Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2018 г. N 09АП-29667/18

г. Москва

26 июня 2018 г.

Дело N А40-54396/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" на решение от 17.04.2018 и на дополнительное решение от 03.05.2018 Арбитражного суда г. Москвы от по делу N А40-54396/17 принятые судьей Авагимяном А.Г.,

по первоначальному иску ООО "РДС-СТРОЙ" (ИНН 7703796639) к ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" (ИНН 7720023269) о взыскании 5 730 164 руб. 34 коп. и по встречному иску ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" (ИНН 7720023269) к ООО "РДС-СТРОЙ" (ИНН 7703796639) о взыскании 1 357 405 руб. 75 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сараханов Г.С. гендиректор,

от ответчика: Исаева Е.С. по доверенности от 01.01.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "РДС-СТРОЙ" обратилось с первоначальным исковым заявлением с учетом уточнения предмета исковых требований к ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" о взыскании 5 228 787 руб. 51 коп. задолженности по контракту N ЭА0372300174516000036 от 01.06.2016 г.

Встречный иск заявлен о взыскании 1 357 405 руб. 75 коп. штрафа по контракту N ЭА0372300174516000036 от 01.06.2016 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2018 г. взыскано с Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы "Центр лекарственного обеспечения Департамента здравоохранения города Москвы" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РДС-СТРОЙ" 5 228 787 руб. 51 коп. задолженности и 49 144 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Возвращено Обществу с ограниченной ответственностью "РДС-СТРОЙ" из Федерального бюджета РФ излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 2 507 руб., перечисленную по платежному поручению N 114 от 23.03.2017 г.

В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

При изготовлении судебного акта установлено, что судом не был рассмотрен вопрос о распределении расходов по проведенной судебной экспертизе.

Дополнительным решением от 03.05.2018 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-54396/17, взыскано с Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы "Центр лекарственного обеспечения Департамента здравоохранения города Москвы" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РДС-СТРОЙ" 68 000 руб. расходов на проведенную судебную экспертизу.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшиеся по делу судебные акты отменить.

Истец возражал на доводы жалоб.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение от 17.04.2018 и дополнительное решение от 03.05.2018 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-54396/17 не подлежат отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 01.06.2016 г. между истцом и ответчиком заключен контракт N ЭА0372300174516000036.

В соответствии с вышеуказанным контрактом, истец по первоначальному иску обязался выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с п. 11.3 договора истец по первоначальному иску имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор.

07.11.2016 г. истец по первоначальному иску принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Задолженность ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" составила 4 893 615 руб. 72 коп. и до настоящего времени не погашена.

В ходе судебного разбирательства судом была назначена строительно-техническая экспертиза (заключение эксперта N 032/17-стр от 20.10.2017 г.), которая установила, что общая стоимость фактически выполненных ООО "РДС-СТРОЙ" работ, предусмотренных контрактом, с учетом недостатков составила 4 893 615 руб. 72 коп.

Истец в соответствии с п. 8.1 договора перечислил ответчику обеспечительный платеж в размере 335 171 руб. 79 коп. Поскольку истец по первоначальному иску в одностороннем порядке отказался от исполнения обязательств по договору, необходимость в обеспечении исполнения договора и гарантийных обязательств перестала существовать, в связи с чем, у ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" образовалась задолженность в размере обеспечительного платежа в сумме 335 171 руб. 79 коп.

Так, в действиях ответчика по первоначальному иску усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается, следовательно, требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности является обоснованным и подлежит удовлетворению в судебном порядке в размере 5 228 787 руб. 51 коп.

Что касается встречного искового заявления о взыскании 1 357 405 руб. 75 коп. штрафа, то оно удовлетворению не подлежит.

Истец по встречному иску просит взыскать штраф, предусмотренный п. 7.6 контракта основанный на Постановлении Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063 из расчета 5% от цены контракта за каждое нарушение, что по расчету ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" составляет 1 357 405 руб. 75 коп.

Вместе с тем, суд не усматривает оснований для удовлетворения встречных исковых требований, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042 признано утратившим силу постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063.

Судом в судебном заседании установлено, что подрядчик сослался на наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный контрактом срок.

Так, для выполнения работ по контракту подрядчик предпринял все разумные меры и выполнил все работы, которые было возможно выполнить, исходя из требований технической и сметной документации, являющейся неотъемлемой частью контракта.

Однако, некоторые виды работ без замены заказчиком непригодной технической и сметной документации выполнить не представлялось возможным, о чем заказчик был уведомлен письмом N 181 от 27.07.2016 г., а также в письмом N 335 от 12.09.2016 г., где подрядчик подробно изложил несоответствия технической и сметной документации, являющейся приложением контракта работам, которые необходимо выполнить фактически.

Кроме того, с целью ускорения исправления непригодной технической и сметной документации, 12.08.2016 г. подрядчиком совместно с представителями заказчика подготовлена и направлена на утверждение заказчику исправленная сметная документация, включающая в себя работы, отсутствующие в первоначальной технической и сметной документации.

Однако, вышеуказанные замечания не устранены заказчиком.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд установил, что сроки выполнения работ были нарушены по независящим от ответчика по встречному иску обстоятельствам, по вине истца, который в нарушение условий контракта не обеспечил предоставление ответчику надлежащей документации, необходимой для выполнения работ.

Вопреки требованиям, установленным в ст. 65 АПК РФ, доказательств обратного истцом по встречному иску в материалы дела не представлено.

Так, ответчик по встречному иску не может считаться просрочившим свои обязательства, поскольку истец не совершил действий, предусмотренных контрактом, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для взыскания штрафа.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

ООО "РДС-СТРОЙ" просило распределить расходы за проведенную экспертизу пропорционально размеру удовлетворенных требований.

ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" возражало против взыскания расходов за проведенную судебную экспертизу.

Распределяя расходы за проведенную судебную экспертизу, суд приходит к следующим выводам.

20.10.2017 г. экспертным учреждением проведена судебная строительно-техническая экспертиза. Стоимость экспертизы составила 68 000 руб.

В соответствии с определением от 09.11.2017 г. по настоящему делу Автономной некоммерческой организации "Центр судебной экспертизы "Эксперт-Академия" с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы перечислены денежные средства в размере 68 000 руб., внесенные за проведение судебной экспертизы N 032/17-стр. от 20.10.2017 г., счет от 20.10.2017 г. N 51 поступившие от ООО "РДС-СТРОЙ" согласно платежному поручению от 11.09.2017 г. N 1255

Расходы по проведенной судебной экспертизе подлежат распределению в соответствии ст.ст. 106, 110 АПК РФ.

Поскольку решением суда первоначальные исковые требования удовлетворены, расходы на проведение экспертизы в размере 68 000 руб. были оплачены ООО "РДС-СТРОЙ", то указанные денежные средства подлежат взысканию с ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ".

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно вынес оспариваемые решения.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со ст.8 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертное заключение должно проводится на строго научной и практической основе.

При этом методы проведения судебной экспертизы и используемое оборудование определяются только экспертом, проводящим осмотр объекта исследования без указаний и давлений со стороны представителей участников судебного дела.

В ходе осмотра от представителей обеих сторон прозвучало, что претензий к объемам выполненных работ не имеется, в связи с этим считаем обоснованным тот факт, что замерные работы свелись к осмотру объекта исследования, представляющему собой чередование прямоугольных однотипных помещения с одинаковой высотой потолков, снятию необходимых замеров и сравнению с имеющейся схемой помещений и их размеров.

На одном из судебных заседаний Ответчик приложил Заключение специалиста Савченко А.Н., работающего в должности заместителя Главного врача по ХЧ городской поликлиники N 62.

В этом заключении, не имеющий опыта проведения судебных строительно-технических экспертиз, специалист Савченко А.Н. посчитал, что Экспертом, с более чем десятилетним опытом, Вахитовым М.А. была нарушены положения ст.8 73-ФЗ от 31.05.2001 г., а именно возможность проверки сделанных выводов.

Правильность выводов заключения эксперта также можно проверить сравнением вычислений полученных экспертом со сметой, являющейся приложением к контракту, актами выполненных работ по форме КС-2, заключением специалиста, составленным по результатам внесудебной, назначенной самим Ответчиком, ранее проведенной экспертизы АНО "Центр Независимых строительных Экспертиз", в которых отражены такие же объемы выполненных работ, как и в заключении эксперта Вахитова М.А.

Таким образом, соблюден принцип проверяемости, о котором упоминает Ответчик.

Эксперт, в своем заключении, указал на дефекты именно напольных и стеновых покрытий. К таковым, по условиям Технического задания относятся лакокрасочные покрытия стен, плиточные покрытия стен, покрытия пола из линолеума, ламинат-паркета и керамогранитных плит.

Представленная Ответчиком видеозапись не может быть признана доказательством, поскольку на записи видны многочисленные следы прерывания.

Что касается фотографий недостатков, то суд учел это в своем решении, удержав стоимость устранения недостатков из стоимости выполненных работ.

Методы проведения исследования и используемое оборудование определяется только Экспертом, проводящим осмотр объекта исследования.

По результатам экспертизы Экспертом ответы даны на все вопросы. Информационной составляющей для ответов на вопросы являются материалы дела и результаты визуального осмотра, а не требования представителей сторон судебного процесса провести исследования по их методике и в их пользу.

Стоимость выполненных Истцом работ, согласно заключению эксперта 4 969 913,72 рублей, подтверждается также письмом Ответчика N 3628 от 21 апреля 2017 года (имеется в материалах дела). Данное письмо составлено на основании объемов, зафиксированных заключением АНО "Центр Независимых Строительных Экспертиз" (имеется в материалах дела), составленным по результатом экспертизы назначенной самим Ответчиком.

Раздел Вентиляция сметной документации был не выполнен по вине Заказчика, который, в нарушении требований ст.9, ст.22, ст.ЗЗ Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", неверно описал объект закупки, предоставил для выполнения работ по Контракту непригодную документацию, по которой выполнить вентиляционные работы было невозможно, и в течении действия контракта, в нарушение п.1 ст.718 ГК РФ, не исправил и не заменил непригодную документацию, несмотря на неоднократные обращения подрядчика.

В распоряжении суда имеется строительно-техническое заключение N 090118-1 от 12 января 2018 г., подготовленное ООО "ЭКСПЕРТ-СТРОЙ ПРО", в котором указано, что выполнение работ по разделу Вентиляция Контракта невозможно.

В материалах имеются многочисленные доказательства, что Истец на протяжении срока действия контракта постоянно обращал внимание Ответчика на эти несоответствия и просил устранить нарушения, допущенные Ответчиком на этапе размещения документации о проведении электронного аукциона, а затем, после заключении контракта, и заменить непригодную техническую документацию, путем подписания дополнительного соглашения к Контракту.

В ходе судебного разбирательства Ответчик признал, что ему эти несоответствия хорошо известны.

Действия Заказчика по неисполнению встречных обязательств по контракту в части замены непригодной технической документации привели к принятию 07.11. 2016 г. Подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п.З ст. 716 ГК РФ, п. 2 ст. 719 ГК РФ.

Если выявленные недостатки не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми, заказчик по смыслу пункта 6 статьи 753 ГК РФ не вправе отказаться от приемки результата работ.

Согласно п.5 ст.720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Выводами независимой судебной строительно-технической экспертизы, проведенной согласно определению суда АНО "Эксперт-Академия", утверждения Ответчика опровергаются. Отклонений по объемам работ экспертизой не выявлено. Стоимость работ, выполненных с недостатками, составляют всего 76 298 рублей, что составляет менее 2% от общей стоимости работ.

Стоимость некачественно выполненных работ судебным решением от 17.04.2018 г. была удержана из стоимости выполненных Истцом работ.

Обстоятельства установленные судом по делу N А40- 794/16-113-2257 не влияют на необходимость оплаты работ, выполненных Истцом, а также на обязанность Ответчика вернуть сумму обеспечительного платежа.

Истец по встречному иску обосновывал свои требования, ссылаясь на недействующий правовой акт.

Противоречия связаны с тем, что контрактом не предусмотрено выполнение работ, акты на которые требует Заказчик, из условий контракта не ясно, что именно должно было подвергнуться гидравлическому испытанию, замеру сопротивления изоляции замеру освещенности, замеру воздухообмена, и то, что проведение подобных испытаний противоречит действующим нормативным документам, таким как СНиПы, ПТУЭ, ГОСТы, а не присутствием в контракте п.2.2.

Заказчик в ходе судебного разбирательства указал, что "в возражениях на отзыв от 14.02.2018 N 1560 (стр. 3) ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" указывает "Условия контракта были известны участникам открытого электронного аукциона на этапе размещения заказа, вопросов к перечню исполнительной документации у участников не возникало. При подписании контракта от Ответчика также не поступало протокола разногласий или предложений по содержанию контракта", что Подрядчик, не соглашаясь с данным высказыванием, считает, что "Подрядчик не имеет права отказаться от подписания Контракта в том виде, в каком он был представлен в составе аукционной документации", в соответствии с ч. 10 ст. 70 Закона 44-ФЗ.

Подрядчик, участвуя в электронном аукционе, исходил из положений п. 1 ст.9 Закона N 44-ФЗ, так как контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности Заказчика, на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.

Кроме того, несоответствия были выявлены только после ознакомления с объектом и получения указаний Заказчика уже после подписания Контракта.

Подрядчиком не оспаривал, что в соответствии с п.2 ст.709 ГК РФ, а также п.2.2 Контракта в расходы подрядчика включаются компенсации всех издержек (возмещение понесенных материальных и финансовых затрат), понесенных подрядчиком, и причитающееся ему вознаграждение.

Согласно п.З. ст. 709 ГК РФ цена работ может быть определена путем составления сметы.

Согласно п. 1.2. Контракта расчёт стоимости работ согласовывается сторонами в смете (Приложение N 1 Контракту).

В соответствии с 1.1.Контракта, Подрядчик обязуется выполнить ремонтные работы в структурном подразделении (Аптека N 2) ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" в порядке и на условиях указанных в настоящем Контракте и Техническом задании (Приложение N 2 к настоящему Контракту).

Заказчик поставил знак равенства между понятиями издержки при выполнении работ предусмотренных сметой и техническим заданием и выполнение работ не предусмотренным сметой и техническим заданием.

Ни сметой, ни техническим заданием не предусмотрено выполнение работ, акты на которые требует Заказчик, проведение подобных испытаний противоречит СНиПам, ПТЭУ, и ГОСТам.

В Смете и Техническим задании нет ни описания, ни количества этих работ, т.е. необходимых исходных данных для проведения работ по гидравлическому испытанию, замеру сопротивления изоляции замеру освещенности, замеру воздухообмена.

Отсутствие описания объемов работ для составления запрашиваемых Заказчиком актов, а также то, что требования Заказчика противоречат действующим в Российской Федерации нормативно-правовым актам (СНиП, ПТУЭ, ГОСТы), сделали невозможным исполнение пункта 4.2 Контракта в полном объеме.

Документы в соответствии с. п. 4.2 Контракта, п. 4 Технического задания Заказчику передавались (копия сопроводительного письма от 30.11.2016 г. имеется в материалах дела).

Согласно п.5 ст.720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Выводами независимой судебной строительно-технической экспертизы, проведенной согласно определению суда АНО "Эксперт-Академия", утверждения Заказчика опровергнуты.

Отклонений по объемам работ экспертизой не выявлено. Стоимость работ, выполненных с недостатками, составляют всего 76298 рублей, что составляет менее 2% от общей стоимости работ. Недостатки являются устранимыми.

Действия Заказчика по неисполнению встречных обязательств по контракту в части замены непригодной технической документации привели к принятию 07.11. 2016 г. Подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п.З ст 716 ГК РФ, п. 2 ст. 719 ГК Российской Федерации.

По этой причине Подрядчик был лишен возможности сообщить о строительной готовности объекта и, предоставляя документы на оплату, реализовывал свое право на оплату выполненных работ в соответствии с п.2ст.718ГКРФ.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена Подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, Заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от Подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Никаких подобных предложений после 20.10.2017 г. Подрядчику не поступало и Подрядчик не отказывался от исполнения своих обязательств.

Доказательств, что Заказчик понес материальный ущерб, соразмерный заявленной сумме не представлено. Пени за просрочку в сумме 1 808 117,75 рублей уже удержаны Заказчиком. Помещения Заказчика, в которых проводились ремонтные работы в соответствии с условиями Контракта, активно эксплуатируется с 17 мая 2017 г., после завоза мебели и необходимого оборудования.

Истец по встречному иску не совершил действий, предусмотренных контрактом, до совершения которых ответчик по встречному не мог исполнить своего обязательства, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для взыскания штрафа.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 17.04.2018 и дополнительное решение от 03.05.2018 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-54396/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев