Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2018 г. N 09АП-26658/18

г.Москва

29 июня 2018 г.

Дело N А40-146636/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "АКТИОН М", ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ" (ОГРН 1153702008217), ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР" (ОГРН 1125047000308) на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 по делу N А40-146636/17, принятое судьей Романовым О.В. (43-1301),

по иску АО "АКТИОН М" (ОГРН 1117746680171; 127299, г.Москва, ул.Академическая Б., д.5, стр.1)

к ООО "САНТО" (ОГРН 1027739788383; 123363, г.Москва, ул.Сходненская, д.11),

3-е лицо: Победина Надежда Георгиевна,

о взыскании 24 385 133,33 руб. неотработанного аванса, 17 350 978,32 руб. убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бем Н.А. по доверенности от 10.01.2018,

от ответчика: Зырянов В.С., Недашковский И.В. по доверенности от 22.03.2018,

от третьего лица: Дащинский Б.А. по доверенности от 23.06.2017,

от ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ": не явился, извещен,

от ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР": не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 16.03.2018 в удовлетворении требований АО "АКТИОН М" (далее - истец, заказчик) о взыскании с ООО "САНТО" (далее - ответчик, подрядчик) 41.736.111,65 рублей суммы неотработанного аванса, убытков - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заказчик и ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ", ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР" обратились с апелляционными жалобами в которых просили отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, нарушением норм процессуального права, приняв по делу новый судебный.

Заказчик в своей жалобе утверждал, что работы выполнены некачественно, вывод о приостановлении работ документально не обоснован, отметил, что рецензия на экспертное заключение не может являться допустимым доказательством.

ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ", ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР" в своих жалобах утверждали, что вывод о выполнении подрядчиком некачественных работ разрешает вопрос об их правах и обязанностях.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзывы на апелляционные жалобы, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалобы не подлежат удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзывах.

ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ", ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель истца, третьего лица, доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт. Представитель третьего лица представил письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, письменных объяснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения, а также полагает возможным прекратить производство по жалобам ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ", ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР", в связи со следующим.

В соответствии со ст.42 АПК РФ правом на обжалование обладают лица, не участвующие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В пп. 1,2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть если данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

Из обжалуемого решения не усматривается, что оно принято о правах и обязанностях ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ", ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР",, в тексте обжалованного решения суда первой инстанции отсутствуют выводы в отношении названного лица, влияющие на возможность реализации его субъективного права по отношению к одной из сторон спора, а также заявители жалоб, в нарушении ст.65 АПК РФ не представили доказательств, свидетельствующих о том, что данный судебный акт нарушил их права и законные интересы, в связи с этим суд апелляционной инстанции, приходит к выводу о наличии оснований для прекращения производства по их апелляционным жалобам, в связи с чем производство по апелляционным жалобам ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ", ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР", подлежит прекращению применительно к п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что принятие судебного акта по настоящему делу не лишает заявителей возможности реализовать свое право на судебную защиту посредством предъявления самостоятельного иска.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, 17 октября 2016 года между ЗАО "Актион М" (Заказчик) и ООО "Санто" (Подрядчик) был заключен договор подряда N 1 на проведение строительно-монтажных работ по устройству помещений, находящихся по адресу: г. Москва, Ленинградский проспект, д. 37 (12, 13, 14 этажи и кровля), в соответствии с проектной документацией заказчика на общую сумму 95 260 205.69 руб.

Истец указывает, что в установленные сроки работы были выполнены частично, визуально объем невыполненных работ составлял порядка 80% от объема работ по договору, несмотря на подписанные акты унифицированных форм КС-2, предусматривающие больший объем выполненных работ.

27 марта 2017 года ЗАО "Актион М" в соответствии с п.18.2.2 Договора направило ООО "Санто" уведомление о нарушении Подрядчиком обязательств по договору в том числе сроков выполнения работ, и предоставило пятидневный срок для устранения недостатков.

Тем же письмом ЗАО "Актион М" и уведомило ООО "Санто" о проведении 3 апреля 2017 года проверки хода и качества работ. На указанную проверку представитель общества "Санто" не явился, требование об устранении недостатков не исполнил. В связи с изложенными обстоятельствами 15 мая 2017 года договор был расторгнут ЗАО "Актион М" в одностороннем порядке.

В связи с отказом ответчика от совместной проверки хода и качества выполненных работ 07.04.2017 ЗАО "Актион М" заключило договор с АНО "Независимый центр экспертизы и оценки" на проведение независимой экспертизы объемов, качества произведенных подрядчиком работ, на определение объема и стоимости некачественно выполненных работ, объема и стоимости невыполненных работ, а также соответствия выполненных работ подписанным актам КС-2 (ноябрь 2016 - февраль 2017). О проводимой экспертизе ответчик был дополнительно уведомлен телеграммой от 07.04.2017.

В соответствии с заключением специалистов независимой экспертизы N 2824/17 от 26.04.2017 по результатам проведения строительно-технической экспертизы выполненных подрядчиком работ были постановлены следующие выводы. Из общего объёма предусмотренных договором работ (на общую сумму 95 260 205,69 руб.) установлено качественное выполнение на сумму 28 845 435,26 рублей. Работы на сумму 13 016 906,76 рублей были выполнены с нарушением качества и требовали устранения недостатков. Стоимость исправления некачественно выполненных работ (стоимость устранения недостатков) составила 17 350 978,32 рублей. Работы по договору на сумму 53 397 863,67 руб. так и не были выполнены ответчиком.

С учетом того, что истец оплатил ответчику аванс по договору в размере 247 475,35 руб., задолженность ООО "Санто" перед ЗАО "Актион", по мнению Истца, составила 41 736 111,65 руб., из них: неотработанный аванс (разница между размером аванса и ценой выполненных работ) в размере 24 385 133,33 рублей; стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ в размере 17 350 978,32 рублей.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что цена работ по Договору подряда согласована в размере 86 071 430,18 руб. (п.3.1. Договора подряда).

Срок окончания работ установлен 28 февраля 2017 года (п. 5.1. Договора подряда).

Позднее, согласно заключенному сторонами дополнительному соглашению от 28 ноября 2016 года N 1 к Договору подряда на сумму 9 188 775,51 руб., со сроком выполнения работ к 10 апреля 2017 года.

Заказчик обязан обеспечить Подрядчику, его сотрудникам и агентам доступ к фронту работ и любым строительным площадкам в разумное время и в степени, позволяющей Подрядчику осуществлять выполнение работ в соответствии с Договором (пп. 7.3.1., 8.2.1. Договора подряда).

Начиная с 28 марта 2017 года Заказчик не допускал Подрядчика и его сотрудников на строительную площадку для проведения строительно-монтажных работ в нарушение условий Договора, в связи с неисполнением Заказчиком своих обязательств по Договору подряда, Подрядчик уведомил Заказчика (31 марта 2017 года, исх. N б/н) о приостановлении работ по Договору подряда. Уведомление было получено Заказчиком 31 марта 2017 года, о чем свидетельствует соответствующая отметка, вопреки утверждениям заказчика в материалы дела представлено документальное подтверждение направления названного уведомления (т.3 л.д.83).

Договор может быть расторгнут в одностороннем внесудебном порядке в случаях, предусмотренных статьей 18. В этом случае Сторона, желающая расторгнуть договор, письменно извещает другую Сторону о своих намерениях, за 30 календарных дней до предполагаемой даты одностороннего расторжения Договора. Договор в таком случае считается расторгнутым по истечении 30-ти дней с момента направления данного уведомления другой Стороне (п. 18.1. Договора подряда).

В дальнейшем Подрядчик, руководствуясь ст.ст. 328, 719 ГК РФ, в связи с неисполнением Заказчиком своих встречных обязательств по Договору подряда отказался от его дальнейшего исполнения и в соответствии с требованиями п. 18.1. Договора уведомил Заказчика об этом (10 апреля 2017 года, исх. N 6). Указанное уведомление было получено Заказчиком 12 апреля 2017 года

Подрядчик выполнил работы на сумму 66 247 475,71 рублей, о чем свидетельствуют акты сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3), подписанные сторонами и оплаченные Заказчиком: справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ от 30 ноября 2016 года на сумму 23 020 730,51 рублей; справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ от 31 декабря 2016 года на сумму 20 044 083,98 рубля; справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ от 31 января 2017 года на сумму 18 165 209,69 рублей; справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ от 28 февраля 2017 года на сумму 5 017 451,53 рубль.

Подрядчик также выполнил работы на общую сумму 9 125 867,60 рублей, о чем в адрес Заказчика (исх. от 10 апреля 2017 года N 10) были направлены соответствующие документы - акт выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (КС-3), полученные им 12 апреля 2017 года. До настоящего времени Заказчик не подписал полученные акт выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (КС-3) и не представил письменный мотивированный отказ от их приемки.

Неоднократно направленные в адрес Заказчика претензии (письмо Подрядчика от 10 апреля 2017 года, исх. N 6; требование Подрядчика от 04 мая 2017 года, исх. N 11 и др.) на оплату суммы задолженности в размере 9 125 867,60 рублей не были удовлетворены, оплата до настоящего времени не произведена.

Подрядчик выполнил работы на общую сумму 75 373 343,21 (семьдесят пять миллионов триста семьдесят три тысячи триста сорок три) рубля 21 копейку, однако, Заказчик не оплатил Подрядчику выполненные работы на сумму 9 125 867,60 (девять миллионов сто двадцать пять тысяч восемьсот шестьдесят семь) рублей 60 копеек.

Таким образом, требование Заказчика в части взыскания неотработанного аванса являлось необоснованным, о чем свидетельствуют акты сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3), подписанные сторонами и оплаченные Заказчиком.

Заказчик ссылался на заключение специалистов независимой экспертизы N 2824/17 от 26 апреля 2017 года, которая установила, что качественно выполнено работ на сумму 28 845 435,26 рублей, некачественно выполнено работ на сумму 13 016 906,76 рублей.

Однако, подрядчик заключил договор с ООО "Центр экономического анализа и экспертизы" о проведении анализа заключения специалистов АНО "Независимый центр экспертизы и оценки", на предмет полноты проведенных исследований, обоснованности и верности суждений в заключении специалистов от 26 апреля 2017 года N 2824/17.

В рецензии N Р_140-17 от 21 июня 2017 года на заключение специалистов от 26 апреля 2017 года N 2824/17 указано следующее: "Заключительная часть. Анализ заключения специалистов N 2824/17 от 26 апреля 2017 года, подготовленном специалистами АНО "Независимый центр экспертизы и оценки" Бабий Леонидом Анатольевичем и Колосковой Татьяной Владимировной, выявил существенные нарушения обязательных требований Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ".

Рецензируемое Заключение специалистов от 26 апреля 2017 года N 2824/17, подготовленное специалистами АНО "Независимый центр экспертизы и оценки" Бабий Леонидом Анатольевичем и Колосковой Татьяной Владимировной, в части ответа на вопросы нельзя рассматривать в качестве доказательства, выводы, сформулированные в указанном заключении, нельзя принимать во внимание. Допущены ошибки, существенно влияющие на величину итоговых объемов стоимости объекта экспертизы. Исследования, проведенные специалистами Бабий Леонидом Анатольевичем и Колосковой Татьяной Владимировной, носят фрагментарный, выборочный характер с четко обозначенной тенденцией - поддержание позиции Заказчика экспертизы".

Кроме того, заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст.89 АПК РФ (п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"). С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает правомерным исследование и принятия в качестве допустимых доказательств по делу, как экспертного заключения, так и рецензии на него в качестве иных документов, подлежащих оценке наравне с иными документами в том числе подписанными без разногласий актами КС-2, КС-3, которые оформлялись сторонами договора в соответствии с его условиями ежемесячно и после проверки их качества (п.4.9 договора).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы заказчика, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь п.1 ч.1 ст.150,ст.ст.176,266,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционным жалобам ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ", ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР" прекратить.

Решение арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 по делу N А40-146636/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "АКТИОН М" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев