателей по счету контрагента составили не более 2% от всей поступившей суммы);

- указанный в договоре от 13.10.2014 N 05-14/21 счет контрагента открыт после заключения этого договора - 22.10.2014;

- налоговая отчетность представлялась ООО "Феркад" с минимальными показателями сумм налогов к уплате;

- имущество, транспортные средства, трудовые ресурсы, необходимые для исполнения договорных обязательств у ООО "Феркад" отсутствовали, справки по форме 2-НДФЛ представлялись на двух человек, в том числе на ГригорьеваА.В., на которого также представлялись справки по форме 2-НДФЛ за 2014 год ООО "Гермес-Телеком" и ООО "ГермесТелеком";

- полученные от заявителя денежные средства в дальнейшем перечислялись контрагентом в адрес организаций, имеющих в том числе признаки фирм - "однодневок" с назначением платежей "за строительные материалы";

- при сравнении документов, представленных заявителем и контрагентами ООО "Феркад" установлено расхождение в стоимости спорных товаров - установлены факты приобретения заявителем у ООО "Феркад" товаров по цене более чем на 50% выше стоимости их приобретения ООО "Феркад" у своих контрагентов;

- установлено наличие самостоятельных отношений у заявителя с контрагентами ООО "Феркад";

- заявитель не обосновал проявление должной осмотрительности при выборе контрагента.

Таким образом, налоговым органом не оспариваются реальность получения заявителем товара и его использование в производственной деятельности, а также осуществление заявителем оплаты товара в заявленной сумме путем безналичного расчета.

Доказательств наличия схемы, направленной на возврат и ли обналичивание перечисленных обществом денежных средств налоговым органом не установлено. Неотражение ООО "Феркад" спорных операций в декларациях по НДС не подтверждено. Не доказана и взаимозависимость заявителя с ООО "Феркад", равно как и согласованность их поведения, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды.

Из пояснений заявителя следует, что заключение договора поставки с ООО "Феркад" было обусловлено длительным знакомством директора ООО "Гермес-Телеком" Молчанова К.А. и директора ООО "Феркад" Карпаева В.В., что подтверждается также объяснениями указанных лиц.

Факт принятия товаров заявителем от ООО "Феркад" подтверждается показаниями работников ООО "Гермес-Телеком" Круцких К.А. и Молчанова К.А.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Феркад" подтверждает покупку контрагентом налогоплательщика товаров, которые в последствии были реализованы обществу.

Доводам налогового органа об отсутствии экономической целесообразности покупки товаров именно у ООО "Феркад" (так как весь товар был получен в г. Оренбурге, а списывался обществом в различных регионах, товар приобретен со значительной наценкой, тогда как мог быть приобретен напрямую у производителей), судом первой инстанции рассмотрен и правомерно отклонен.

Так, из представленных документов следует, что приобретенный у контрагента товар доставлялся не только в город Оренбург, но и на объекты строительно-монтажных работ расположенные в Тверской, Самарской области, а также иные регионы в которых заявитель и его субподрядчики производили работы.

Довод инспекции о завышенной стоимости приобретенных у контрагента товаров также обоснованно отклонен судом ввиду отсутствия в материалах дела доказательств возможности покупки ООО "Гермес-Телеком" напрямую у производителей по более низкой стоимости. При этом причины различия стоимости товаров инспекцией не исследовались, также как не исследовались цены (прейскурант) контрагентов "второго звена", обстоятельства приобретения товаров (наличие договоренностей, скидок, объемов закупки), которые могли бы повлиять на стоимость товара, не оценивалась стоимость доставки товара до пунктов назначения находящихся вне пределов Оренбургской области и не исследовались рыночные цены на поставляемые товары.

Договорные обязательства исполнены заявителем и ООО "Феркад" в полном объеме.

Ошибочное указание в договоре на расчетный счет контрагента, открытый после указанной в договоре даты его заключения может подтверждать лишь более позднюю дату фактического изготовления и подписания договора и не свидетельствует об отсутствии у сторон этой сделки реальных хозяйственных отношений. При этом, как верно указал суд первой инстанции, исполнение обязательств по поставке товаров начало осуществляться контрагентом заявителя лишь в ноябре 2014 года, то есть после даты открытия счета контрагента.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о необоснованности позиции налогового органа в части направленности действий общества по отношениям с ООО "Феркад" на получение необоснованной налоговой выгоды, является правомерным.

С учетом приведенных обстоятельств доначисление заявителю НДС в сумме 11210154,55 руб. (по отношениям с ООО "СтройКомплект", ООО "РемСтройПроект" и ООО "Феркад") произведено инспекцией в отсутствие достаточных оснований. Решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении этой суммы налога, а также начислении соответствующих сумм пеней и налоговых санкций является законным и обоснованным, а приведенные в апелляционной жалобе инспекции возражения в этой части подлежат отклонению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не соглашается с позицией суда первой инстанции о соответствии закону решения налогового органа в части доначисления НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций по взаимоотношениям заявителя с ООО "Компания Терема".

Как установлено налоговой проверкой, 02.10.2013 между ООО "Гермес-Телеком" (подрядчик) и ООО "Компания Терема" (субподрядчик) заключен договор подряда N 06-13/13-02 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (с учетом дополнительного соглашения N 7 от 03.03.2014): БС 02-937 Республика Башкортостан, Уфимский район, г. Уфа, Новойл; БС 63-1018 Самарская область, Волжский район, п. Рубежный, ул. Новосельская; БС 63-256 Самарская область, г. Самара, ул. Парниковая, д. 8; БС 63-677 Самарская область, г. Сызрань, п. Сердовино, ул. 1я линия, д. 2Б; БС 63-994 Самарская область, Самара, Стройкерамика, ул. Народная, д. 2Б; БС 74-530 Челябинская область, Агаповский район, п. Желтинский; БС 74-625 Челябинская область, Увельский район, п. Каменский; БС 74-694 Челябинская область, Верхнеуральский район, п. Петропавловский, ул. Гагарина, д. 1А; БС 74-695 Челябинская область, Брединский район, с. Боровое; изготовление и монтаж опор освещения на территории резервуарного парка N 4 ОАО "Нефтемаслозавод" (г. Оренбург, ул. Заводская, 30); общестроительные работы по таунхаусу N 19, расположенного по адресу: с. Подгородняя Покровка, пер. Яшмовый. Общая стоимость работ составила 11679956,72 руб. По условиям договора, работы должны выполняться силами подрядчика из материалов заказчика.

ООО "Компания Терема" заявителю выставлены счет-фактура от 02.06.2014 N 218 на сумму 11679956,72 руб., в том числе НДС 1781688,32 руб., акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 02.06.2014 N 937, N 1018, N 256, N 677, N 994, N 530, N 625, N 694, N 695, от 03.03.2014 N 1, от 02.06.2014 N 2.

Результаты работ отражены заявителем в бухгалтерском учете, оплата товара произведена заявителем в полном объеме путем перечисления безналичных денежных средств, уплаченный НДС предъявлен заявителем к вычету во 2 квартале 2014 года.

В подтверждение права на налоговый вычет обществом представлены копии договора, счета-фактуры актов о приемке выполненных работ, платежных документов.

Между тем, по результатам проверки инспекция пришла к выводу о направленности действий общества в этой части на получение необоснованной налоговой выгоды.

При этом, инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- ООО "Компания Терема" зарегистрировано и поставлено на учет в ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга 13.03.2006. В последующем организация состояла на учете: с 07.11.2011 - в ИФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга; с 16.01.2014 - в МИФНС России N 5 по Оренбургской области; с 24.11.2014 - в Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области. 27.04.2015 ООО "Компания Терема" прекратило деятельность путем реорганизации в форме слияния, правопреемником организации является ООО "Крона";

- учредителями ООО "Компания Терема" являлись: с 13.03.2006 по 13.03.2008 - Виссарова Л.И.; с 13.03.2006 по 17.06.2012 - Стазаев В.А.; с 07.11.2011 по 21.04.2013 - Пересыпкин А.В.; с 07.11.2011 по 21.04.2013 - ООО "Сантехмонтаж"; с 22.04.2013 по 12.10.2014 - Пивоваров С.А.; с 16.09.2014 по 27.04.2015 - Шамова Г.А.;

- директорами ООО "Компания Терема" являлись: с 13.03.2006 по 09.02.2011 - Стазаев В.А.; с 10.02.2011 по 21.04.2013 - Пересыпкин А.В.; с 22.04.2013 по 15.09.2014 - Пивоваров С.А.; с 16.09.2014 по 27.04.2015 - Шамова Г.А.;

- в налоговых декларациях за 2014 год ООО "Компания Терема" по налогу на прибыль организаций и по НДС отражены минимальные суммы налогов к уплате;.

- необходимые для осуществления хозяйственной деятельности имущество и транспортные средства, включая специальную технику, в 2014 году у ООО "Компания Терема" отсутствовали, и анализ расчетных счетов ООО "Компания Терема" показал, что перечисления за аренду транспортных средств и помещений отсутствуют (письмо Министерства сельского хозяйства, пищевой и перерабатывающей промышленности Оренбургской области от 08.06.2016 N 05-15/875);

- обособленные структурные подразделения у ООО "Компания Терема" отсутствовали, численность работников составила 5 человек;

- ООО "Компания Терема" является членом Некоммерческого партнерства саморегулируемой организации "Альянс строителей Оренбуржья" (имеет свидетельство от 05.12.2011 N 1349.01-211-5612045550-С-024), однако работники, указанные в документах, представленных ООО "Компания Терема" для получения свидетельства, Гитбиндер П.А., Пахилько А.И., Зайнуллов Х.Л., Паршин А.П., Бражников Е.В. при опросе пояснили, что эта организация им не знакома протоколы допросов свидетелей от 20.03.2014 NN 20-24/2122, 20-24/2123, 20-24/2125, 20-24/2126 и опрос от 18.03.2014 б/н);

- будучи допрошенным в качестве свидетеля Пересыпкин А.В., (протокол допроса от 06.04.2015 N 16-40/2759 показал, что организация занималась выполнением строительных и отделочных работ, заказчики были в основном из других регионов, названий заказчиков не помнит, объекты назвать не может;

- опросить Пивоварова С.А. по обстоятельствам заключения и исполнения договора с ООО "Гермес-Телеком" не представилось возможным, так как Пивоваров С.А. находится в СИЗО N 2 г. Москвы в рамках уголовного дела N 11601007754000007.

- ООО "Компания Терема" имеются критерии риска, в частности, "массовый" учредитель, частая миграция, неисполнение требований о представлении документов (информации), отсутствие основных средств, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера;

- ООО "Крона" (правопреемник ООО "Компания Терема") по требованию инспекции не представило документы (информацию) по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с заявителем (ответ ИФНС России по Октябрьскому району г.Самары от 09.09.2016 N 09-017/14945);

- отсутствие платежей по расчетным счетам ООО "Компания Терема" на обеспечение ведения финансово-хозяйственной деятельности (на оплату коммунальных услуг, услуг связи, консультационных услуг, канцелярских товаров и другие);

- денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Компании Терема", в дальнейшем перечислялись в адрес ООО "Сервисторгплюс", ООО "Сервис и Технологии", ООО "Трансфер", ООО "ФОРДЦ", ООО "Зевс". При этом у этих организаций также отсутствует возможность для выполнения спорных работ ввиду отсутствия материальных и трудовых ресурсов.

Исходя из указанных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу о недостоверности документов, представленных заявителем в обоснование права на вычет по взаимоотношениям с ООО "Компания Терема", а также о фактическом отсутствии указанных отношений.

Вывод инспекции поддержан судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой позицией суда первой инстанции.

Так, по существу основанием для отказа заявителю в праве на налоговые вычеты по отношениям с ООО "Компания Терема" послужили претензии инспекции к деятельности контрагента, а также мнение о невозможности исполнения им обязательств по заключенному с заявителем подрядному договору.

Вместе с тем, сведений о взаимосвязанности заявителя с этим контрагентом, согласованности их поведения и информированности заявителя о состоянии контрагента и его поведении как налогоплательщика материалы дела не содержат.

Также отсутствуют сведения о создании схемы, направленной на обналичивание или возврат заявителю уплаченных им контрагенту средств.

Следует отметить, что в отношении иных операций заявителя с указанным контрагентом в спорном периоде инспекцией претензии по существу не предъявляются.

Исходя из сведений, отраженных в налоговых декларациях ООО "Компания Терема" по НДС за 1 и 2 кварталы 2014 года, начисленные суммы налогов составили 19706691 руб. и 17929641 руб. соответственно. Информации о том, что в эти суммы не вошли суммы НДС, уплаченные заявителем, налоговым органом не представлено. Само по себе уменьшение контрагентом суммы налога к уплате вследствие применения налоговых вычетов (доля вычетов за эти периоды составила соответственно 99,3% и 99,99%) налоговому законодательству не противоречит.

Фактическое несение заявителем затрат в размере уплаченных этому контрагенту сумм и использование им результатов сделки в своей хозяйственной деятельности налоговым органом не оспаривается, в связи с чем расходы заявителя приняты при налогообложении прибыли.

Доказательств выполнения работ силами самого заявителя, либо иными лицами налоговым органом не представлено.

Вывод о невозможности выполнения спорным контрагентом работ вследствие отсутствия у него необходимых ресурсов носит предположительный характер, поскольку исчерпывающих доказательств невозможности выполнения им работ силами привлеченных исполнителей не представлено. Движение денежных средств по счету контрагента подтверждает осуществление им значительных перечислений в пользу иных лиц, при этом отсутствие в собственности указанных лиц необходимых материальных ресурсов (на что также указывает налоговый орган) не свидетельствует об отсутствии у этих лиц возможности использования ими привлеченных ресурсов.

Кроме того, педставленными в материалы дела сведениями об участии ООО "Компания Терема" в 2014 году в государственных закупках (по сведениям из сервиса "Контур Фокус", в июне 2014 года это лицо участвовало в открытом конкурсе на выполнение работ по ремонту разъединителей ЛПДС "Журавлинская" для ОАО "Трубопроводного Транспорта Нефтепроводов") подтверждается наличие у заявителя реальной возможности осуществить работы по договору с заявителем.

Показания руководителей и работников ООО "Компания Терема" либо его правопреемника (помимо показаний бывшего директора ООО "Компания Терема" Пересыпкина А.В., подтвердившего факт осуществления этим лицом хозяйственной деятельности) налоговым органом не получены, достоверность сведений, содержащихся в составленных от имени спорного контрагента документах, не опровергнута.

Факт привлечения заявителем спорного контрагента в качестве субподрядной организации подтвержден свидетельскими показаниями работников заявителя - Молчанова К.А. (протокол допроса от 29.11.2016 N 13-24/221), Соловьева В.А. (протокол допроса от 09.08.2016 N 13-24/143), Лушниковой Л.С. (протокол допроса от 05.10.2016 N 13-24/188), Агаповой Е.А. (протокол допроса от 21.11.2016 N 13-24/213), Сарбаева Д.Ф. (протокол допроса от 23.08.2016 N 13-24/154), показаниями работника ПАО "МТС" Питеранса Ю.В. (протокол допроса от 09.11.2016 N 1049), письмом ПАО "МТС" от 13.09.2016 N П01-02/2931.

Из пояснений заявителя следует, что до заключения договора с ООО "Компания Терема" им были получены сведения об этом контрагенте из общедоступных источников - сайтов Федеральной налоговой службы, Арбитражного суда Оренбургской области, Федеральной службы судебных приставов, сайта "Коммерсант", сайта СРО (негативной информации не получено), истребованы у контрагента сведения о его государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе, копии учредительных документов, свидетельство о допуске к определенному виду работ, проверены полномочия директора. То есть, должная осмотрительность при выборе контрагента заявителем проявлена.

С учетом указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает недоказанным направленности действий заявителя по взаимоотношениям с ООО "Копания Терема" на получение необоснованной налоговой выгоды, а потому оснований для доначисления обществу НДС в сумме 1781688,32 руб., начисления соответствующих сумм пеней и налоговых санкций не имелось. Доводы апелляционной жалобы ООО "Гермес-Телеком" судом апелляционной инстанции признаются обоснованными.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п.2 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме, решение инспекции от 24.04.2017 N 13-24/06528 подлежит признанию недействительным в части доначисления обществу НДС в сумме 12991842,87 руб. (по отношениям с ООО "Компания Терема" - 1781688,32 руб., по отношениям с ООО "СтройКомплект" - 3654059,07 руб., по отношениям с ООО "РемСтройПроект" - 4488272,93 руб., по отношениям с ООО "Феркад" - 3067822,55 руб.), а также в части начисления соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о необходимости отмены ранее принятых судом обеспечительных мер, и отнесения на инспекцию судебных расходов в размере 3000 руб., понесенных обществом при обращении в суд с рассматриваемым заявлением, и в сумме 38830,5 руб. - понесенных обществом в связи с оплатой судебной экспертизы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гермес-Телеком" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.04.2018 по делу N А47-7685/2017 изменить, изложив его резолютивную части в следующей редакции:

"Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Гермес-Телеком" удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга от 24.04.2017 N 13-24/06528 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 12991842,87 руб., начисления соответствующих сумм пеней и штрафа по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обеспечительные меры отменить после вступления решения в законную силу.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гермес-Телеком" судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб., а также по оплате судебной экспертизы в сумме 38830,5 руб.".

В удовлетворении апелляционной жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина Н.А. Иванова