Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2018 г. N 09АП-15733/18

г. Москва

26 июня 2018 г.

Дело N А40-12660/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Тетюка В.И., Семикиной О.Н,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Арус" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2018 г. по делу N А40-12660/17, принятое судьей Мищенко А.В. (110-126),

по иску ООО "ГЕЛАР ГРУПП" (ОГРН 1107746491181, 115201,город Москва, переулок Котляковский 1-й,2) к ООО "АРУС" (ОГРН 1135007000700, 141800,область Московская, район Дмитровский, город Дмитров, улица Профессиональная,111А),

третьи лица: ООО "ВЕНДОР", ООО "СТРОЙ-ИНЖИНИРИНГ" ООО АВАНГАРД", ООО "НОВОТЕКС", ООО "САД", ООО "БЕРЕГ", ООО "НОВОСТРОЙ", о взыскании 32 078 724,4 рублей, а также встречный иск о взыскании 29 763 900,49 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Демченко В.К. по доверенности от 15.01.2018 г., Бернштейн Е.В. по доверенности от 01.09.2017 г., Жубрин А.Г. по решению от 09.06.2010 г.,

от ответчика: Пацация М.Ш. по доверенности от 31.07.2017 г., Крыжанский М.Ю. по доверенности от 30.09.2016 г., Алмазов Р.А. по доверенности от 27.04.2018 г.,

от третьих лиц: не явились, извещены,

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГЕЛАР ГРУПП" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АРУС" о взыскании(с учетом изменения размера требований в порядке ст. 49 АПК РФ) 32 078 724 руб. 40 коп. задолженности по оплате за выполненные работы.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании 29 763 000,49 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле привлечены ООО "ВЕНДОР", ООО "СТРОЙ-ИНЖИНИРИНГ" ООО АВАНГАРД", ООО "НОВОТЕКС", ООО "САД", ООО "БЕРЕГ", ООО "НОВОСТРОЙ".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2018 г. принят отказ от иска в части требования о признании недобросовестным владельцем средств. Производство по делу в указанной части прекращено. В удовлетворении заявления о фальсификации отказано. Первоначальный иск удовлетворен частично в размере 30 679 926, 62 руб. В удовлетворении встречного иска отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "АРУС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГЕЛАР ГРУПП" 30 679 926 руб. 62 коп. задолженности, 176 400 руб. в возмещение расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Возвращено обществу с ограниченной ответственностью "ГЕЛАР ГРУПП" из федерального бюджета госпошлину в размере 19 462 руб., уплаченную по п/ N 1283 от 26.12.16.

Ответчик не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просил отменить решение.

Представитель истца возражал против доводов жалобы, считает решение вынесенным при соблюдении норм процессуального и материального права.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Истцом заявлено ходатайство об отказе от исковых требований о взыскании суммы 8 007 039,53 руб.

Ходатайство подлежит удовлетворению на основании ст. 49 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "Гелар Групп" (Генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Арус" был заключен Договор Генерального подряда N ТЦ-ГП/10-06 от 10.06.2015 г. в соответствии с п. 2.1. которого Истец принимает на себя обязательства за счет Инвестора-Застройщика, собственными силами или силами привлеченных организаций, но собственным инжиниринговым сопровождением выполнить все необходимые работы по строительству 1-ой очереди Предприятия общественного питания (далее - Объект), на земельном участке, расположенном по адресу: Московская область, г. Дмитров, ул. Профессиональная, в соответствии с действующими нормами, техническим регламентом и проектной документацией стадии "Проект" и "Рабочий проект" и представить в полном объеме Инвестору-Застройщику всю исполнительную и иную техническую документацию, необходимую для получения Заключения Госстройнадзора (далее - ЗОС) и эксплуатации Объекта.

В соответствии с п.2.2 Договора N ТЦ-ГП/10-06 Генподрядчик обязан выполнить комплекс строительных, монтажных и пусконаладочных работ и подготовить Объект к сдаче в эксплуатацию в соответствии с утвержденной в установленном порядке Проектной документацией с учетом всех возможных изменений объемов работ, вносимых в соответствии с п. 12.8 и 12.9 Договора N ТЦГП/10-06.

В соответствии с п.2.3 Договора N ТЦ-ГП/10-06 работы по Договору считаются выполненными после получения ЗОС.

В соответствии с п.2.5 и п. 14.1. Договора N ТЦ-ГП/10-06 содержание, объемы работ и их общая стоимость определяются Локальному сметному расчету, являющемуся неотъемлемой частью Договора N ТЦ-ГП/10-06.

В соответствии с п.2.5 и 14.2. Договора N ТЦ-ГП/10-06, оплата работ Генподрядчика осуществляется Инвестором-Застройщиком в соответствии с Графиком финансирования.

Указанная в Смете стоимость строительства Объекта (цена работ) является твердой и включает в себя все затраты, необходимые для выполнения Генподрядчиком строительства Объекта в оговоренные Договором сроки, а также любые расходы и прочие затраты Генподрядчика, понесенные им при исполнении Договора.

Согласно Смете, на дату ее подписания, итоговая стоимость строительства Объекта составляла 159 274 855 рублей 76 копеек.

В дальнейшем, в соответствии с п. 1 Дополнительного соглашения N 2 от 21.10.2015 г. к Договору N ТЦ-ГП/10-06, в связи с изменением объемов работ, Стороны согласовали новую стоимость работ, указанных в разделе "Монолитные работы" Приложения N 1 к Договору N ТЦ-ГП/10-06, в результате чего суммарная стоимость работ по Договору N ТЦ-ГП/10-06 возросла на 1 470 912 рублей 97 копеек.

В дальнейшем, в соответствии с Приложением N 1 к Дополнительному соглашению N 4 от 24.10.2015 г. к Договору N ТЦ-ГП/10-06, в связи с изменением объемов работ, Стороны согласовали новую стоимость работ, указанных в разделе "Инженерные системы" Приложения N 1 к Договору N ТЦ-ГП/10-06, в результате чего суммарная стоимость работ по Договору N ТЦ-ГП/10-06 уменьшилась на 2 192 188 рублей 88 копеек (два миллиона сто девяноста две тысячи восемьдесят восемь рублей восемьдесят восемь копеек) и составила 160 874 420 рублей 13 копеек.

В дальнейшем, Стороны заключили Дополнительное соглашение N 7 к Договору N ТЦ-ГП/10-06, в соответствии с которым Генподрядчик принимает обязательство выполнить дополнительные работы, а Инвестор-Застройщик оплатить данные работы. Стоимость дополнительных работ составила 635 989 рублей 35 копеек. В соответствии с п. 8.1. Договора N ТЦ-ГП/10-06, Ответчик обязан оплатить работы Истца в соответствии с условиями Договора N ТЦ-ГП/10-06.

Застройщик в счет оплаты перечислил 100 684 323,30 что не оспаривается ни одной из сторон.

В обоснование своего требования истец ссылается на то обстоятельства, что им выполнены работы на общую сумму 132 763 047,7 руб., в подтверждение чего представлен формы КС-2, справки формы КС-3 N 7 о т 31.01.2015, N 1 от 21.07.15, N 2 от 31.08.15, N 1 от 31.08.15, N3 от 30.09.15, N4 от 31.10.15, N5 от 30.10.15, N1 от 30.11.15, N1 от 31.12, N2 от 31.12.15, N6 от 31.12.2016, N8 от 29.02.16, N9 от 31.03.16, N1-и/дм-дс от 30.06.16, ; от 30.06.16, N5 от 19.09.16, N5 от 19.09.16.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда, каковым по своей юридической природе является Договор N ТЦ-ГП/10-06, подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

При этом, в соответствии с п.4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как отмечается в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Ответчик ни одного мотивированного отказа не представил, факт выполнения работ истцом не оспорил, однако, оспорил их объем.

Как установил суд первой инстанции, представленные застройщиком письма, в т.ч. N 306 от 11.11.2016N 274 от 04.10.16 мотивированным отказом не являются, поскольку содержат общие фразы о несоответствии объемов, однако, ни одного доказательства, свидетельствующего о том, что застройщик не принимает работ в связи с несоответствием объема с указанием конкретного акта, раздела в нем, вида работ, в каком количестве и т.д, не представлено, как и не представлено доказательства их направления, при этом акты об фиксации фактического объеме составлены без генподрядчика, доказательств его вызова не представлено, при том, что факт передачи всех актов, исполнительной документации подтвержден документально, что числе сопроводительными письма с отметкой представителя застройщика Карапаева Д.В., полномочия которого явствовали из обстановки, что, например, усматривается из протокола совещания от 04.02.206, утвержденным гендиректором Алмазовым Р.А., с участием указанного лица.

Однако, судом установлено, что истцом в стоимость работ включены затраты в размере 1 398 797,78 руб., предусмотренные п. 6.1.16.4 договора, что противоречит указанному пункту.

При указанных обстоятельствах первоначальный иск судом удовлетворен частично в размере 30 679 926, 62 руб.

При этом суд посчитал несостоятельными ссылки истца на дополнительные соглашения N N 1,3,10, поскольку они застройщиком не подписаны, однако с учетом дополнительных соглашений N 4 и 7, общая согласованная стоимость работ не превышает заявленную генподрядчиком стоимость.

Суд посчитал доводы ответчика несостоятельными, исходя из следующего. В подтверждение своих возражений ответчик ссылается на те обстоятельства, что работы, на оплату которых претендует истец, выполнены третьими лицами.

Между ООО "Арус" и ООО "Вендор" был заключен Договор N 25032016/1 от 25 марта 2016 г.

Работы по изготовлению и установке конструкции из алюминиевых профилей.

Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец не должен был выполнять работы, которые указанны в данном договоре (витражи наружные, дверные блоки в наружных витражах, тамбурные внутренние витражи Т1,Т2, тамбурные внутренние витражи, окна авто раздачи, монтаж конструкции). Между ООО "Арус" и ООО "Строй-Инжинирг" был заключен Договор подряда N ГД-П-16/01 от 19 октября 2016 г., N ГД-П-16/02 от 20 октября 2016 г., N ГД-П-16/03 от 10 ноября 2016 г.

Стоимость работ: 1 130 700,00 руб. Работы: Монтаж и Пуско-наладочные работы внутренних инженерных систем. Монтаж и Пуско-наладочные работы климатических систем и системы дымоудаления. Строительно-монтажные работы, отраженные в смете.

Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец не должен был выполнять работы, которые указанны в данных договорах (устройство фундаментов под рекламные конструкции, укладка брусчатки на крыльце при входе в Макдональдс, прибивка проема под систему Ду на кровле с последующим восстановлением гидроизоляции, организация пункта.

Между ООО "Арус" и ООО "Авангард" был заключен Договор: N 1025/16 от 25.10.16 г.; N 0325/16 от 25.03.16 г.; N 1102/16 от 11.11.16 г. Стоимость работ 759 422,34 руб.; 3 157 276, 16 руб.; 1 811 982, 53 руб. Работы по изготовлению и установке входных групп; работы по изготовлению и установке распашных дверей, витражных и оконных блоков; изготовление и установка стекленных дверей. Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец не должен был выполнять работы, которые указанны в данных договорах. Из представленных документов можно сделать вывод, что ООО "Новотекс" устанавливал металлические противопожарные двери.

Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец не должен был выполнять работы, которые указанны в данных договорах.

Между ООО "Арус" и ООО "Берег" был заключен Договор подряда N ДПД 05/09-16 от 05 сентября 2016 г. Стоимость работ: 3 950 000, 00 руб. Работы: Комплекс работ по завершению отделочных и прочих работ необходимых для сдачи объекта.

Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец должен был выполнить отделочные и прочие работы для сдачи объекта. Истцом частично были выполнены данные работы, оставшуюся часть выполнила компания ООО "Берег" это видно из представленных документов. Работы, которые выполнил ООО "Берег" в актах Истца не отражены.

Между ООО "Арус" и ООО "НовоСтрой" был заключен Договор подряда N Д9.11 от 11 ноября 2016 г. Стоимость работ: 1 235 478, 80 руб. Работы: Комплекс работ по отделке мест общего пользования Объекта, а также работы, прямо Договором не предусмотренные, но необходимые для надлежащего выполнения Работ. Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец не должен был выполнять работы, которые указанны в данных договорах.

Между ООО "Арус" и ООО "Строительство-Архитектура-Дизайн" был заключен Договор подряда N 28/07/16 от 28 июля 2016 г. Стоимость работ 1 596 609, 66 руб. Работы: Комплекс работ по разработке проектной документации и устройству вентилируемого фасада. Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец должен был выполнить указанные в Договоре NN 28/07/16 от 28 июля 2016 г. работы, но в связи с отсутствием финансирования ООО "Арус" Истец не смог выполнить эти работы.

В актах представленных Истцом данные работы не отражены.

В соответствии с п. 5.2. Договора Генподрядчик (Истец) имеет право приостановить выполнения работ в случае невыполнения условий договора Инвестором-Застройщиком свыше 15 рабочих дней, с письменным уведомлением последнего за 5 календарных дней до предполагаемой приостановки.

В связи с невыполнением условии Договора Ответчиком, а именно п.8.1.Договора (Инвестор-Застройщик обязан оплатить работы Генподрядчика в соответствии с условиями настоящего Договора) Истец направил в адрес Ответчика уведомление о приостановлении работ до момента оплаты задолженности (исх. N 191 от 15.08.16 г.).

Таким образом, несвоевременное финансирование, оплаты выполненных работ препятствовали выполнению работ Истцом.

Все вышеуказанные договоры были заключены в соответствии с п.7.2.Договора Инвестор-Застройщик (Ответчик) оставляет за собой право самостоятельно обеспечивать Объект работами, материалами, оборудованием, изделиями и др., в части тех работ и поставок, стоимость которых не была учтена при определении стоимости работ Генподрядчика по настоящему Договору.

В таком случае, Инвестор-Застройщик от своего имени заключает договоры с третьими лицами на выполнение работ или поставку материалов, оборудования, изделий и пр., и третьи лица самостоятельно несут ответственность перед Инвестором-Застройщиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

13 октября 2016 г. Ответчик направил в адрес Истца уведомление о расторжении Договора.

Суд установил, что приобщенные Ответчиком доказательств, не опровергают факт выполнения, работ Истцом, так как работы указанные в Договорах либо не были включены в Договор между Истцом и Ответчиком, либо доделывались Третьими лицами в связи с приостановлением работ Истцом и не указаны в представленных Истцом документах.

При этом суд указал на то, что указанные доводы представителем застройщика заявлены в четвертом судебном заседании, что свидетельствует о злоупотреблении правом и о действиях, направленных на затягивание процесса, как и заявление о фальсификации дополнительного соглашения N 2, протоколов совещания актов.

Суд неоднократно обязывал ответчика обеспечить явку генерального директора для его опроса и взятия подписей, однако указанное лицо так и не явилось, при этом истцом были представлены подлинные доказательства, а также доказательства, свидетельствующие о согласование работ и выполнении их генподрядчиком.

Таким образом, заявление о фальсификации оценено судом как направленное на срыв заседания, что недопустимо и в силу ч.5 ст. 159 АПК РФ признается необоснованным, как и ходатайство о назначении экспертизы.

При этом, оспаривая объем выполненных работ, при отсутствии мотивированных отказов от подписания актов, ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы не заявлено.

Суд также отказал в удовлетворении встречного иска, исходя из следующего.

В обоснование встречного иска застройщик ссылается на то обстоятельства, что работы выполнены не в срок и не в полном объеме, в связи с чем с генподрядчика подлежит взысканию неустойка за период с 01.02.2016 до 12.10.2016 в размере 29 763 900,49 руб.

Вместе с тем в соответствии с п. 2.4 договора застройщик обязан передать проектную документацию в установленные в пункте сроки, однако доказательств, подтверждающих дату передачи документов, как и передачи ее в принципе, не представлено.

Согласно письмам N 24 от 01.02.16, N 55 от 24.02.2016, генподрядчик сообщал, что ему до сих пор не переданы откорректированные проекты по инженерным системам.

При этом изменялся проект, проектировщики заменили модели приборов, возникла необходимость проведения дополнительных работ, о чем сообщалось, однако, застройщик их не согласовывал и т.д., кроме того, генподрядчик неоднократно сообщал о нарушении графика финансирования, что влекло невозможности закупки материалов, при этом 15.08.16 в связи с неисполнением встречных обязательств генподрядчик приостановил работы.

Суд установил, что в силу ст.ст. 401, 406 ГК РФ генподрядчик освобождается от ответственности. В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

По основному иску суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно условиям Договора, суммарная стоимость работ с учетом всех Дополнительных соглашении составляет 162 516 603 рублей 48 копеек (сто шестьдесят два миллион пятьсот шестнадцать тысяч шестьсот три рубля сорок восемь копеек).

Согласно расчету истца, ООО "Гелар Групп" выполнил работы на общую сумму 132 763 047 рубля 70 копеек (сто тридцать два миллиона семьсот шестьдесят три тысячи сорок семь рублей семьдесят копеек), что подтверждается актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости работ (КС-3):

1. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 7 от 31.01.2015 г. на сумму 1111 130,00 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 7 от 31.01.2015 г. на сумму 1 055 573,50 руб. (т. 2 л.д. 96-100). -Документы не подписаны со стороны ООО "АРУС". Документы были направлены по почте России с описью вложения, письмом ООО "Гелар Групп" от 08.08.16 г. (т. 2, л.д. 38-40).

2. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.07.2015 г. на сумму 3 930 481,00 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 31.07.2015 г. на сумму 1 038 840,65 руб. (т. 2 л.д. 101-103) -Документы подписаны со стороны ООО "АРУС" и объемы подтверждены.

3. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 31.08.2015 г. на сумму 8 018 032,00 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 2 от 31.08.2015 г. на сумму 0 руб. (т. 2 л.д. 104-106) -Документы подписаны со стороны ООО "АРУС" и объемы подтверждены.

4. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.08.2015 г. на сумму 708 800,00 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 31.08.2015 г. на сумму 673 360,00 руб. (т. 2 л.д. 107-109) -Документы подписаны со стороны ООО "АРУС" и объемы подтверждены. Документы были переданы на объекте письмом ООО "Гелар Групп" исх. N 03/11 от 03.11.16 г. и получены Карапаевым Д.В. (т. 2, л.д. 47).

5. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 30.09.2015 г. на сумму 17 574 528,23 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 3 от 30.09.2015 г. на сумму 5 261 055,52 руб. (т. 2 л.д. 110-112) - Документы подписаны со стороны ООО "АРУС" и объемы подтверждены.

6. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 31.10.2015 г. на сумму 16 320 402,80 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 4 от 31.10.2015 г. на сумму 3 254 382,66 руб. (т. 2 л.д. 113-115) - Документы подписаны со стороны ООО "АРУС" и объемы подтверждены.

7. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 5 от 30.11.2015 г. на сумму 9 631 253,77 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 5 от 30.11.2015 г. на сумму 6 332 061,27 руб. (т. 2 л.д. 116-119) -Документы подписаны со стороны ООО "АРУС" и объемы подтверждены.

8. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 30.11.2015 г. на сумму 1 567 112,50 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 30.11.2015 г. на сумму 1 488 756,45 руб. (т. 2 л.д. 120-122). -Документы не подписаны со стороны ООО "АРУС". Документы были направлены по почте России с описью вложения, письмом ООО "Гелар Групп" от 08.08.16 г. (т. 2, л.д. 38-40).

9. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 30.11.2015 г. на сумму 10 315 290,78 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 30.11.2015 г. на сумму 799 526,24 руб. (т. 2 л.д. 123-125) - Документы подписаны со стороны ООО "АРУС" и объемы подтверждены. Документы были переданы на объекте письмом ООО "Гелар Групп" исх. 926 от 29.12.15 г. (т. 7 л.д. 121) и письмом ООО "Гелар Групп" исх. N 03/11 от 03.11.16 г. и получены Карапаевым Д.В. (т. 2 л.д. 47). На письмо исх. 926 от 29.12.15 г. был направлен ответ исх. 14 от 18.0.16 г. (т. 7л.д. 122).

10. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 30.11.2015 г. на сумму 128 000,00 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 30.11.2015 г. на сумму 121 600,00 руб. (т. 7 л.д. 62-64). Документы не подписаны со стороны ООО "АРУС". Документы были направлены по почте России с описью вложения, письмом ООО "Гелар Групп" от 08.08.16 г. (т. 2, л.д. 38-40) и письмом ООО "Гелар Групп" исх. N 03/11 от 03.11.16 г. и получены Карапаевым Д.В. (т. 2 л.д. 47).

11. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.12.2015 г. на сумму 21 895 606,00 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 31.12.2015 г. на сумму 11 800 825,70 руб. (т. 2 л.д. 126- 127). - Документы не подписаны со стороны ООО "АРУС". Документы были переданы письмом ООО "Гелар Групп" исх. 926 от 29.12.15 г. (т.7 л.д.121) и письмом ООО "Гелар Групп" исх. N 03/11 от 03.11.16 г. и получены Карапаевым Д.В. (т. 2 л.д. 47). На письмо исх. 926 от 29.12.15 г.

был направлен ответ исх. 14 от 18.01.16 г. (т. 7 л.д. 122).

12. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.12.2015 г. на сумму 635 989,35 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 31.12.2015 г. на сумму 604 189,90 руб. (т. 2 л.д. 128-131) - Документы подписаны со стороны ООО "АРУС" и объемы подтверждены. Документы были переданы на объекте письмом ООО "Гелар Групп" исх. 926 от 29.12.15 г. (т.7 л.д.121) и направлены по почте России с описью вложения, письмом ООО "Гелар Групп" от 08.08.16 г. (т. 2, л.д. 38-40). На письмо исх. 926 от 29.12.15 г. был направлен ответ исх. 14 от 18.0.16 г. (т. 7л.д. 122).

13.Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 31.12.2015 г. на сумму 1 701 328,40 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 2 от 31.12.2015 г. на сумму 1 616 261,99 руб. (т. 2 л.д. 132-134). -Документы не подписаны со стороны ООО "АРУС". Документы были направлены по почте России с описью вложения, письмом ООО "Гелар Групп" от 08.08.16 г. (т. 2, л.д. 38-40) и переданы нарочно письмом ООО "Гелар Групп" исх. N 03/11 от 03.11.16 г. и получены Карапаевым Д.В. (т. 2 л.д. 47).

14. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 31.12.2015 г. на сумму 20 306 004,33 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 2 от 31.12.2015 г. на сумму 11 877 929,11 руб. (т. 2 л.д. 135-144). - Документы не подписаны со стороны ООО "АРУС". Документы были направлены письмом ООО "Гелар Групп" исх. 926 от 29.12.15 г. (т.7 л.д.121) и по почте России с описью вложения, письмом ООО "Гелар Групп" от 08.08.16 г. (т. 2, л.д. 38-40).

15. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 6 от 31.12.2015 г. на сумму 2 660 680,53 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 6 от 31.12.2015 г. на сумму 2 527 646,51 руб. (т. 2 л.д. 148-152). -Документы не подписаны со стороны ООО "АРУС". Документы были направлены по почте России с описью вложения, письмом ООО "Гелар Групп" от 08.08.16 г. (т. 2, л.д. 38-40).

16.Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8 от 29.02.2016 г. на сумму 1 049 054,00 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 8 от 29.02.2016 г. на сумму 996 601,30 руб. (т. 3 л.д. 4-6). Документы не подписаны со стороны ООО "АРУС". Документы были направлены по почте России с описью вложения, письмом ООО "Гелар Групп" от 08.08.16 г. (т. 2 л.д. 38-40).

17.Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 9 от 31.03.2016 г. на сумму 767 348,00 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 9 от 31.03.2016 г. на сумму 728 980,60 руб. (т. 3 л.д. 7-9). -Документы не подписаны со стороны ООО "АРУС". Документы были направлены по почте России с описью вложения, письмом ООО "Гелар Групп" от 08.08.16 г. (т. 2 л.д. 38-40).

18. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1-И/ДМ-ДС от 30.06.2016 г. на сумму 5 890 091,20 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 1-И/ДМ-ДС от 30.06.2016 г. на сумму 5 595 586,64 руб. (т. 3 л.д. 10-17) -Документы подписаны со стороны ООО "АРУС" и объемы подтверждены. Документы были переданы на объекте письмом ООО "Гелар Групп" исх. N 03/11 от 03.11.16 г. и получены Карапаевым Д.В. (т. 2л.д. 47).

19.Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 4-И/ДМ от 30.06.2016 г. на сумму 544 875,73 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 4-И/ДМ от 30.06.2016 г. на сумму 517 631,94 руб. (т. 3 л. д. 10-17) -Документы подписаны со стороны ООО "АРУС" и объемы подтверждены. Документы были переданы на объекте письмом ООО "Гелар Групп" исх. N 03/11 от 03.11.16 г. и получены Карапаевым Д.В. (т. 2 л.д. 47).

20.Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 19.09.2016 г. на сумму 8 007 039,53 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 19.09.2016 г. на сумму 7 606 687,55 руб. (т. 7 л.д. 32-61). -Документы не подписаны со стороны ООО "АРУС".

ООО "Гелар Групп" отказалось от взыскания денежных средств по данному Акту. Данный акт к взысканию не предъявляется.

Из 20 актов 10 актов подписаны двумя сторонами, работы приняты и замечаний по ним не поступало на общую сумму 73 569 744, 86 руб.

С момента заключения Договора Ответчиком были перечислены денежные средства в адрес Истца на общую сумму 100 684 323 рублей 30 копеек (сто миллионов шестьсот восемьдесят четыре тысячи триста двадцать три рубля тридцать копеек), что подтверждается платежными поручениями.

Таким образом, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений 05.12.2017 г. (том 7, л.д. 65-70, л.д. 78-83) и отказа Истца в части исковых требований (Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 19.09.2016 г. на сумму 8 007 039,53 руб., Справка о приемке выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 19.09.2016 г. на сумму 7 606 687,55 руб. (т. 7 л.д. 32-61) (т. 9), консолидированная сумма исковых требований по состоянию на 11.06.2018 г. составляет 24 071 684 рублей 87 копеек (двадцать четыре миллиона семьдесят одна тысяча шестьсот восемьдесят четыре рубля восемьдесят семь копеек) (132 763 047 рубля 70 копеек - 100 684 323 рублей 30 копеек - 8 007 039 руб. 53 коп.).

ООО "Гелар Групп" просил взыскать задолженность по Договору в размере 24 071 684 рублей 87 копеек за выполненные, но не оплаченные работы, за исключением Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 19.09.2016 г. на сумму 8 007 039,53 руб.

Суд первой инстанции удовлетворил частично исковые требования Истца взыскав с Ответчика 30 679 926 руб. 62 коп. и возмещение расходов по госпошлине.

Согласно п. 6.1.16. Договора Генподрядчик обеспечивает при строительстве Объекта в счет цены договора, без выделения стоимости соответствующих затрат в смете на производство работ, в том числе электроэнергию.

В соответствии с Актом сверки по состоянию 27.11.2017 г. (т. 7 л.д. 84-85) общая сумма затрат составляет 1 398 797, 78 руб.

Таким образом, истец указывает, что сумма задолженности составляет 22 672 887 руб. 09 коп. (24 071 684 руб. 87 коп. -1 398 797 руб. 78 коп.).

Довод ответчика, что суд первой инстанции оставил без оценки письмо истца N 191 от 15.08.2016 г. судом не принимается, поскольку указанное письмо не является основанием возникновения задолженности.

При оценке обоснованности решения в части КС-2 N 1 от 31.12.2015 г. на сумму 21 895 606 руб. необходимо учитывать следующее. Суд первой инстанции, правомерно посчитав ссылку истца на дополнительное соглашение N 3 от 24.10.2015 г. (т. 1л.д. 78-80) несостоятельной, поскольку оно не подписано застройщиком, вместе с тем не принял во внимание, что сметная стоимость и состав работ, указанные в этом дополнительном соглашении N 3, полностью корреспондируются с односторонни КС-2 N 1 от 31.12.2015 г. на сумму 21 895 606 руб. Доказательств наличия соглашения сторон на выполнение данных дополнительных работ не представлено.

Учитывая изложенное, в указанной части исковые требования не подлежат удовлетворению, взысканию подлежит сумма в размере 777 281,09 руб.

Суд учитывает, что письмо ООО "Арус" исх. N 14 от 18.01.2016 г. (т.7 л.д. 112), Истец не получал, в материалах дела отсутствует подтверждение получения данного письма.

Ответчик не лишен был права представить доказательства направления данного письма в суд первой инстанции. При этом ссылка ответчика на отсутствие спора в данной части не освобождает ответчика от доказывания своих доводов.

Также в своей апелляционной жалобе Ответчик ссылается на то, что работы, которые выполнил Истец, выполнили третья лица: ООО "Строй-Инжиниринг", ООО "Берег", ООО "Вендор", ООО "Новострой", ООО "Авангард", ООО "Новотекс", ООО "С.А.Д.".

В соответствии с п. 2.1. Договора Истец принимает на себя обязательства за счет Ответчика, собственными силами или силами привлеченных организаций, но собственным инжиниринговым сопровождением выполнить все необходимые работы по строительству 1-ой очереди Предприятия общественного питания (далее - Объект), на земельном участке, расположенном по адресу: Московская область, г. Дмитров, ул. Профессиональная, в соответствии с действующими нормами, техническим регламентом и проектной документацией стадии "Проект" и "Рабочий проект" и представить в полном объеме Инвестору-Застройщику всю исполнительную и иную техническую документацию, необходимую для получения Заключения Госстройнадзора (далее - ЗОС) и эксплуатации Объекта.

Согласно п.2.2 Договора Генподрядчик обязан выполнить комплекс строительных, монтажных и пусконаладочных работ и подготовить Объект к сдаче в эксплуатацию в соответствии с утвержденной в установленном порядке Проектной документацией с учетом всех возможных изменений объемов работ, вносимых в соответствии с п. 12.8 и 12.9 Договора.

По выполненным работам Третьими лицами суд установил следующее:

1) ООО "ВЕНДОР" (т.6л.д. 5- 9, л.д. 115-123). Между ООО "Арус" и ООО "Вендор" был заключен Договор N 25032016/1 от 25 марта 2016 г. Работы: По изготовлению и установке конструкции из алюминиевых профилей. Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец не должен был выполнять работы, которые указаны в данном договоре (витражи наружные, дверные блоки в наружных витражах, тамбурные внутренние витражи Т1,Т2, тамбурные внутренние витражи, окна авто раздачи, монтаж конструкции).

2) ООО "СТРОЙ-ИНЖИНИРИНГ" (т. 4 л.д. 119-142, т. 5 л.д. 97-150, т. 6л.д. 1- 4) Между ООО "Арус" и ООО "Строй-Инжинирг" был заключен Договор подряда N ГД-П-16/01 от 19 октября 2016 г., N ГД-П-16/02 от 20 октября 2016 г., N ГД-П-16/03 от 10 ноября 2016 г. Стоимость работ: 1 130 700,00 руб.

Работы: Монтаж и Пуско-наладочные работы внутренних инженерных систем. Монтаж и Пуско-наладочные работы климатических систем и системы дымоудаления. Строительно-монтажные работы, отраженные в смете.

Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец не должен был выполнять работы, которые указаны в данных договорах (устройство фундаментов под рекламные конструкции, укладка брусчатки на крыльце при входе в Макдональдс, прибивка проема под систему Ду на кровле с последующим восстановлением гидроизоляции, организация пункта майки колес и др.), кроме работ по инженерным системам. Работы по инженерным системам на 80% выполнены Истцом, указанных в актах и подписанные между ООО "Арус" и ООО "Строй-Инжинирг" это та часть работ, которую Истец не выполнял, данные работы в актах Истца не отражены.

3) ООО "АВАНГАРД" (т. 5 л.д. 45- 52, т. 6л.д. 10-57)

Между ООО "Арус" и ООО "Авангард" был заключен Договор: N 1025/16 от 25.10.16 г.; N 0325/16 от 25.03.16 г.; N 1102/16 от 11.11.16 г. Стоимость работ 759 422,34 руб.; 3 157 276, 16 руб.; 1 811 982, 53 руб. Работы по изготовлению и установке входных групп; работы по изготовлению и установке распашных дверей, витражных и оконных блоков; изготовление и установка стекленных дверей. Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец не должен был выполнять работы, которые указаны в данных договорах.

4) ООО "НОВОТЕКС" (т. 6л.д. 58-75) В материалах дела отсутствует договор между ООО "Арус" и ООО "Новотекс". Из представленных документов можно сделать вывод, что ООО "Новотекс" устанавливал металлические противопожарные двери. Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец не должен был выполнять работы, которые указаны в данных договорах.

5) ООО "БЕРЕГ" (т. 5 л.д. 64-79, т. бл.д.101- 105) Между ООО "Арус" и ООО "Берег" был заключен Договор подряда N ДПД 05/09-16 от 05 сентября 2016 г. Стоимость работ: 3 950 000, 00 руб. Работы: Комплекс работ по завершению отделочных и прочих работ необходимых для сдачи объекта. Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец должен был выполнить отделочные и прочие работы для сдачи объекта. Истцом частично были выполнены данные работы, оставшуюся часть выполнила компания ООО "Берег" это видно из представленных документов. Работы, которые выполнил ООО "Берег" в актах Истца не отражены.

6) ООО "НОВОСТРОЙ" (т. 5. л.д. 80-87, т. 6л.д. 106-114, 124-142) Между ООО "Арус" и ООО "НовоСтрой" был заключен Договор подряда N Д9.11 от 11 ноября 2016 г. Стоимость работ: 1 235 478, 80 руб. Работы: Комплекс работ по отделке мест общего пользования Объекта, а также работы, прямо Договором не предусмотренные, но необходимые для надлежащего выполнения Работ.

Согласно заключенному Договору между Истцом и Ответчиком, Истец не должен был выполнять работы, которые указаны в данных договорах.

7) ООО "Строительство-Архитектура-Дизайн" (т. 5 л.д. 53- 63, т. 6 л. д. 76-100) Между ООО "Арус" и ООО "Строительство-Архитектура-Дизайн" был заключен Договор подряда N 28/07/16 от 28 июля 2016 г. Стоимость работ 1 596 609, 66 руб. Работы: Комплекс работ по разработке проектной документации и устройству вентилируемого фасада. В соответствии с условиями Договора часть работ, которые выполнили 3 лица должен был выполнить Истец, но в связи с отсутствием финансирования эти работы выполнены не были и Истцом к оплате не предоставлялись, другую часть работ Истец не должен был выполнять.

В суде первой инстанции ответчик заявил о фальсификации доказательств.

Суд неоднократно обязывал ответчика обеспечить явку генерального директора для его опроса и взятия подписей, однако указанное лицо так и не явилось, при этом истцом были представлены подлинные доказательства, а также доказательства, свидетельствующие о согласование работ и выполнении их генподрядчиком.

23 января 2017 г. в Арбитражный суд г. Москвы Обществом с ограниченной ответственностью "Гелар Групп" (далее - Истец) в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Арус" (далее - Ответчик) было подано исковое заявление о взыскании денежных средств по Договору Генерального подряда N ТЦ-ГП/10-06 от 10.06.2015 г.

Изначально 31 мая 2017 г. Ответчиком в ходе судебного заседания было подано заявление о фальсификации 30 доказательств, представленных Истцом.

Данное заявление было принято судом к рассмотрению, что подтверждается Определением об отложении судебного разбирательства от 31.05.2017 г., Ответчику было предложено обеспечить явку генерального директора, представить печать, сведения о нахождении оттисков печати в банках, свободные образцы подписи и печати.

На следующее судебное заседание, состоявшееся 07 августа 2017 г., генеральный директор ООО "Арус" не явился, что подтверждается Определением об отложении судебного разбирательства от 07.08.2017 г., печать и образцы подписей не представил, в связи с чем, суд повторно потребовал Ответчика обеспечить явку гендиректора.

Данное требование суда не было исполнено и на последующем судебном заседании, состоявшемся 27 сентября 2017 г., что подтверждается Определением об отложении судебного разбирательства от 27.09.2017 г.

Генеральный директор ООО "Арус" не явился и на последующие судебные заседания, состоявшиеся 05 декабря 2017 г. и 05 февраля 2018 г., что подтверждается Определением суда об отложении судебного разбирательства от 05.12.2017 г. и решением суда от 05.02.2018 г.

Таким образом, после заявления ходатайства о фальсификации доказательств и проведении экспертизы, Ответчик не обеспечил явку генерального директора ООО "Арус" и не предоставил оттиски печати, свободные образцы подписей и печати в 4 судебных заседаниях (07.08.2017 г., 27.09.2017 г., 05.12.2017 г., 05.02.2018 г.), что свидетельствует о злоупотреблении Ответчиком своими процессуальными правами.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу статей 9, 41, 65, 66 АПК РФ доказательства, на основании которых суд устанавливает обстоятельства, представляются лицами, участвующими в деле, которым суд лишь оказывает содействие в реализации их процессуальных прав и может предложить представить дополнительные доказательства. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе заявлять ходатайства о назначении экспертизы (статьи 41 и 82 АПК РФ). Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации неблагоприятные последствия.

Ответчик имел возможность в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции обеспечить явку генерального директора и предоставить необходимые для суда документы и оттиски печати, однако этого не сделал.

В этой связи, что поданное представителем ООО "Арус" заявление о фальсификации доказательств и назначении экспертизы не подлежит удовлетворению.

Несоответствие сумм, указанных в актах КС-2 и КС-3 относится к взаиморасчетам сторон и не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. Суд исходит из актов КС-2, подтверждающих приемку выполненных работ.

Доводы ответчика в части акта КС-2 N 1 от 30.11.2015 г. на сумму 1 567 112,05 руб. судом не принимаются, поскольку мотивированного отказа от приемки работ не представлено. Ответчиком не представлено доказательств, что истец вышел за пределы согласованных объемов работ.

Кроме того, Ответчик не предоставляет претензии к представленным КС-2 и КС-3, а также к качеству выполненных работ Истцом.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что оспаривая объем выполненных работ, при отсутствии мотивированных отказов от подписания актов, ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы не заявлено.

По встречному исковому заявлению судом установлено следующее.

Применительно к приостановлению работ письмом истца N 191 от 15.08.16, материалами делами, с учетом нормы п. 23.3 договора подряда не доказано, что истец надлежащим образом уведомил ответчика о приостановлении работ, что делает неправомерной ссылку суда на правомерное приостановление истцом работ. Доказательства направления письма N 191 не соответствуют требованиям п. 23.4 договора, оригинал письма не предоставлен. Тем более, что, как указано выше представленными самим истцом в дело материалами, в частности, КС-2 N 5-И/ДМ от 19.09.2016 г., оформившим, по мнению истца, выполненные работы с 01.07.2016 г. по 19.09.16г., опровергается приостановление работ, т.к. истец, приостановивший работы с 15.08.2016 г., не мог осуществлять работы в последующий период, вплоть до 19.09.2016 г.

Что касается ссылок суда первой инстанции на препятствия, созданные в связи с ненадлежащим исполнение ответчиком обязанности по передаче проектной документации, обоснованный письмами истца N 24 от 01.02.16, N 55 от 24.02.2016, то этот вывод суда опровергается следующим.

Довод суда о том, что ответчик не передал истцу проектную документацию по строительству объекта в целом опровергается тем, что объект строился в течение многих месяцев до появления указываемых судом писем истца N 24 от 01.02.16, N 55 от 24.02.2016. При этом истец до этих писем не заявлял о невозможности строительства объекта, ввиду не передачи ему ответчиком необходимо проектной документации.

Письма, на которые ссылается суд при обосновании отказа во встречном иске, датированы датами, когда истец уже должен был завершить исполнение своих договорных обязательств, поскольку согласно п. 3.1. договора подряда в Графике работ определено, что работы должны были быть завершены 01.02.2016 г. И фактически истцом весь основной объем работ по инженерным системам предъявлен к выполнению и оплате в рамках настоящего спора (КС-2 N 3 от 31.12.2015 г. (л.д. 135-143, том 2); КС-2 N 1 от 30.11.2015 г. (л.д. 123-124, том 2).

В материалах дела отсутствует документальное подтверждение того, что письма N 24 от 01.02.16, N 55 от 24.02.2016 направлялись ответчику в порядке, установленном в п. 23.4 договора подряда. Соответственно, эти письма не могут быть приняты в качестве доказательств.

В упомянутых судом письмах истца N 24 от 01.02.2016 г. и N 55 от 24.02.2016 г., как отмечается и самим судом, речь идет о том, что истцу не переданы только "откорректированные проекты по инженерным сетям". Следовательно, в них имеются в виду только документы, касающиеся только коррекции проекта в части инженерных систем.

Несостоятелен вывод суда о том, что нарушение истцом срока выполнения работ (01.02.2016 г.) произошло из-за того, что изменялся проект, проектировщики заменили модели приборов, возникла необходимость проведения дополнительных работ, о чем сообщалось, однако, застройщик их не согласовывал и т.д.

В этой связи учету подлежит то, что это обстоятельство не подтверждается материалами дела, оно и не исследовалось в суде первой инстанции. Сам этот вывод суда носит общий характер, не конкретизируется, на какой именно срок произошла задержка, если она реально имела место.

Отказ ответчику в удовлетворении его встречного иска не обоснован и противоречит нормам права, в частности, норме п.1 ст. 330 ГК РФ и договора подряда (п.п. 19.3.1, 21.5).

Довод истца, что сроки выполнения работ были изменены дополнительным соглашением N 4/1 от 01.04.2016 г. судом не принимаются, поскольку указанное соглашение ответчиком не подписано.

Поскольку неустойка по встречному исковому заявлению рассчитана исходя из стоимости невыполненных работ, суд считает возможным произвести расчет исходя из стоимости невыполненных работ, установленной по основному иску, что за заявленный период составляет 396 413,36 руб.

Ответчиком по встречному иску заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

П. 1 ст. 333 ГК РФ установлено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате 4 неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В данном случае исходя из конкретных обстоятельств дела, суд считает, что неустойка подлежит уменьшению до 198 206,68 руб.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от исковых требований в части взыскания 8 007 039,53 руб.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2018 г. по делу N А40-12660/17 в указанной части отменить, производство по делу в части взыскания 8 007 039,53 руб. прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2018 г. по делу N А40-12660/17 изменить.

По основному иску взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АРУС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГЕЛАР ГРУПП" 777 281,09 руб. задолженности, 4 647 руб. в возмещение расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

По встречному иску взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГЕЛАР ГРУПП" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АРУС" 198 206,68 руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В результате зачета основных и встречных исковых требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АРУС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГЕЛАР ГРУПП" 579 074,41 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АРУС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГЕЛАР ГРУПП" 4 647 руб. судебных расходов.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ГЕЛАР ГРУПП" из федерального бюджета госпошлину в размере 59 497 руб., уплаченную по п/п N 1283 от 26.12.16 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк О.Н.Семикина