Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2018 г. N 15АП-1634/18

город Ростов-на-Дону

26 июня 2018 г.

дело N А32-11315/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Комиссаровым Д.Г.,

при участии:

от ООО "Универсал": представителя Моисеева Е.В. по доверенности от 02.02.2017,

от МУ "ОКС" администрации Кущевского района: представителя Поделякиной Г.В. по доверенности N 78 от 01.02.2018, начальника Лелькина А.Г.,

от МАОУ СОШ N 4: представителя Петриченко Р.В. по доверенности от 06.02.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального учреждения "Отдел капитального строительства" администрации Кущевского района, муниципального автономного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 4 имени В.В. Самсонкиной

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 13 декабря 2017 года по делу N А32-11315/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Универсал"

к ответчикам: муниципальному учреждению "Отдел капитального строительства" администрации Кущевского района, администрации муниципального образования Кущевский район

о взыскании задолженности,

по встречному иску муниципальному учреждению "Отдел капитального строительства" администрации Кущевского района

к обществу с ограниченной ответственностью "Универсал"

о взыскании задолженности, неустойки и штрафа,

принятое в составе судьи Петруниной Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Универсал" (далее - общество, ООО "Универсал") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к муниципальному учреждению "Отдел капитального строительства" администрации Кущевского района (далее - учреждение, МУ "ОКС"), администрации муниципального образования Кущевский район (далее - администрация) о взыскании задолженности в сумме 1 249 935 руб. 67 коп.

(с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 4 л.д. 1-10).

Исковые требования мотивированы тем, что учреждение не оплатило в полном объеме работы, выполненные обществом в рамках муниципального контракта N 0318300469516000299 от 23.09.2016 (далее - контракт).

Муниципальное учреждение "Отдел капитального строительства" администрации Кущевского района обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании с общества 1 796 206 руб. 67 коп. задолженности, 114 358 руб. 49 коп. неустойки за период с 17.11.2016 по 29.05.2017, 253 818 руб. штрафа, 25 000 руб. расходов по оплате досудебной экспертизы.

В обоснование встречного иска учреждение сослалось на то, что общество ненадлежащим образом выполнило работы на объекте (была нарушена герметичность укрывного слоя над помещениями 3 этажа школы), в результате чего при выпадении атмосферных осадков неоднократно происходило затопление помещений, находящихся на верхнем этаже. 22.12.2016 учреждение приняло решение об одностороннем отказе от спорного контракта. Поскольку недостатки работ не были устранены обществом в добровольном порядке, учреждение было вынуждено собственными силами с привлечением ИП Кишеня Е.В. (договор N 18 от 15.12.2016) устранить выявленные недостатки работ. Заключением специалиста N 4-04/17 установлено, что выполненные обществом работы не соответствуют действующим требованиям СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", СП 17.13330.2011 "Кровли"; фактически стоимость выполненных работ составила 834 316 руб., а стоимость устранения недостатков - 2 110 959 руб. 80 коп. Неустойка начислена учреждением в связи с нарушением обществом сроков сдачи результата работ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.12.2017 с муниципального образования Кущевский район в лице администрации Кущевского района за счет казны муниципального образования Кущевского района в пользу ООО "Универсал" взыскано 1 249 935 руб. 13 коп. задолженности, 20 000 руб. расходов по проведению судебной экспертизы, 25 499 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Встречный иск оставлен без удовлетворения.

Суд первой инстанции по ходатайству истца назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО "Золотой Телец" Мокшину И.В. Согласно заключению эксперта N 18/17 от 28.08.2017 стоимость качественно выполненных обществом работ составила 1 769 498 руб., работы соответствуют условиям муниципального контракта N 0318300469516000299. Суд пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания с общества неустойки в силу статьи 401, пункта 3 статьи 405, пункта 3 статьи 406, статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации. Требование учреждения о взыскании штрафа оставлено судом без удовлетворения по той причине, что в муниципальном контракте не согласован перечень нарушений, за которые установлен штраф. Поскольку учреждение не представило доказательств оплаты работ в полном объеме, суд, руководствуясь статьями 125, 126 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 158, 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, взыскал задолженность с муниципального образования за счет средств казны муниципального образования.

Учреждение обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, перейти к рассмотрению дела N А32-11315/2017 по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы, с учетом дополнений к ней, сводятся к следующему:

- суд не учел, что пунктом 6.6 контракта закреплена обязанность подрядчика установить все необходимые временные здания и сооружения согласно проектной документации и действующих норм и правил, а пунктом 6.20 контракта предусмотрена обязанность общества по вывозу за пределы строительной площадки временных сооружений по завершении работ. Таким образом, ссылка истца на обязанность ответчика по установлению временных конструкций для защиты кровли противоречит положениям контракта;

- общество не исполнило положений пункта 6.10 контракта об уведомлении учреждения о заключении договоров субподряда;

- акт о приемке работ N 2 от 16.03.2017 предоставлен к оплате за период с 01.11.2016 по 10.11.2016, в то время как пунктом 6.13 контракта предусмотрена обязанность подрядчика представлять заказчику акты согласно календарному графику производства работ. Кроме того, судом было установлено, что с 04.11.2016 обществом не производились работы на объекте (служебные письма администрации МАОУ СОШ N 4 им. В.В. Самсонкиной от 29.11.2016 N 1407, от 12.12.2016 N 1483);

- в акте N 2 от 16.03.2017 истец приписал себе работы, произведенные ИП Кишеня Е.В.; в письме от 30.03.2017 N 65 указано, что отраженный в акте N 2 объем работ не подлежит приемке в связи с недостоверно указанным объемом работ и не представлением обществом журналов КС, КС-А, исполнительной документации и фотофиксаций, устройство первого слоя кровли выполнено с ненадлежащим качеством;

- суд не принял во внимание тот факт, что для устранения недостатков спорных работ школа была вынуждена заключить с третьими лицами 5 контрактов на общую сумму 902 279 руб. 80 коп.;

- к участию в деле подлежало привлечению МАОУ СОШ N 4 им. В.В. Самсонкиной, чьи права нарушены существенным образом и которое понесло убытки;

- у ответчика возникли сомнения в объективности заключения эксперта N 18/17 от 28.08.2017, поскольку эксперт указал, что работы выполнены не в полном объеме, устранить недостатки можно при производстве работ по устройству верхнего слоя кровельного покрытия, но при этом указывает, что качественное выполнение работ подтверждено представленными в материалы дела доказательствами;

- суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы;

- при проведении экспертного исследования эксперт Мошкин И.В. включил в стоимость работ те работы, которые были выполнены третьими лицами.

МАОУ СОШ N 4 обратилось с апелляционной жалобой в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы школы сводятся к тому, что при вынесении решения по делу суд первой инстанции не дал оценки тем обстоятельствам, что в связи с ненадлежащим выполнением ООО "Универсал" своих обязательств, МАОУ СОШ N 4 было вынуждено нести дополнительные расходы, общая сумма которых составила 902 794 руб. 80 коп.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 18.05.2018 представители МУ "ОКС" и школы поддержали доводы, изложены в своих апелляционных жалобах. Представитель МУ "ОКС" заявила ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель ООО "Универсал" с доводами апелляционных жалоб не согласился, возражал против удовлетворения ходатайства МУ "ОКС" о назначении по делу повторной судебной экспертизы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Администрация явку своего представителя не обеспечила, будучи надлежащим образом уведомлена о времени и месте рассмотрения дела. В отношении данного лица дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 18.05.2018 объявлялся перерыв до 25.05.2018, после которого рассмотрение дела было продолжено.

Суд апелляционной инстанции читает необходимым прекратить производство по апелляционной жалобе школы по следующим основаниям.

В силу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Из анализа указанной нормы права следует, что под лицами, которые вправе обжаловать судебный акт, являются лица, о правах и обязанностях которых арбитражный суд непосредственно принял решение. Вынесение такого судебного акта о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, с очевидностью должно нарушать право данного субъекта спорных материальных отношений. Лицам, обжалующим судебный акт по указанным основаниям, необходимо представить доказательства наличия нарушенных прав и законных интересов.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении статей 257, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Кодексом. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Из смысла указанных разъяснений следует, что для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были непосредственно приняты о правах и обязанностях заявителя.

Из содержания исковых заявлений ООО "Универсал" и МУ "ОКС" следует, что предметом судебного исследования по настоящему делу является вопрос о надлежащем исполнении указанными лицами друг перед другом обязательств, принятых в рамках муниципального контракта.

Школа стороной данного контракта не выступает, в связи с чем её привлечение к участию в деле не являлось обязательным. Выводы суда первой инстанции, сделанные при вынесении обжалуемого решения, не имеют преюдициально установленного значения для школы в её взаимоотношениях с ООО "Универсал". В своей апелляционной жалобе школа указала, что суд первой инстанции не дал должной оценки тому факту, что в результате ненадлежащего исполнения ООО "Универсал" своих обязательств в части проведения ремонтных работ кровли имуществу школы были причинены убытки, связанные с необходимостью несения дополнительных расходов на ремонт помещений и иного имущества школа, пострадавших в результате залития помещений школы атмосферными осадками. Вместе с тем, если школа полагает, что его имущество пострадало либо погибло в результате неправомерных действий ООО "Универсал", она не лишена своего права на самостоятельное обращение с иском о взыскании соответствующих убытков.

С учётом изложенного, школа не может быть признана лицом, имеющим право на апелляционное обжалование принятого по настоящему делу судебного акта в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба не подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции, если она подана лицом, не имеющим права на обжалование в порядке апелляционного производства.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009, если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

В связи с прекращением производства по апелляционной жалобе, МАООУ СОО школе N 4 имени В.В. Самсонкиной из федерального бюджета надлежит возвратить 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной по платёжному поручению N 1026 от 15.01.2018.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы МУ "ОКС", выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ходатайство учреждения о назначении по делу повторной судебной экспертизы подлежит отклонению, а решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по итогам проведённых публичных торгов (протокол конкурсной комиссии N 299/3-0318300469516000299 от 05.09.2016) между МУ "ОКС" (заказчик) и ООО "Универсал" (подрядчик) 22.09.2016 заключён контракт на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд (т. 1 л.д. 20-28).

По условиям данного контракта ООО "Универсал" обязалось выполнить работы на объекте "Капитальный ремонт кровли МАОУ СОШ N 4 им. В.В. Самсонкиной Кущевский район, ст. Кущевская, ул. Ленина, 89" в соответствии с техническим заданием, проектной документацией по объекту, графиком производства работ и перечнем нормативных документов, регламентирующих качество строительных материалов, изделий и конструкций, строительно-монтажных работ, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену в соответствии с контрактом.

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по контракту, является твердой ценой и составляет 2 538 178 руб. 45 коп. (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 2.2 контракта предусмотрено, что в случае превышения фактической стоимости работ над твёрдой договорной ценой, возникшие дополнительные расходы подрядчика не возмещаются, в т.ч. расходы на выполнение дополнительных работ, технологически взаимосвязанных с предметом контракта.

В пункте 3.1 контракта установлены календарные сроки выполнения работ: начало работ с момента подписания контракта, окончание - 31.10.2016.

Согласно разделу 4 контракта работы подлежали выполнению иждивением подрядчика.

В соответствии с пунктом 6.6 контракта ООО "Универсал" приняло на себя обязанность установить все необходимые временные здания и сооружения согласно проектной документации и действующим нормам и правилам. Выполнить устройство на строительной площадке временных сантехнических сооружений, а также установить временное освещение и ограждение.

ООО "Универсал" обязалось постоянно вести журналы по форме КС-6, КС-6А в соответствии с формами, утвержденными Госкомстат N 100 от 11.11.1999, и своевременно оформлять исполнительную документацию и акты на скрытые работы, письменно извещая заказчика не менее чем за 48 часов о времени освидетельствования скрытых работ. Еженедельно предоставлять заказчику фотофиксацию выполненных работ по объекту. Предоставлять заказчику всю исполнительную документацию выполненных строительно-монтажных работ в соответствии с формами, утверждёнными постановлением Госкомстат N 100 от 11.11.1999 (пункты 6.16-6.18 контракта).

В соответствии с пунктом 12.4 контракта оплата за фактически выполненные работы производится заказчиком на основании актов о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, журнала КС-6, КС-6А, счёта-фактуры, с учётом размера неустойки (штрафа, пени), подлежащей взысканию с подрядчика за нарушение условий контракта. Окончательный расчёт за выполненные работы в соответствии с контрактом производится после полного завершения работ по нему, включая устранение выявленных дефектов, на основании КС-2, КС-3, КС-6, КС-6А.

При невыполнении по вине подрядчика объёмов работ, предусмотренных "графиком производства работ", сумма предъявленного промежуточного платежа за фактически выполненные работы уменьшается на стоимость недовыполненных работ или платежи задерживаются до устранения допущенного отставания по соглашению сторон (пункт 12.6 контракта).

Согласно пункту 12.8 контракта работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от технической документации, строительных норм и правил, а также условий настоящего контракта, не подлежат оплате заказчиком до устранения отклонений. В случае не возможности устранения отклонений от технической документации, строительных норм и правил, а также условий настоящего контракта, такие работы не подлежат оплате заказчиком.

26.09.2016 ООО "Универсал" приступило к работам на объекте МАОУ СОШ N 4 им. В.В. Самсонкиной, что подтверждается записями в журнале работ (т. 2 л.д. 168-173).

03.10.2016 МУ "ОКС" в адрес ООО "Универсал" направило письмо с напоминанием о последствиях нарушения условий плана-графика и сроков выполнения работ (т. 1 л.д. 131).

07.10.2016 ООО "Универсал" просило МУ "ОКС" разъяснить дальнейший порядок выполнения работ, ввиду выявления несоответствия сведений проектно-сметной документации фактическому состоянию кровли, а именно: по условиям сметы подрядчику необходимо было произвести разборку асфальтобетонной стяжки толщиной 15 мм, однако на кровле был уложен асфальтобетонный слой толщиной от 20 мм до 50 мм.

В последующем в целях устранения данной неясности между сторонами контракта был подписан акт, согласно которому в ходе проведения работ по контракту произведена замена объёмов и видов работ, указанных в сметной документации, на объёмы и виды работ, технические и функциональные характеристики которых являются улучшенными по сравнению с указанными в смете, без изменения стоимости выполняемых работ, а именно: вместо цементно-песчаной стяжки подрядчиком уложена асфальтобетонная стяжка (т. 3 л.д. 101-103).

13.10.2016 и 14.10.2016 школой были составлены коллективные акты о том, что в результате ремонта кровли была нарушена герметичность укрывного слоя над помещениями 3-го этажа школы. В результате атмосферных осадков 13.10.2016 и 14.10.2016 были затоплены кабинеты N N 301, 305, 306, 312, 317, 318 и рекреация 3-го этажа (т.1 л.д. 132-133).

21.10.2016 главным специалистом МУ "ОКС" Науменко Ф.Г. было составлено предписание, согласно которому был выявлен ряд недостатков в выполняемых ООО "Универсал" подрядных работах (т. 1 л.д. 134).

25.10.2016 от ООО "Универсал" в адрес МУ "ОКС" поступило письмо N 31, в котором подрядчик указывал на невозможность завершения исполнения контракта в срок из-за нарушения обязательств со стороны ООО "УУТС ТехноНиколь", в связи с чем подрядчик просил продлить срок действия контракта на 16 дней, т.е. до 16.11.2016.

В этот же день между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 от 25.10.2016 к контракту, согласно которому стороны изменили срок окончания работ, продлив его до 16.11.2016 (т.1 л.д. 29-30).

27.10.2016 и 28.10.2016 МУ "ОКС" составлены предписания с указанием на необходимость устранения ООО "Универсал" недостатков выполняемых работ (т.1. л.д. 136, 141).

30.10.2016 от ООО "Универсал" в адрес МУ "ОКС" поступило письмо N 30-1, в котором общество указывало на то, что ПСД не содержит указаний на возможность проведения работ по обустройству временных сооружений для защиты кровли здания школы от осадков во время выполнения СМР. Подрядчик самостоятельно выполнять данные дополнительные работы не может, в связи с чем просил МУ "ОКС" дать разрешение на возведение временных сооружений для защиты кровли от осадков и выделить ему на данные цели дополнительные денежные средства, либо осуществить выполнение данных работ МУ "ОКС" самостоятельно (т. 1 л.д. 33-34).

01.11.2016 школой был составлен коллективный акт о том, что в результате ремонта кровли была нарушена герметичности укрывного слоя над помещениями 3-го этажа, в результате чего под действием атмосферных осадков в виде дождя 28.10.2016 и 29.10.2016 были затоплены кабинеты N N 301, 305, 306, 312, 317, 318, и рекреация 3-го этажа, музей, а также было выявлено намокание углов кабинетов N 304 и N 316 (т.1 л.д. 135).

02.11.2016 МУ "ОКС" в адрес ООО "Универсал" было вынесено предписание об устранении подрядчиком в течение 3-х рабочих дней недостатков подрядных работ, выявленных на объекте, путём устранения неровностей, провалов и "блюдец" в устройстве покрытия из рулонных материалов первого слоя кровельного покрытия, в которых наблюдалось скопление воды после выпадения атмосферных осадков в виде дождя (т.1 л.д. 142). Данное предписание было получено исполнительным директором ООО "Универсал" 03.11.2016. Как указывает МУ "ОКС", указанные в предписании нарушения подрядчиком устранены не были. Каких-либо пояснений с указаниями причин невозможности устранения допущенных нарушений в адрес МУ "ОКС" от общества не поступало.

В письмах N 1407 от 29.11.2016 и N 1483 от 12.12.2016 школа информировала начальника управления образованием администрации МО Кущёвского района о том, что с 04.11.2016 ремонтные работы на кровле ООО "Универсал" не осуществляются (т. 1 л.д. 151, 153).

10.11.2016 в письме N 32-1 ООО "Универсал" информировало заказчика о приостановлении выполнения работ с момента получения данного письма, в связи с неисполнением МУ "ОКС" требований, изложенного в письме от 30.10.2016, о предоставлении дополнительного финансирования на возведение временных сооружений для защиты кровли школы, в связи с началом сезона обильных осадков и ежедневным понижением уличной температуры. Кроме того, было указано, что возобновление выполнения работ будет возможным только после оплаты работ, выполненных по состоянию на 10.11.2016, а также при условии пересмотра сроков выполнения работ, установленных контрактом (т.1 л.д. 64).

В этот же день от ООО "Универсал" в адрес МУ "ОКС" поступил промежуточный счет на оплату N 11 от 10.11.2016 на сумму 1 039 125 руб. 74 коп. Также между сторонами были подписаны акт о приёмке выполненных работ КС-2 N 1 и справка о стоимости выполненных работ КС-3 N 1, согласно которым подрядчик выполнил работы на 1 021 787 руб. 70 коп. (т. 1. л.д. 65, 173-176).

По платёжному поручению N 7312 от 20.11.2016 МУ "ОКС" частично оплатило ООО "Универсал" выполненные работы на сумму 519 562 руб. 87 коп.

(т. 3 л.д. 60).

14.11.2016, 29.11.2016, 09.12.2016 и 12.12.2016 школой в очередной раз были составлены коллективные акты о затоплении помещений 3-го этажа здания атмосферными осадками (т. 1 л.д. 150-153).

22.12.2016 ООО "Универсал" в письме N 41 уведомило МУ "ОКС" о принятом им решении об одностороннем отказе от исполнения контракта. Данное решение мотивировано тем, что МУ "ОКС" не оказало должного содействия при выполнении работ, не произвело оплату фактически выполненных и принятых работ, с 15.12.2016 ограничил доступ на строительный объект (т.4 л.д. 16-18).

В претензии N 43 от 25.12.2016 ООО "Универсал" потребовало от МУ "ОКС" оплаты принятых работ, а также компенсации убытков, выразившихся в невозможности получения обществом всей оплаты по контракту из-за неправомерных действий заказчика (выплаты упущенной выгоды в размере 1 537 705 руб. 16 коп.) (т. 1 л.д. 109-111).

30.12.2016 МУ "ОКС" в адрес ООО "Универсал" было направлено письмо N 438 о его несогласии с решением общества об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 4 л.д. 11-14).

Как указывает МУ "ОКС", по состоянию на 10.03.2017 ООО "Универсал" не продолжило выполнение работ на объекте. В связи с этим, учреждением было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое посредством заказного письма было вручено ООО "Универсал" 22.03.2017 (т. 4 л.д. 67-74). 26.04.2017 сообщение о расторжении контракта размещено на ЕПБС РФ (т. 4 л.д. 75-78).

Ссылаясь на правомерность своего одностороннего отказа от исполнения контракта и неоплату со стороны заказчика фактически выполненных работ, ООО "Универсал" обратилось в арбитражный суд с иском по настоящему делу. При этом общество утверждает о том, что фактически оно выполнило работы по обустройству асфальтобетонного основания кровли и по укладке первого слоя кровельного покрытия (по условиям контракта на кровле подлежали укладке два слоя покрытия). ООО "Универсал" в одностороннем порядке был составлен акт КС-2 N 2 от 10.11.2016, согласно которому обществом дополнительно к работам, отражённым в акте КС-2 N 1, были выполнены работы стоимостью 764 879 руб. В справке КС-3 N 2 от 10.11.2016 общество отразило общую сумму тех работ, которое оно полагает выполненными в рамках спорного контракта, стоимость данных работ указана в размере 1 804 004 руб. 74 коп. (стоимость работ по справке КС-3 N 1 на 1 039 125 руб. 74 коп. + стоимость работ по справке КС-3 N 2 на 764 879 руб.).

В свою очередь, МУ "ОКС" обратилось со встречным иском, в котором просило взыскать с общества 1 796 206 руб. 67 коп. в счёт компенсации тех расходов, которые учреждение должно будет понести в целях устранения недостатков результатов работ, выполненных обществом с ненадлежащим качеством (фактически учреждение указывает на то, что результаты всех работ, выполненных ООО "Универсал", не только не имеют экономической ценности для заказчика, но последний должен будет понести дополнительные расходы для приведения кровли в надлежащее техническое состояние). В данной части требования МУ "ОКС" основаны на заключении специалиста ООО "АркадаСтройПроект" Бурцева А.А. N 4-04/17 от 02.05.2017. Также МУ "ОКС" отрицает наличие у ООО "Универсал" правовых оснований для заявления одностороннего отказа от исполнения контракта, сделанного в письме N 41 от 22.12.2016. Учреждение полагает, что неисполнение обязательств по контракту было вызвано виновным поведением ООО "Универсал", в связи с чем именно МУ "ОКС" обладало правом на односторонний отказ от исполнения сделки, которое было реализовано в письменном решении от 10.03.2017. С учётом данных обстоятельств, МУ "ОКС" полагает, что ООО "Универсал" были нарушены сроки выполнения работ по контракту, в связи с чем с общества за период с 17.11.2016 по 29.05.2017 подлежит взысканию неустойка в размере 114 358 руб. 49 коп. Кроме того, общество не завершило выполнение в полном объёме работы, предусмотренные контрактом, а результаты выполненных работ имеют недостатки, в связи с чем с ООО "Универсал" также подлежит взысканию штраф в размере 253 818 руб., предусмотренный контрактом.

Спорный контракт заключался сторонами в порядке, предусмотренном нормами Федерального закона Российской Федерации N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 9 указанного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 1 статьи 746 Кодекса предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В соответствии с частью 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

В соответствии со статьёй 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Частью 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень условий, когда цена государственного контракта может быть изменена.

В статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Прежде всего, суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью утверждения МУ "ОКС" о том, что у ООО "Универсал" не имелось правовых оснований для заявления одностороннего отказа от исполнения контракта.

Как указывалось ранее, данное решение со стороны общества было мотивировано тем, что МУ "ОКС" не оказало содействие подрядчику в выполнении строительных работ путём самостоятельного установления временных сооружений для защиты кровли школы от атмосферных осадков, не рассмотрело требование общества о внесении в ПСД изменений, которые бы предусматривали необходимость установления защитных конструкций самим подрядчиком, а также о внесении изменений в контракт об увеличении стоимости подрядных работ на стоимость возведения защитных конструкций.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ПСД являлась составной частью конкурсной документации. ООО "Универсал" как профессиональный участник рынка строительства до заключения контракта могло ознакомиться с содержанием ПСД и принять для себя решение о возможности выполнения работ с учётом тех условий, которые были предложены заказчиком строительства.

Ни в ходе проведения конкурсных процедур, ни в последующем до начала проведения ремонта кровли ООО "Универсал" не уведомляло МУ "ОКС" о невозможности проведения подрядных работ.

Согласно положениям статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении любых не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

ООО "Универсал" не могло не знать, что при выполнении работ по ремонту кровли в осенний период выпадение атмосферных осадков будет неизбежным. Однако до начала ведения ремонтных работ ООО "Универсал" в нарушение положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не уведомило заказчика о невозможности выполнения работ без обустройства специальных защитных конструкций (суд апелляционной инстанции отмечает, что общество никогда не конкретизировало вид данных конструкций, порядок их возведения на кровле и т.д.).

Письмо подрядчика о необходимости возведения защитных конструкций поступило в адрес МУ "ОКС" только 30.10.2016, т.е. после того, как школой были составлены коллективные акты о залитии помещений здания от 13.10.2016 и от 14.10.2016, а МУ "ОКС" в адрес ООО "Универсал" были вынесены предписания о необходимости устранения дефектов в выполняемых работах от 21.10.2016, от 27.10.2016 и от 28.10.2016. О приостановлении выполнения работ по мотиву отсутствия защитных конструкций ООО "Универсал" заявило только в письме N 32-1 от 10.11.2016, т.е. за 6 дней до истечения срока выполнения работ, предусмотренного контрактом.

Кроме того, по условиям пунктов 4.1, 6.6 контракта обязанность по обустройству временных сооружений, необходимых для выполнения работ в соответствии с действующими нормами и правилами, лежала именно на ООО "Универсал". Заключив контракт на предложенных МУ "ОКС" условиях, общество приняло на себя соответствующие риски, в том числе по несению дополнительных расходов (пункт 2.2 контракта).

Выше указанное поведение подрядчика по одностороннему необоснованному отказу от исполнения контракта суд апелляционной инстанции расценивает как попытку ООО "Универсал" переложить свою ответственность за причинение вреда имуществу школы и за некачественное выполнение работ на МУ "ОКС", что является недопустимым.

Доводы ООО "Универсал" о том, что МУ "ОКС" препятствовало как в установке подрядчиком защитных конструкций, так и в доступе на строительную площадку, являются не подтверждёнными по делу какими-либо доказательствами, в связи с чем подлежат отклонению.

Неполная оплата заказчиком подрядчику работ, которые были отражены в акте КС-2 N 1 от 10.11.2016, в полной мере соответствовало положениям пунктов 12.4, 12.6 контракта. В связи с этим, подрядчик был также неправомочен заявлять односторонний отказа от исполнения сделки по мотиву не исполнения заказчиком своего обязательства по оплате фактически выполненных и принятых работ.

В свою очередь, МУ "ОКС" правомерно заявило односторонний отказа от исполнения контракта по следующим основаниям.

Как указывалось ранее, ООО "Универсал" было обязано завершить выполнение работ по ремонту кровли путём обустройства основания и двойного слоя защитного покрытия в срок не позднее 16.11.2016. К указанному времени данные работы обществом не были выполнены. Из писем школы от 29.11.2016 N 1407 и от 12.12.2016 N 1483 следует, что общество в ноябре 2016 года фактически прекратило выполнение работ на объекте. Данное обстоятельство со стороны ООО "Универсал" не опровергнуто объективными и достоверными доказательствами по делу. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о невозможности завершения работ в установленные сроки по объективным причинам, не зависящим от воли подрядчика (в результате действия непреодолимой силы (атмосферные осадки не могут рассматриваться в качестве форс-мажорного обстоятельства, т.к. они являются обычным и прогнозируемым природным явлением) либо в результате неправомерного неисполнения МУ "ОКС" своих контрактных обязательств).

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 94-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Право на односторонний отказ заказчика от исполнения контракта предусмотрено условиями раздела 17 контракта.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что нарушение подрядчик сроков исполнения контракта является существенным нарушением подрядного обязательства, что давало заказчику право на односторонний отказ от исполнения сделки (пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указывалось ранее, решение МУ "ОКС" об одностороннем отказе от исполнения контракта посредством заказного письма было вручено ООО "Универсал" 22.03.2017, подрядчик свои обязательства после получения данного уведомления не исполнил, в связи с чем контракт был расторгнут с 02.04.2017 (части 12, 13 статьи 95 Закона N 94-ФЗ).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что расторжение контракта не освобождало МУ "ОКС" от оплаты качественно выполненных ООО "Универсал" подрядных работ, результаты которых имели для заказчика положительный экономический эффект.

Как указывалось ранее, при обращении со встречным иском МУ "ОКС" в материалы дела было представлено заключение специалиста ООО "АркадаСтройПроект" Бурцева А.А. N 4-04/17 от 02.05.2017, согласно которому работы, выполненные ООО "Универсал" на спорном объекте, не соответствуют требованиям СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", а также требованиям СП 17.13330.2011 "Кровля". В данной части вывод специалиста был основан на проведённом им осмотре кровле, в ходе которого специалист установил, что полный отвод воды по всей поверхности кровли не осуществляется по водостокам, образуются застои воды, на поверхности покрытия кровли имеются пузыри, вздутия, воздушные мешки, разрывы, вмятины, проколы, губчатое строение, потёки и наплывы. Исследование кровли проводилось специалистом визуальным методом ("пирог" основания и покрытие кровли специалист с использованием лабораторных методов не исследовал), при этом специалист указал, что ему не были представлены акты освидетельствования скрытых работ, в связи с чем он констатировал недоказанность соблюдения подрядчиком технологии укладки основания и первого слоя покрытия кровли. Визуальным методом исследования специалист определил, что общая стоимость выполненных ООО "Универсал" подрядных работ составляет 834 316 руб. (фактически стоимость материалов первого слоя покрытия кровли без обустройства основания и стоимость работ по укладке данных материалов). Специалист указал, что стоимость устранения выявленных недостатков работ составит 2 110 959 руб. 80 коп.

С учётом данного заключения МУ "ОКС" определило размер требования о взыскании стоимости устранения недостатков работ в сумме 1 796 206 руб. 67 коп. (2 110 959 руб. 80 коп. - 834 316 руб. стоимость выполненных работ - 519 562 руб. 87 коп. произведённой оплаты).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью выводов специалиста по следующим основаниям.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 06.04.2018 был опрошен специалист Бурцев А.А., подготовивший заключение N 4-04/17 от 02.05.2017, который пояснил, что осмотр спорной кровли проводился им 27.04.2017.

На вопрос суда о том, предоставлялась ли заказчиком специалисту на момент проведения им обследования кровли какая-либо исполнительная документация, в том числе акты скрытых работ, специалист ответил отрицательно.

На вопрос суда о том, предусматривалось ли обустройство примыкания кровли как самостоятельный вид работы, специалист пояснил, что, как правило, примыкание кровли является составляющей частью работ по укладке кровельного покрытия, без обустройства примыканий работа по укладке кровельного материала не может быть выполнена до конца, указал, что стоимость выполнения работ по установке примыканий разносится по всей смете.

Специалист пояснил, что на момент проведения осмотра был полностью уложен первый слой кровельного покрытия с недостатками, отраженным в заключении. При определении стоимости исправления недостатков работ специалист исходил из того, что скрытые работы не выполнялись. Поэтому при определении стоимости устранения недостатков специалист полагал, что без укладки основания кровли (у специалиста отсутствовали акты скрытых работ) выполненные работы не имеют потребительской ценности, поэтому уложенный первый слой кровельного покрытия подлежал полному демонтажу.

Вместе с тем, в материалы дела были представлены общий журнал работ N 1 и акты освидетельствования скрытых работ от 26.09.2016, от 07.10.2016, от 10.10.2016, от 18.10.2016, подписанные полномочными представителями сторон без замечаний и возражений, из содержания которых следует, что ООО "Универсал" были выполнены и фактически приняты со стороны заказчика работы по обустройству основания кровли (т. 2 л.д. 168-177). Следовательно, расчёт специалиста, основывающийся лишь на предположении о том, что выше указанные работы не выполнялись (данное допущение было сделано специалистом, т.к. ему со стороны заказчика на предоставлялась имевшаяся у учреждения исполнительная документация на скрытые виды работ), не может быть положен в основу судебного акта.

Кроме того, надлежит констатировать, что выполненные ООО "Универсал" работы имели положительный экономический эффект для МУ "ОКС".

Стороны не отрицают тот факт, что ООО "Универсал" были выполнены работы по обустройству основания кровли, а также по укладке первого слоя кровельного покрытия. Разница правовых позиций сторон заключается в следующем:

- общество заявляет о том, что обустройство примыкания кровельного покрытия не предусматривалось сметой к контракту, поэтому общество не должно было его выполнять, а первый слой кровельного покрытия был уложен надлежащим образом, имевшиеся незначительные дефекты подлежали устранению в ходе укладке второго слоя кровельного покрытия;

- МУ "ОКС" заявляет о том, что обустройство примыкания кровельного покрытия входило в сметную стоимость контракта, т.к. выполнение данного вида работ непосредственно предусматривалось расценкой ТЕР, работы по обустройству первого слоя покрытия были выполнены с дефектами, которые устранялись посредством заключения между школой и третьими лицами соответствующих договоров (с ИП Кишеня Е.В., с ООО "Мозаика") перед обустройством второго слоя кровельного покрытия, выполненного ООО "Мозаика".

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции на основании определения от 26.07.2017 была проведена судебная экспертиза, по итогам которой в материалы дела поступило заключение N 18/17 от 28.08.2017. Из содержания данного заключения эксперта следует, что стоимость фактически выполненных ООО "Универсал" работ на объекте строительства составляет 1 769 498 руб. Эксперт пришёл к выводу о том, что качество работ, выполненных ООО "Универсал", соответствует условиям контракта, в связи с чем стоимость качественно выполненных работ составляет 1 769 498 руб.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью данного судебного заключения по следующим основаниям.

В описательной части заключения эксперта указано, что на момент проведения экспертного осмотра экспертом были выявлены дефекты в виде застоя воды на кровле вследствие нарушения величины уклона в сторону водоотводных воронок. Выявлены места отслоения примыкания слоя покрытия кровли к вентиляционным шахтам. Эксперт указал, что для устранения данного дефекта необходимо устройство дополнительного слоя кровельного покрытия из материала аналогичному нижнему слою для устранения величины уклона кровельного покрытия. Выявленные дефекты устраняются в процессе устройства верхнего слоя кровельного покрытия. Места отслоения примыкания слоя кровельного покрытия кровли к вентиляционным шахтам также устраняются при производстве работ по устройству верхнего слоя кровельного покрытия.

Как указывалось ранее, в судебном заседании суда апелляционной инстанции в качестве специалиста был опрошен специалист Бурцев А.А., подготовивший заключение N 4-04/17 от 02.05.2017, который указал, что первый слой кровельного покрытия имел недостатки в виде "блюдец", т.е. углублений в кровельном покрытии, в которых после выпадения атмосферных осадков скапливается влага.

Суд апелляционной инстанции полагает, что любой дефект первого слоя кровельного покрытия подлежал устранению до укладки второго слоя кровельного покрытия. Суд также отмечает, что представленными в материалы дела документами подтверждается факт проведения третьими лицами работ, по устранению недостатков первого слоя кровельного покрытия.

Действующая судебная практика выработала подход, согласно которому подрядчик, допустивший выполнение подрядных работ с дефектами, вправе рассчитывать на оплату ему стоимость качественного выполненных работ, уменьшенную на величину затрат, которые понёс (должен будет понести) заказчик на устранение имевших место дефектов. При этом при определении стоимости работ, подлежащих оплате подрядчику, заказчик не обязан заявлять встречный иск, последнему достаточно лишь представить доказательства существования дефектов в результатах подрядных работ, возникших по вине подрядчика, а также стоимости расходов (понесённых либо планируемых) для целей устранения данных недостатков.

Таким образом, допущение ООО "Универсал" дефектов при укладке первого слоя кровельного покрытия неминуемо вело к необходимости несения дополнительных расходов на устранение данных недостатков. Следовательно, стоимость фактически выполненных обществом работ подлежала автоматическому уменьшению на размер тех затрат, которые были связаны с устранением дефектов первого слоя кровельного покрытия.

Как следует из материалов дела, второй слой кровельного покрытия укладывался ООО "Мозаика" на основании договора N 12 от 09.08.2017, заключённого со школой. Данные работы были в полном объёме выполнены подрядчиком и приняты школой (т. 5 л.д. 44-65).

С учётом данного обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает нецелесообразным назначение по делу проведения повторной судебной экспертизы, т.к. те недостатки, которые имелись у первого слоя кровельного покрытия в настоящее время выявить и просчитать стоимость их устранения не представляется возможным. При таких обстоятельствах, соответствующее ходатайство МУ "ОКС" подлежит отклонению.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что в настоящее время определение стоимости фактически выполненных ООО "Универсал" подрядных работ возможно только посредством применения следующего расчётного метода.

Как указывалось ранее, факт выполнения ООО "Универсал" работ по снятию ранее имевшегося основания кровли, по укладке нового асфальтобетонного основания кровли сторонами не отрицается и подтверждается представленными в материалы дела актами скрытых работ. Также стороны признают, что обществом фактически был уложен и первый слой кровельного покрытия, при этом МУ "ОКС" указывает на тот факт, что данные виды работ были выполнены с дефектами, которые в последующем устранялись школой. Следовательно, стоимость работ, подлежавших оплате ООО "Универсал", надлежит определять по формуле: весь объём работ, отражённых в ЛСР к контракту, с учётом договорного коэффициента, определённого по итогам публичных торгов, подлежит разделению на следующие условные группы видов работ:

- снятие первичного кровельного основания, укладка нового кровельного основания, укладка первого слоя кровельного покрытия (далее - 1 группа работ);

- укладка второго слоя кровельного покрытия (далее - 2 группа работ).

После этого, общая сметная стоимость работ, согласованная в контракте, подлежит уменьшению на стоимость 2-ой группы работ, т.к. данные работы не выполнялись ООО "Универсал".

Полученная разница стоимостей подлежит уменьшению на сумму тех расходов, которые были понесены на устранение дефектов первого слоя кровельного покрытия. Полученная разница будет являться размером стоимости подрядных работ, которые подлежали оплате ООО "Универсал" со стороны МУ "ОКС", т.е. стоимость фактически выполненных обществом работ уменьшенная на стоимость расходов по устранению дефектов работ, допущенных подрядчиком.

Из содержания ЛСР к контракту следует, что стоимость комплекса работ по устройству кровель из наплавляемых рулонных материалов для зданий шириной от 12 до 24 метров в два слоя определялась на основе ТЕР 12-01-007-10.

МУ "ОКС" представило в материалы дела расшифровку данного ТЕР, из содержания которой следует, что в состав подлежавших выполнению работ, в том числе входило выполнение работ по устройству гидроизоляции вокруг водоприёмных воронок, а также по устройству дополнительных слоёв покрытия в лотках и в местах примыканий.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что необходимость устройства кровельного покрытия в местах примыканий также следует из здравого смысла, т.к., в противном случае, влага от атмосферных осадков без обустройства примыканий к вентиляционным шахтам, бортикам кровли и иным возвышающимся элементам конструкции кровли неминуемо будет приводить к проникновению влаги непосредственно под сам слой кровельного покрытия и основание кровли, что является недопустимым (будет происходить разрушение кровельного покрытия и протекание кровли).

Таким образом, довод ООО "Универсал" о том, что сметой не были предусмотрены работы по обустройству примыканий, подлежит отклонению как необоснованный.

Суд апелляционной инстанции предлагал сторонам представить расчёты по выше указанной формуле для определения стоимости работ по двум группам.

ООО "Универсал" своим процессуальным правом не воспользовалось и не представило суду данных расчётов, что является его процессуальным риском.

МУ "ОКС" представило два расчёта стоимости укладки второго слоя кровельного покрытия с учётом коэффициента договорной цены 1,16230053843:

- первый расчёт был составлен на основании ТЕР 12-01-007-10, согласно которому стоимость 2-ой группы работ составила 872 262 руб.;

- второй расчёт был составлен на основании ТЕР 12-01-002-10, согласно которому стоимость 2-ой группы работ составила 875 852 руб.

Правильность данных расчётов со стороны ООО "Универсал" не опровергнута.

При вынесении настоящего постановления суд апелляционной инстанции считает необходимым руководствоваться расчётом, подготовленным МУ "ОКС" на основании ТЕР 12-01-007-10, т.к. данная расценка была непосредственно использована при составлении ЛСР к контракту. Следовательно, если бы ООО "Универсал" изначально выполнило работы, входящие в 1-ую группу, с надлежащим качеством, то оно могло бы претендовать на оплату данных работ в размере, не превышающем 1 665 916 руб. 45 коп. (2 538 178 руб. 45 коп. - 872 262 руб.), а с учётом полученной от заказчика частичной платы на сумму 519 562 руб. 87 коп. - в размере 1 146 353 руб. 58 коп. (1 665 916 руб. 45 коп. - 519 562 руб. 87 коп.).

Согласно представленным в материалы дела документам общая стоимость расходов, связанных с устранением недостатков работ 1-ой группы, выполненных ООО "Универсал", составила 98 250 руб. 23 коп., а именно:

- между школой и ИП Кишеня Е.В. был заключён муниципального договора N 18 от 15.12.2016 на сумму 18 000 руб. на выполнение работ по устройству примыканий к парапетам и вентканалам кровли. Выполнение данных работ предпринимателем за ООО "Универсал" подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 18.12.2016 (т. 5 л.д. 81-100);

- между школой и ООО "Мозаика" был заключён договор N 11 от 09.08.2017 на сумму 23 455 руб. 43 коп., по условиям которого общество обязалось выполнить работы по устранению недостатков по устройству 1-го слоя кровельного покрытия и по подготовке к укладке 2-го слоя кровельного покрытия (т. 7 л.д. 1-8). Факт выполнения данных работ обществом подтверждается актом КС-2 и справкой КС-3 N 1 от 16.08.2017;

- выше указанные работы выполнялись предпринимателем и ООО "Мозаика" с использованием материалов заказчика (кровельного покрытия и сжиженного газа), которые приобретались школой на основании:

1) договора N 2-02-17 от 03.02.2017 на сумму 5 950 руб., заключенного с ООО "Стрибог" (т. 5 л.д. 66-69),

2) договоров N КН/2301/П-231 от 07.12.2016 на сумму 19 066 руб. 80 коп. и N КН/2301/П-5 от 13.01.2017 на сумму 31 778 руб., заключённых с ООО "УТС ТехноНиколь" (т. 5 л.д. 70-80).

Достоверность и относимость данных доказательств к предмету судебного спора ООО "Универсал" не опровергло.

С учётом изложенного, первоначальный иск ООО "Универсал" о взыскании стоимости выполненных работ подлежал удовлетворению на сумму 1 048 103 руб. 35 коп. (1 146 353 руб. 58 коп. - 98 250 руб. 23 коп.).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что работы по спорному контракту выполнялись в интересах муниципалитета.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5060/07 от 09.10.2007, если учреждение выполняет функции муниципального заказчика при размещении заказа на выполнение работ для муниципальных нужд, то в этом случае оно действует от имени и в интересах муниципального образования, в связи с чем, у последнего возникает обязанность по оплате выполненных работ за счет казны муниципального образования в лице соответствующих органов. Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 3911/13 от 01.10.2013, для удовлетворения потребностей публично-правовых образований в товарах (работах, услугах), необходимых для осуществления государственных функций и полномочий, для решения вопросов местного значения государственным (муниципальным) заказчиком заключается государственный (муниципальный) контракт в интересах и от имени публично-правового образования. Для обеспечения собственных потребностей бюджетным учреждением заключается договор от своего имени, и в данном случае учреждение выступает как юридическое лицо со специальной правоспособностью, действующее в собственных интересах в соответствии с целями деятельности, предусмотренными в его учредительных документах.

Из содержания статей 125 и 126 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в результате заключения контрактов муниципальными заказчиками, действующими от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из таких контрактов, является само публичное образование.

При заключении муниципального контракта на поставку товаров (выполнения работ) для муниципальных нужд учреждение, являющееся муниципальным заказчиком, действует от имени и в интересах муниципального образования, поэтому должником по обязательствам, вытекающим из такого контракта, является само муниципальное образование.

В силу статей 158 и 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации по искам, предъявляемым к муниципальному образованию о взыскании денежных средств за счет средств казны муниципального образования, его интересы представляет главный распорядитель бюджетных средств.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" согласно пункту 10 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации в суде от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования по искам о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) государственных органов (органов местного самоуправления) либо должностных лиц этих органов, а также по искам, предъявленным в порядке субсидиарной ответственности к публично-правовым образованиям по обязательствам созданных ими учреждений, выступает соответствующий главный распорядитель бюджетных средств.

В силу статьи 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации главный распорядитель бюджетных средств (главный распорядитель средств соответствующего бюджета) представляет собой орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, а также наиболее значимое учреждение науки, образования, культуры и здравоохранения, указанное в ведомственной структуре расходов бюджета, имеющие право распределять бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств между подведомственными распорядителями и (или) получателями бюджетных средств.

Подпункт 12.1. пункта 1 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации устанавливает, что главный распорядитель бюджетных средств, в частности, отвечает соответственно от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования по денежным обязательствам подведомственных ему получателей бюджетных средств.

Поскольку факт частичного выполнения работ для обеспечения потребностей муниципального образования судом установлен, исковые требования по первоначальному иску подлежат частичному удовлетворению, взыскание следует произвести с муниципального образования в лице главного распорядителя - администрации муниципального образования Кущёвский район. Взыскание производится за счет средств казны муниципального образования.

В связи с этим, в удовлетворении исковых требований, заявленных по отношению к МУ "ОКС", надлежит отказать в полном объёме.

Встречный иск МУ "ОКС" в части взыскания с ООО "Универсал" 1 796 206 руб. 67 коп. задолженности подлежал отклонению по следующим основаниям.

Данное требование учреждения основывалось на заключении специалиста ООО "АркадаСтройПроект" Бурцева А.А. N 4-04/17 от 02.05.2017. Как указывалось ранее, специалист при подготовке расчёта стоимости затрат, необходимых для устранения недостатков работ, выполненных ООО "Универсал", необоснованно исходил из того, что подрядчик не производил разборку старого и укладку нового основания кровли (специалисту не были представлены акты освидетельствования скрытых работ, а сам "пирог" кровли специалист не исследовал), в связи с чем пришёл к необоснованному выводу об отсутствии у уложенного первого слоя кровельного покрытия экономической ценности для заказчика работ, определив стоимость устранения выявленных недостатков работ в сумме 2 110 959 руб. 80 коп. На основании данного заключения МУ "ОКС" определило размер требования о взыскании стоимости устранения недостатков работ в сумме 1 796 206 руб. 67 коп. (2 110 959 руб. 80 коп. - 834 316 руб. стоимость выполненных работ - 519 562 руб. 87 коп. произведённой оплаты).

Подобный расчёт встречных исковых требований со стороны МУ "ОКС" имел логическое противоречие, т.к. в этом случае учреждение, с учётом состоявшегося отказа от исполнения контракта, могло претендовать на взыскание оплаты по контракту, а также стоимости тех работ, которые были связаны с демонтажём первого слоя кровельного покрытия.

Вместе с тем, по выше приведённым основаниям суд апелляционной инстанции отклонил как недостоверное заключение специалиста. Материалами дела подтверждено и не опровергнуто со стороны ответчиков по первоначальному иску, что подрядные работы, входящие в 1-ую условную группу (работы по снятию старого основания кровли, по укладке нового асфальтобетонного основания кровли и по укладке первого слоя кровельного покрытия), были выполнены ООО "Универсал" с надлежащим качеством на сумму 1 048 103 руб.

35 коп. (с учётом вычета понесённых расходов на устранение дефектов первого слоя кровельного покрытия и отсутствовавших примыканий в сумме 98 250 руб.

23 коп., а также частичной оплаты, произведённой МУ "ОКС" в сумме 519 562 руб.

87 коп.).

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции МУ "ОКС" изменило свою процессуальную позицию, указывая на то, что в результате ненадлежащего выполнения своих обязанностей по контракту имуществу школы были причинены убытки, выразившиеся в необходимости проведения ремонтных работ в помещениях школы, пострадавших после их залития атмосферными осадками (учреждение ссылается на ряд договоров, заключённых школой на текущий ремонт помещений и полов школы - т. 5 л.д. 27-43). Вместе с тем, данные доводы не являлись предметом исследования суда первой инстанции, МУ "ОКС" не обосновывало наличие у него правомочий выступать от имени школы при заявлении требований о взыскании убытков, вызванных повреждением имущества, закреплённого на праве оперативного управления за школой. Такое процессуальное поведение МУ "ОКС" свидетельствует о попытке учреждения на стадии апелляционного рассмотрения дела изменить предмет исковых требований (при рассмотрении дела в суде первой инстанции МУ "ОКС" просило взыскать с ООО "Универсал" стоимость некачественно выполненных работ, а на стадии апелляционного разбирательства - фактически размер убытков, причинённых имуществу школы), однако это является недопустимым в силу положений части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Если МУ "ОКС" полагает себя уполномоченным выступать в защиту интересов школы, при этом полагает, что в результате ненадлежащего выполнения ООО "Универсал" своих обязательств по контракту школе были причинены убытки в виде утраты либо повреждения того или иного имущества, закреплённого за школой, оно (как и сама школа) не лишено права обратиться с самостоятельными требованиями в общем порядке арбитражного судопроизводства (при этом МУ "ОКС" будет обязано дополнительно обосновать свою надлежащую легитимацию в качестве истца по иску о защите имущественных интересов школы).

При обращении со встречным иском МУ "ОКС" также было заявлено требование о взыскании с ООО "Универсал" неустойки в размере 114 358 руб.

49 коп. за нарушение сроков выполнения работ за период с 17.11.2016 по 29.05.2017.

Данное требование МУ "ОКС" подлежит удовлетворению в части.

Прежде всего, учреждением неправильно определена конечная дата, до которой подлежит начислению неустойка.

Как указывалось ранее, в связи с односторонним отказом МУ "ОКС" от исполнения контракта, последний прекратил своё действие с 02.04.2017. После 01.04.2017 МУ "ОКС" было не вправе требовать выполнения, а ООО "Универсал" - выполнять какие-либо работы по контракту.

Следовательно, неустойка за нарушение сроков выполнения работ могла быть начислена за период с 17.11.2016 по 01.04.2017.

Согласно пунктам 7.2, 7.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет требование об уплате неустоек (пеней, штрафов). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после для истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

С учётом стоимости невыполненных ООО "Универсал" по состоянию на дату 17.11.2016 подрядных работ в сумме 970 512 руб. 23 коп. (2 538 178 руб.

45 коп. - (519 562 руб. 87 коп. фактически выполненных и оплаченных работ + 1 048 103 руб. 35 коп. фактически выполненных, но не оплаченных работ)), положений постановления Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013, учётной ставки ЦБ РФ в размере 8,25% годовых, действовавшей на дату вынесения решения суда первой инстанции, с ООО "Универсал" в пользу МУ "ОКС" надлежит взыскать 108 090 руб. 80 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения подрядных работ за период с 17.11.2016 по 02.04.2017 (К = 0,01%; Сцб = 0,01% х 8,25 % = 0,00085 х 135 дн. просрочки = 0,111375; неустойка = 0,111375 х 970 512 руб. 23 коп.). В удовлетворении остальной части данного требования надлежит отказать.

При обращении со встречным иском МУ "ОКС" заявило требование о взыскании с ООО "Универсал" штрафа за нарушение условий контракта в размере 253 818 руб. штрафа.

Отклоняя данное требование, суд первой инстанции указал, что перечень нарушений контракта, за нарушение которых установлен штраф, сторонами не согласован.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью данного вывода суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 7.4 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа определяемого в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, устанавливается в виде фиксированной суммы - 10% от цены контракта, что составляет 253 818 руб. соответственно.

Из выше приведённых положений контракта следует, что штраф подлежал начислению ООО "Универсал" за любое нарушение положений контракта, не связанное с просрочкой выполнения работ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 36, 37 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

В случае совершения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) нескольких нарушений своих обязательств по государственному (муниципальному) контракту допустимо взыскание штрафа за каждый случай нарушения.

Как указывалось ранее, ООО "Универсал" не в полном объёме выполнило объём работ, предусмотренный контрактом, что явилось основанием для заявления МУ "ОКС" об одностороннем отказе от исполнения сделки. Кроме того, часть выполненного объёма работ имело ненадлежащее качество. В связи с этим, МУ "ОКС" правомерно заявило требование о взыскании с ООО "Универсал" штрафа, начисляемого по правилам пункта 7.4 контракта в размере 253 818 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что размеры штрафных санкций (неустойки и штрафа), заявленных МУ "ОКС" к взысканию, являются разумными и соответствующими последствиям ненадлежащего исполнения ООО "Универсал" принятых на себя контрактных обязательств, в связи с чем суд не усматривает оснований для применения к спорным правоотношениям положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

МУ "ОКС" также заявило требование о взыскании с ООО "Универсал" 25 000 руб. расходов по оплате стоимости заключения специалиста ООО "АркадаСтройПроект" Бурцева А.А. N 4-04/17 от 02.05.2017. Суд апелляционной инстанции полагает, что данное требование учреждения не подлежит удовлетворению, т.к. по выше изложенным обстоятельствам суд апелляционной инстанции признал данный документ недостоверным доказательством по делу. Его получение и представление в материалы дела со стороны МУ "ОКС" не способствовало правильному разрешению спора.

По этим же обстоятельствам суд апелляционной инстанции не находит оснований для распределения между сторонами спора судебных расходов в размере 20 000 руб., понесённых ООО "Универсал" при оплате стоимости заключения судебной экспертизы N 18/17 от 28.08.2017, подготовленной экспертом ООО "Золотой Телец" Мокшиным И.В.

В связи с тем, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Универсал" заявило частичный отказ от иска, уменьшив размер взыскания задолженности до 1 249 935 руб. 13 коп., который фактически был принят судом при вынесении решения от 13.12.2017, обществу из федерального бюджета надлежит возвратить 2 218 руб. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной по платёжному поручению N 21 от 15.03.2017.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по искам, а также судебные расходы МУ "ОКС" по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению между сторонами спора пропорционально удовлетворённым размерам требований по каждому из исков.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 -Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

производство по апелляционной жалобе муниципального автономного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 4 имени В.В. Самсонкиной прекратить.

Возвратить муниципальному автономному общеобразовательному учреждению средней общеобразовательной школе N 4 имени В.В. Самсонкиной (ИНН 2340013392, ОГРН 1022304246854) из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной по платёжному поручению N 1026 от 15.01.2018.

Ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13 декабря 2017 года по делу N А32-11315/2017 отменить в части, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Универсал" от иска в части взыскания задолженности в размере 221 731 руб. 06 коп., в указанной части производство по делу прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Универсал" (ИНН 5836638885, ОГРН 1095836004164) из федерального бюджета 2 218 руб. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной по платёжному поручению N 21 от 15.03.2017.

Взыскать с муниципального образования Кущёвский район в лице администрации муниципального образования Кущёвский район (ИНН 2340010698, ОГРН 1022304246997) за счёт средств казны муниципального образования Кущёвский район в пользу общества с ограниченной ответственностью "Универсал" (ИНН 5836638885, ОГРН 1095836004164) задолженность в размере 1 048 103 руб. 35 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 21 382 руб., всего взыскать - 1 069 485 руб. 35 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований, заявленных по отношению к муниципальному образованию Кущёвский район отказать.

В удовлетворении исковых требований, заявленных по отношению к муниципальному учреждению "Отдел капитального строительства" администрации Кущёвского района, отказать в полном объёме.

Встречный иск удовлетворить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Универсал" (ИНН 5836638885, ОГРН 1095836004164) в пользу муниципального учреждения "Отдел капитального строительства" администрации Кущевского района (ИНН 2340014371, ОГРН 1022304242201) неустойку за период с 17.11.2016 по 01.04.2017 в размере 165 927 руб. 11 коп., штраф в размере 253 818 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу в размере 7 141 руб., всего взыскать - 426 886 руб. 11 коп.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачёт встречных денежных обязательств, окончательно взыскав с муниципального образования Кущёвский район в лице администрации муниципального образования Кущёвский район (ИНН 2340010698, ОГРН 1022304246997) за счёт средств казны муниципального образования Кущёвский район в пользу общества с ограниченной ответственностью "Универсал" (ИНН 5836638885, ОГРН 1095836004164) денежные средства в сумме 642 599 руб. 24 коп.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина