Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2018 г. N 05АП-2232/18

г. Владивосток

04 июля 2018 г.

Дело N А24-4597/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарями судебного заседания В.А. Ходяковой, С.В. Гудковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы муниципального бюджетного учреждения культуры "Дом культуры", общества с ограниченной ответственностью "Новосибирская фабрика окон",

апелляционные производства N 05АП-2232/2018, N 05АП-2262/2018

на решение от 21.02.2018

судьи Т.А. Арзамазовой

по делу N А24-4597/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Новосибирская фабрика окон" (ИНН 5406728664, ОГРН 1125476181808)

к муниципальному бюджетному учреждению культуры "Дом культуры" (ИНН 4102003456, ОГРН 1024101227369)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Архитектурная мастерская Концепт", общество с ограниченной ответственностью "Камстройинжиниринг"

о взыскании 9 814 964 рублей 49 копеек основного долга, неосновательного обогащения, пени, процентов,

при участии:

от истца до перерыва - Береза О.С., по доверенности 09.01.2018, паспорт; Викулов А.В., по доверенности от 20.02.2018, паспорт; после перерыва не явились, извещены;

от ответчика до и после перерыва - Семененко Н.А., по доверенности от 23.04.2018, паспорт;

от третьих лиц до и после перерыва - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Новосибирская фабрика окон" (далее - истец, ООО "НФО") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к Муниципальному бюджетному учреждению культуры "Дом культуры" (далее - ответчик, МБУК "Дом культуры") о взыскании 3 528 273 рублей 22 копеек основного долга, 594 181 рублей 10 копеек неосновательного обогащения в виде стоимости дополнительных работ, 5 015 686 рублей 90 копеек необоснованно удержанных ответчиком из суммы обеспечения договора, 268 766 рублей 21 копейки пени за просрочку оплаты работ за период с 21.02.2017 по 27.11.2017, 23 282 рублей 68 копеек пени за просрочку оплаты стоимости второго этапа работ, 28 911 рублей 40 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами по оплате дополнительных работ за период с 11.05.2017 по 27.11.2017, 355 862 рублей 98 копеек пени за просрочку возврата обеспечения по договору за период с 10.03.2017 по 27.11.2017(с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 15.12.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью общество с ограниченной ответственностью "Архитектурная мастерская Концепт", общество с ограниченной ответственностью "Камстройинжиниринг".

Решением от 21.02.2018 арбитражный суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично, с ответчика взыскано 3528273, 22 руб. основного долга, 244 332, 92 руб. пени за несвоевременное перечисление денежных средств в счет оплаты работ.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, МБУК "Дом культуры", ООО "НФО" обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых решение Арбитражного суда Камчатского края просят отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО "НФО" по тексту апелляционной жалобы указывает на необоснованность отказа в удовлетворении иска в части, ссылаясь на доказанность факта выполнения истцом дополнительных работ, наличия в действиях заказчика просрочки кредитора, повлиявшей на невозможность исполнения договора подрядчиком в течение 83 дней, а также необоснованность выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для снижения удержанной неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

МБУК "Дом культуры" с решением суда в части удовлетворения требований не согласно и считает решение суда в указанной части необоснованным, немотивированным и подлежащим отмене, ссылаясь на необоснованность выводов суда первой инстанции о наличии на стороне истца экономии подрядчика и ее размере. Также ответчик ссылается на допущенное судом первой инстанции процессуальное нарушение, выразившееся в оставлении без оценки заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

До начала судебного заседания через канцелярию суда поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, по тексту которых стороны приводят доводы о несостоятельности правовой позиции оппонентов.

До начала судебного заседания от третьих лиц письменные отзывы по доводам жалоб не поступили.

Представители истца в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивали на доводах апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Третьи лица, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании 25.06.2018, в соответствии со статьями 163, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлен перерыв до 13 часов 45 минут 27.06.2018, о чем участвующие в деле лица уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при секретаре судебного заседания Гудковой С.В., с участием представителя ответчика, в отсутствие представителя истца и третьих лиц.

Повторно исследовав представленные доказательства, проверив и оценив доводы апелляционных жалоб, письменных отзывов и пояснений, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

02.01.2016 по результатам аукциона в электронной форме между МБУК "Дом культуры" (заказчик) и ООО "НФО" (подрядчик) заключен гражданский правовой договор N 358739 на выполнение в соответствии с техническим заданием работ по капитальному ремонту фасада здания ДК "Меридиан" в г. Вилючинске, на общую сумму 32 134 708,75 руб.

Согласно пункту 6.1 договора в редакции дополнительного соглашения срок выполнения работ составляет 13 месяцев с момента подписания договора в соответствии с очередностью выполнения работ, установленной пунктом 12 технического задания..

Во исполнение пункта 2.1 договора подрядчиком на счет заказчика внесено обеспечение исполнения договора на сумму 7 712 330,1 руб. платежными поручениями от 30.12.2015 N 985 и от 30.12.2015 N 989.

Работы по спорному договору подрядчиком выполнены, предъявлены к приемке и оплате заказчику.

В материалы дела представлены двусторонние акты КС-2 и справки КС-3: по 1 этапу акт КС-2 N 1 от 30.06.2016 на сумму 1632888,18 руб.; справка КС-3 N 1 от 30.06.2016 на сумму 1926808,05 руб.; по 2 этапу акт КС-2 N 2 от 30.08.2016 на сумму 8450165,97 руб.; справка КС-3 N 2 от 30.08.2016 на сумму 9 971195,84 руб.; по 3 этапу акт КС-2 N 3 от 05.12.2016 на сумму 6809613,72 руб.; справка КС-3 N 3 от 05.12.2016 на сумму 8035344,19 руб.; по 4 этапу акт КС-2 N 4 от 22.12.2016 на сумму 1821459,05 руб.; справка КС-3 N 4 от 22.12.2016 на сумму 2149321,68 руб.; по 5 этапу акт КС-2 N 6 от 28.12.2016 на сумму 1762184,70 руб.; справка КС-3 N 6 от 28.12.2016 на сумму 2079377,95 руб.; по 6 этапу акт КС-2 N 7 от 06.02.2017 на сумму 2128747,92 руб.; справка КС-3 N 7 от 06.02.2017 на сумму 2511922,55 руб.; по 7/1 этапу акт КС-2 N 5 от 26.12.2016 на сумму 966963,82 руб.; справка КС-3 N 5 от 26.12.2016 на сумму 1141017,30 руб.; по 7/2 этапу акт КС-2 N 8 от 06.02.2017 на сумму 670718,62 руб.; справка КС-3 N 8 от 06.02.2017 на сумму 791447,97 руб.; на общую сумму 28606435,53 руб.

Принятые по двусторонним актам работы оплачены заказчиком с учетом аванса 50 000 руб. на общую сумму 28 606 435,53 руб.

При этом, по мнению подрядчика, работы по 2 этапу оплачены заказчиком с нарушением установленных договором сроков, что послужило основанием для начисления ООО "НФО" договорной пени за просрочку исполнения денежного обязательства в размере 23 282 рублей 68 копеек за период с 14.09.2016 по 21.09.2016.

Также истцом представлены односторонние акты: КС-2 N 9 от 06.02.2017 на сумму 524 926,33 руб.: корректировка стоимости принятых ранее по акту затрат на негорючую ветро-влагозащитную пленку, замена которой согласована с заказчиком; КС-2 N 10 от 06.02.2017 на сумму 593 360 руб. корректировка стоимости зимнего удорожания выполненных работ, принятых ответчиком по актам 3-8; КС-2 N 11 от 06.02.2017 на сумму 1 816 811,4 руб.: корректировка ранее принятых затрат на фасадные панели, кронштейны в связи с согласованной с заказчиком заменой материалов; КС-2 N 12 от 06.02.2017 на сумму 301 885,48 руб., в который входит стоимость дополнительного расхода дюбелей и количества сверлений отверстий, стоимость дополнительных работ по закрытию вентзазоров, дополнительных работ по разборке и сборке строительных лесов по указанию заказчика в целях демонтажа элемента здания, дополнительных работ по утеплению откосов окон; КС-2 N 13 от 06.02.2017 на сумму 256 622,15 руб., в который входит стоимость дополнительных работ по демонтажу парапета и монтажу сливов над входами в подвал, демонтажу лестницы.

Указанные акты направлены истцом в адрес ответчика 21.04.2017 вместе со справкой КС-3 от 06.02.2017 на сумму 4 122 454,32 руб.(с НДС), счетом на оплату и претензией от 19.04.2017 и получены МБУК 10.05.2017 (л.д.193-220 т. 5), что ответчиком не оспаривается.

Акты и справка оставлены МБУК "Дом культуры" без подписания и оплаты. Уклонение заказчика от приемки и оплаты спорных актов послужило основанием для начисления истцом на сумму основного долга 3 528 273, 22 руб. договорной пени в размере 268 766,21 руб. за период с 21.02.2017 по 27.11.2017, а также на сумму долга 594 181, 10 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 911,40 руб. за период с 11.05.2017 по 27.11.2017.

По доводам заказчика, истцом работы выполнены с просрочкой, в связи с чем, при подписании соответствующих актов КС-2, заказчиком подрядчику начислена неустойка в общей сумме 5 238 254,67 руб., на уплату которых заказчиком в адрес подрядчика направлены соответствующие претензии.

Впоследствии, при осуществлении расчетов за выполненные работы начисленная неустойка в общей сумме 5 238 254,67 руб. удержана заказчиком из суммы обеспечения, остаток обеспечения в размере 2 474 075,43 руб. возвращен подрядчику платежным поручением 17.02.2017 N 489040.

Истец с начислением неустойки в указанном размере не согласен по мотиву отсутствия его вины в просрочке в течение 83 дней по каждому этапу, по мотиву начисления неустойки заказчиком на полную стоимость каждого этапа без вычета стоимости материалов, которые получены подрядчиком ранее сдачи работ и фактически на момент приемки являлись исполненными, а также ввиду арифметической ошибочности расчета.

По доводам ООО "НФО", просрочка выполнения работ на 83 дня с 02.01.2016 по 24.03.2016 допущена ввиду просрочки кредитора, бездействовавшего при наличии необходимости согласования замены применяемых материалов, а также вносившего корректировки в проектную документацию.

По мнению истца, размер обоснованно начисленной неустойки по контракту в общей сумме составляет 222 567,77 руб., начисление заказчиком неустойки без учета стоимости исполненного а также просрочки кредитора явилось причиной необоснованного удержания обеспечения контракта в размере 5 015 686,90 руб. и нарушения МБУК "Дом культуры" обязательства по его своевременному возврату, в связи с чем ООО "НФО" ответчику за несвоевременный возврат обеспечения начислена договорная пеня в размере 355 862,98 руб. за период с 10.03.2017 по 27.11.2017.

Оставление претензии истца исх.N 050 от 10.07.2017 об уплате спорных денежных сумм без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "НФО" в суд с настоящими требованиями.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии на стороне истца права на получение экономии подрядчика в виде разницы между твердой ценой договора и стоимостью фактически принятых работ, отсутствия оснований для взыскания стоимости дополнительных работ на сумму, превышающую твердую цену договора, а также о наличии в действиях заказчика нарушения денежного обязательства по уплате экономии подрядчика.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

Из пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, то заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 поименованного Кодекса).

Суд установил, что спорным договором установлена цена в размере 32 134 708,75 руб., стоимость принятых и оплаченных работ составила 28 606 435,53 руб.

В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (пункт 1 статьи 710 Кодекса).

По смыслу данной нормы, экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены (в смете), а не в результате замены одного материала на другой, имеющий более низкую стоимость, либо уменьшением объемов работ.

Сторонами не оспаривается, что подрядчиком принятые обязательства исполнены в полном объеме.

В ходе выполнения работ установлено несоответствие проектных объемов объекта и требуемых работ фактическим обстоятельствам в сторону уменьшения, необходимость выполнения дополнительных работ, сторонами были согласованы частичное изменение способов выполнения работ и применяемых материалов.

Из пояснений сторон и представленной в дело переписки следует, что объемы предъявленных к сдаче приемке работ, принятых по актам N N 1-8 соответствуют фактически выполненным объемам, уменьшение которых произошло ввиду несоответствия проекта фактическим объемам объекта.

Доказательств, свидетельствующих о выполнении подрядчиком всего предусмотренного проектно-сметной документацией объема работ не представлено, сторонами ходатайств о проведении судебной экспертизы для установления соответствия объемов фактически выполненных работ на спорном объекте проектно-сметной документации, не заявлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что разница между установленной в договоре и стоимостью принятых работ в сумме 3 528 273, 22 руб. не является экономией подрядчика, поскольку образовалась в результате уменьшения объемов работ, предусмотренных договором. Доказательств того, что взыскиваемая разница связана с усилиями ООО "НФО" по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо снижением цен на предусмотренные проектом материалы, истец не представил.

Доводы истца об экономии подрядчика, мотивированные установлением в договоре твердой цены, подлежат отклонению, поскольку вся цена договора подлежит оплате только при выполнении согласованного в договоре объема работ надлежащего качества с применением согласованных материалов. Применение твердой цены не означает обязательность ее оплаты независимо от объема выполненного результата, изложенный истцом подход противоречит положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах апелляционный суд признает ошибочным вывод суда первой инстанции относительно наличия на стороне истца экономии подрядчика, приходит к выводу об отсутствии оснований для применения в данной ситуации положений статьи 710 Гражданского кодекса.

Самостоятельное определение судом подлежащих применению по делу норм права следует из положений пунктов 3 и 47 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

В соответствии с положениями Арбитражного кодекса Российской Федерации истец вправе при обращении в суд указывать на подлежащие применению (по его мнению) нормы права. Однако, принимая во внимание статьи 6, 65, часть 1 статьи 168 и часть 4 статьи 170 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не связан правовыми доводами лиц, участвующих в деле. В силу этого, исходя из предмета заявленных исковых требований, а также из приведенных сторонами в обоснование своих требований и возражений обстоятельств, суд должен сам определить нормы права, подлежащие применению в рассмотренном деле.

Из текста иска и уточнений следует, что ООО "НФО" просит взыскать с ответчика основной долг в виде экономии подрядчика и стоимости дополнительных работ, суммы которых определены истцом расчетным способом путем вычитания из стоимости односторонних актов N N 9-12 разницы между твердой ценой договора и принятых по актам N N 1-8 работ.

Однако фактически истцом заявлены требования о взыскании: необоснованно недоплаченной стоимости предусмотренного договором зимнего удорожания работ (акт КС-2 N 10); разницы между стоимостью предусмотренной проектом и замененной заказчиком негорючей ветро-влагозащитной пленки (акт КС-2 N 9); разницы между стоимостью примененных фасадных панелей и их креплений (кронштейнов) (акт N 11); стоимости дополнительного расхода дюбелей и количества сверлений отверстий, стоимости дополнительных работ по закрытию вентзазоров, дополнительных расходов по разборке и сборке строительных лесов по указанию заказчика в целях демонтажа элемента здания, утеплению откосов окон (акт КС-2 N 12); стоимости дополнительных работ по демонтажу парапета и монтажу сливов над входами в подвал, демонтажу лестницы (акт КС-2 N 13).

Как указано выше, из материалов дела следует, что в ходе выполнения спорных работ произошло уменьшение их объема ввиду неточности проектной документации.

Также из материалов дела следует, что по требованию заказчика фактически выполненные объемы работ предъявлены истцом ответчику к сдаче-приемке по актам, составленным в соответствии с утвержденным сметным расчетом без учета произведенных замен материалов, то есть по фактически выполненным объемам но с указанием на предусмотренные проектом применяемые материалы и с применением их проектной стоимости. По доводам истца, заказчик, согласовывая замену применяемых материалов и производя корректировку проекта, повлиявшую на увеличение объемов и стоимости материалов, гарантировал подрядчику оплату дополнительных затрат после окончания работ, однако впоследствии от оплаты разницы стоимости материалов уклонился. Также, по доводам истца в ходе выполнения работ возникла необходимость в выполнении дополнительных работ, от приемки которых заказчик необоснованно уклонился. Требования истца о взыскании стоимости зимнего удорожания мотивированы необоснованным отказом ответчика от учета и оплаты предусмотренных договором 2.58% от стоимости договора зимнего удорожания, в том числе отказом от применения спорных расходов к работам, выполненным в летние месяцы.

Иными словами, истцом заявлены требования о взыскании суммы основного долга по оплате выполненных и принятых работ, а также оплате дополнительных работ и понесенных затрат, являвшихся необходимыми и согласованными с заказчиком.

В части требований о взыскании недоплаты стоимости зимнего удорожания суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из содержания сметного расчета к договору N 358739 от 02.01.2016 следует, что к спорным работам предусмотрено применение зимнего удорожания в размере 2,58%. Из содержания двусторонних актов КС-2 N N 1-8 следует, что к работам по актам КС-2 N 1-2 спорные дополнительные затраты не применены, к работам по акту КС-2 N 3 применены пропорционально.

Пунктом 3 технической части Сборника сметных норм дополнительных затрат при производстве ремонтно-строительных работ в зимнее время ГСНр 81-05-02-2001, утвержденного Постановлением Госстроя Российской Федерации от 19.06.2001 N 61, нормы дополнительных затрат определены в процентах от сметной стоимости ремонтно-строительных работ в текущем уровне цен и являются среднегодовыми, их следует применять для определения сметной стоимости капитального ремонта и при расчетах за выполненные ремонтно-строительные работы независимо от фактического времени года, в течение которого выполняются работы. Положения о необходимости учета пропорции количества рабочих дней в зимний период и общего количества рабочих дней в ГСНр 81-05-02-2001 отсутствуют, коэффициент зимнего удорожания применяется к общей стоимости ремонтно-строительных работ независимо от времени года их фактического выполнения.

Доказательств тому, что сторонами при заключении спорного договора предусмотрен иной порядок применения зимнего удорожания работ, исключительно к осуществляемым в зимний период работам, либо тому, что к работам по актам N 1-3 спорные затраты не применимы, ответчиком не представлено.

Таким образом, коэффициент зимнего удорожания к работам по актам N N 1-2 необоснованно не применен, в акте N 3 необоснованно занижен и подлежит оплате.

Разрешая вопрос об обоснованности размера заявленной стоимости зимнего удорожания суд апелляционной инстанции отмечает, что представленный истцом расчет является ошибочным, поскольку осуществлен расчетным способом путем распределения на подписанные акты КС-2 предусмотренной сметой стоимости зимнего удорожания без применения коэффициента понижения стоимости договора в ходе аукциона (0,625) и без учета объема выполненных работ.

Также суд апелляционной инстанции не находит оснований для согласия с контррасчетом зимнего удорожания ответчика, поскольку его расчет хоть и произведен с учетом понижающего коэффициента, но также осуществлен расчетным путем в виде разницы между объемом спорных затрат относительно цены договора и выплаченным по актам, также без учета объема фактически принятых работ, при этом в расчете допущена арифметическая ошибка.

Судом апелляционной инстанции на основании спорных актов КС-2 осуществлен самостоятельный расчет, в соответствии с которым установлено, что размер подлежащего уплате по акту КС-2 N 1 составляет 49 711,65 руб., по акту КС-2 N 2 составляет 257 256,86 руб., размер недоплаты зимнего удорожания по акту КС-2 N 3 составляет 84 212,87 руб., всего на сумму 391 181,37 руб.(с НДС).

Таким образом, требования истца в части оплаты затрат на зимнее удорожание подлежат удовлетворению в размере 391 181,37 руб.

В части требований истца о взыскании стоимости дополнительных затрат, возникших в связи с заменой заказчиком материалов и изменением технических решений, повлекших изменение объемов материалов - негорючей ветро-влагозащитной пленки, фасадных панелей и их креплений (кронштейнов) дюбелей и количества сверлений отверстий, а также дополнительных работ по закрытию вентзазоров, по разборке и сборке строительных лесов, утеплению откосов окон, по демонтажу парапета и монтажу сливов, демонтажу лестницы, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Частью 2 статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ) установлено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, изменение условий контракта не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В силу подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Как следует из материалов дела, заказчиком до выполнения подрядчиком работ, принято решение о замене ряда материалов и внесении изменений в проектно-сметную документацию, в том числе о замене влагозащитной пленки Изоспан на "TEND KM-0", впоследствии замененной на пленку "Ютакон", замене фасадных горизонтальных панелей, фасадных кассет (протокол совещания от 17.02.2016, л.д.1-8, 68 т. 4), в ходе выполнения работ принято решение по выполнению не предусмотренных проектом работ по закрытию вентзазоров, по демонтажу элемента здания и потребовавшейся для этого разборке и сборке строительных лесов, по демонтажу парапета и лестницы, монтажу сливов.

Пунктами 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Факт выполнения истцом перечисленных спорных дополнительных работ подтверждается материалами дела, а также пояснениями суду первой инстанции ответчика и третьего лица, подтвердивших также необходимость выполнения работ по закрытию вентзазоров, по дополнительной разборке и установке строительных лесов, по демонтажу парапета и лестницы, монтажу сливов, являлись необходимыми для достижения результата. Впоследствии ответчик изменил позицию относительно факта выполнения части дополнительных работ, однако доказательств, опровергающих выполнение истцом работ а также их характер, не представил.

Проанализировав с учетом вышеизложенного сложившиеся между сторонами отношения по предмету договора и фактические обстоятельства дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что перечисленные выше выполненные истцом дополнительные работы, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств того, что работы по закрытию вентзазоров, по демонтажу элемента здания и потребовавшаяся для этого разборка и сборка строительных лесов, по демонтажу парапета и лестницы, монтажу сливов являются самостоятельными по отношению к предмету договора, не представлено. При этом отсутствуют основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости, и доказательств обратного ответчиком не представлено.

Вместе с тем, таких обстоятельств не установлено относительно предъявленных к оплате работ по утеплению откосов окон, поскольку указанные работы на исполнение договора и качество выполненных основных работ влияния не оказывали, выполнены истцом по собственной инициативе без согласования с заказчиком и заключения соответствующего соглашения.

Также из материалов дела следует, что осуществив замену вида применяемых материалов и согласовав производство дополнительных работ, ответчик, отказывая в удовлетворении требований подрядчика о внесении изменений и заключении дополнительного соглашения, ссылался на неизменность цены договора до окончательной приемки работ, одновременно оказывая на последующий учет стоимости дополнительных работ и замену материалов (л.д.745,746 т. 4).

Доказательства заявления ответчиком мотивированного отказа от приемки спорных дополнительных работ по мотиву их невыполнения, качеству и стоимости, не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил, что спорные дополнительные работы по акту КС-2 N 12 (пункты 3,4,5,6) по закрытию вентзазоров, по дополнительной разборке и установке строительных лесов, на общую сумму 36 202,17 руб., работы по акту КС-2 N 13 по демонтажу парапета и лестницы, монтажу сливов, на сумму 302 814,14 руб., всего на общую сумму 339 016,31 руб. с НДС, истцом выполнены с согласия заказчика, их стоимость не превышает 10% от цены договора, они имеют потребительскую ценность, а потому заявленное требование о взыскании стоимости дополнительных работ подлежит удовлетворению в части сумме 339 016,31 руб., в требованиях о взыскании стоимости дополнительных работ по утеплению откосов суд отказывает.

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности требований истца о взыскании разницы стоимости материала в результате замены влагозащитной пленки в целях соответствия результата работ противопожарным нормам, поскольку замена произведена по инициативе и с согласия заказчика по причине неактуальности имевшихся проектных решений, факт приобретения пленки "Ютакон", ее использование в ходе выполнения спорных работ, а также ее стоимость, подтверждены материалами дела (л.д.100-122 т.5), надлежащими доказательствами не опровергнуты.

Суд признает расчет истца спорных дополнительных затрат на сумму 523 926,33 руб. необоснованным, поскольку ООО "НФО" в расчет заложено количество приобретенного материала в объеме 5 250 м2, в то время, как в соответствии с двусторонними актами КС-2, отражающими по пояснениям ответчика фактические объемы работ, объем использованной влагозащитной пленки составил 4 215,69 м2.

При этом суд, с учетом сведений о затратах подрядчика на спорные материалы, признает расчет истца в части принятой стоимости спорной пленки за единицу исходя из среднерыночной стоимости аналогичных материалов, допустимым. Доводы ответчика относительно отсутствия доказательств экономической обоснованности заявленной истцом стоимости пленки за единицу измерения подлежат отклонению, поскольку ООО "НФО" в расчет заложена стоимость за единицу материала значительно ниже, чем им затрачено при его приобретении, при этом доказательств тому, что стоимость использованного в работах материала, отличающегося по противопожарным свойствам от предусмотренного проектом, составляет стоимость, равную последнему, либо иную меньшую, МБУК не представлено.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции осуществлен самостоятельный расчет стоимости разницы замены пленки, которая составила 412 511,83 руб.(4215,69*32,08-52148,09*1,038*0,625+18%).

Суд апелляционной инстанции удовлетворяет требования в указанном размере, в остальной части возмещения затрат на замену пленки отказывает.

Относительно требований истца о взыскании разницы материалов в связи с заменой фасадных панелей и их креплений (кронштейнов); дополнительной стоимости дополнительного расхода дюбелей и количества сверлений отверстий, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения, поскольку наличие разницы в стоимости замененных материалов, обоснованности увеличения их количества и объема работ по сверлению отверстий, а также сам факт увеличения их количества, истцом не доказан.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования истца о взыскании основного долга, стоимости дополнительных работ и материалов подлежат удовлетворению в общей сумме 1 151 709,51 руб. с НДС (36 202,17+302814,14+421511,83+391181,37).

Истцом заявлены требования о взыскании 268 766 рублей 21 копейки пени за просрочку оплаты работ за период с 21.02.2017 по 27.11.2017, начисленных на сумму 3 528 273 рублей 22 копеек, 28 911 рублей 40 копеек процентов за просрочку оплаты дополнительных работ за период с 11.05.2017 по 27.11.2017, начисленных на стоимость дополнительных работ 594 181 рублей 10 копеек. Указанные требования истца фактически сводятся к применению к ответчику гражданско-правовой ответственности за просрочку оплаты основного долга по предъявленным спорных актам КС-2 N N 9-13.

Также заявлены требования о взыскании 23 282 рублей 68 копеек договорной пени за просрочку оплаты стоимости второго этапа работ за период с 14.09.2016 по 21.09.2016.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).

Согласно пункта 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктами 10.1 - 10.2 договора, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки заказчиком исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер пени составляет 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной в срок суммы.

В соответствии с пунктами 4.4, 4.5.3 договора, оплата выполненных работ осуществляется заказчиком на основании надлежащим образом оформленных актов КС-2 и справок КС-3, в течение 10 дней после подписания акта приемки выполненных работ.

Из материалов дела следует, что акт приемки выполненных работ по второму этапу подписан ответчиком 09.09.2016, о чем на самом акте имеется отметка. Следовательно работы подлежали оплате ответчиком не позднее 23.09.2016. Фактически второй этап оплачен платежными поручениями от 20.09.2016 N 748078 и от 21.09.2016 N 752421, в связи с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии в действиях МБУК просрочки оплаты второго этапа выполненных работ, и оснований для его привлечения к предусмотренной договором ответственности.

Спорные односторонние акты N N 9-13 от 06.02.2017, на стоимость которых истцом начислены проценты и пеня, направлены истцом в адрес ответчика 21.04.2017 вместе со справкой КС-3 от 06.02.2017 на сумму 4 122 454,32 руб.(с НДС), счетом на оплату и претензией от 19.04.2017 и получены МБУК 10.05.2017 (л.д.193-220 т. 5), оставлены заказчиком без подписания и оплаты.

Доказательств оплаты спорных актов как в установленные договором, так и в иные сроки, ответчиком не представлено.

Поскольку факт необоснованного уклонения заказчика от приемки и оплаты спорных актов в части стоимости зимнего удорожания, стоимости пленки и дополнительных работ установлен, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности требований о привлечении МБУК "Дом культуры" к ответственности в виде договорной пени.

В ходе проверки заявленной суммы пени и процентов, суд признает неправомерность начисления санкций за период с 21.02.2017, поскольку как указано выше, спорные акты получены МБУК "Дом культуры" 10.05.2017, с учетом условий договора о приемке работ (п. 6.8.1) и порядке оплаты работ, началом просрочки исполнения ответчиком денежного обязательства является 30.05.2017.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования истца о взыскании пени и процентов подлежат удовлетворению в размере 52 402,78 руб. за период с 30.05.2017 по 27.11.2017 (1151709,51*182*1/300*7,5), в остальной части требований суд отказывает.

Ответчиком доказательств отсутствия вины в допущенной просрочке, либо наличия оснований к уменьшению размера ответственности не представлено.

Из материалов дела также следует, что ответчиком при рассмотрении дела сделано заявление о несоразмерности неустойки, которое не было рассмотрено судом первой инстанции. В связи с изложенным, апелляционным судом рассмотрено соответствующее заявление апеллянта о снижении суммы неустойки ввиду ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд вправе уменьшить неустойку по заявлению лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно положениям части 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и также разъяснениям, содержащимся в пунктах 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд вправе уменьшить неустойку по заявлению лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно положениям части 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и также разъяснениям, содержащимся в пунктах 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации).

Исходя из установленных судом обстоятельств о периоде просрочке, размере просроченного денежного обязательства, а также соотношения неустойки и цены договора, определенный выше размер неустойки представляется судебной коллегии соразмерным допущенному нарушению и его последствиям, не нарушающим баланс прав участников спорных правоотношений.

Иные доказательства явной несоразмерности определенного размера неустойки и наличия исключительных обстоятельств, позволяющих снизить неустойку, ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации доказательства не предоставлены.

Разрешая требования ООО "НФО" о взыскании необоснованно удержанной из суммы обеспечения договора неустойки в размере 5 015 686 рублей 90 копеек, а также 355 862 рублей 98 копеек пени за просрочку возврата обеспечения по договору за период с 10.03.2017 по 27.11.2017, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и заявленных требований, заявленная спорная денежная сумма 5 015 686 рублей 90 копеек по своей правовой природе является неустойкой за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, при удержании ответчиком которой истец в силу условий договора не мог оспорить ее размер.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22, приходит к выводу, что требования ООО "НФО" подлежат рассмотрению в порядке главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в предмет доказывания по рассматриваемому спору входит вопрос о наличии (отсутствии) правовых оснований для начисления заказчиком подрядчику штрафных санкций за просрочку исполнения обязательств по договору.

Пунктами 10.4, 10.5 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств заказчик вправе направить подрядчику требование об уплате неустойки (пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, подрядчиком сроки выполнения отдельных этапов по договору нарушены: этап 1 со сроком выполнения до 02.03.2016, работы сданы 30.06.2016, просрочка составила 120 дней; этап 2 со сроком выполнения до 02.06.2016, работы сданы 30.08.2016, просрочка составила 88 дней; этап 3 со сроком выполнения до 02.08.2016, работы сданы 05.12.2016, просрочка составила 125 дней; этап 4 со сроком выполнения до 02.09.2016, работы сданы 22.12.2016, просрочка составила 111 дней; этап 5 со сроком выполнения до 02.10.2016, работы сданы 28.12.2016, просрочка составила 86 дней; этап 6 со сроком выполнения до 02.11.2016, работы сданы 06.02.2017, просрочка составила 95 дней; этап 7/1 со сроком выполнения до 02.01.2017, работы сданы 26.12.2016; этап 7/2 со сроком выполнения до 02.02.2017, работы сданы 06.02.2017, просрочка составила 3 дня.

По доводам истца, 83 дня из перечисленных периодов просрочки с 02.01.2016 по 24.03.2016 у него отсутствовала реальная возможность исполнения договора по вине заказчика, бездействовавшего при наличии необходимости согласования замены материалов, снятых с производства.

Из материалов дела следует, что проектом выполнение спорных работ предусмотрено с применением навесной фасадной системы Краспан, фасадных кассет, фасадных панелей "КраспанМелаттКолор-К".

В обоснование доводов истцом представлены обращения ООО "НФО" к заказчику от 14.01.2016 исх. N 5,6, 20.01.2016, 21.01.2016, 27.01.2016, 28.01.2016 с просьбой замены навесной фасадной системы, фасадных кассет, фасадных панелей Краспан на Zias, Сибметалл, с обоснованием просьбы информацией представителя Краспан ООО "ЦФС "Энергоэффект" о прекращении выпуска предусмотренных материалов.

По доводам истца, заказчик, использовав при подготовке аукционной документации проект с неактуальными данными о применяемых материалах, а также отказывая подрядчику в согласовании замены материалов вплоть до 17.02.2016, не вправе возлагать на подрядчика ответственность за просрочку в период, когда ООО "НФО" было лишено возможности приступить к выполнению работ.

Также, по доводам истца, в указанный период и до 24.03.2016, заказчиком при участии третьего лица, в проектные решения вносились изменения, вызванные неактуальностью проекта, что также делало невозможным начало работ, поскольку изменения касались вида и объемов применяемых материалов, подлежащих закупке подрядчиком до начала работ.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению. Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Из карточки контракта, размещенной в общедоступной Единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет, а также материалов дела судом установлено, что прилагаемое к договору техническое задание и проект содержат сведения об объеме работ, способе выполнения а также подлежащих применению материалах Краспан.

Таким образом, истец обращаясь с заявкой на участие в конкурсных процедурах, был надлежащим образом осведомлен о необходимости в дальнейшем приобретения материалов определенного вида и марки, однако при подаче заявки указал, что намерен выполнить работы с применением иной фасадной системы Zias.

После заключения спорного договора, истец, несмотря на разъяснения заказчика о необходимости соблюдения условий договора, ссылаясь на письмо ООО "ЦФС "Энергоэффект" повторно обращался к заказчику с требованием согласования замены фасадной системы и материалов на указанные им ранее, ссылаясь на невозможность приобретения предусмотренных проектом ввиду прекращения выпуска.

Вместе с тем, из письма ООО "ЦФС "Энергоэффект" исх. 11/16 от 15.01.2016 следует, что взамен фасадных кассет "КраспанМелаттКолор-К" выпускаются кассеты с улучшенными характеристиками "КраспанМеталлТекс", также из представленных ответчиком доказательств следует наличие других материалов, использование которых предусмотрено проектом.

Таким образом, заявленные истцом в качестве уважительных причины, по которым он не мог приступить к выполнению работ, таковыми судом первой инстанции обоснованно не признаны.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что с учетом отсутствия доказательств невозможности приобретения использования предусмотренной проектной документацией фасадной системы, настойчивость осведомленного о содержании проектной документации на стадии закупки подрядчика по замене материалов, расценивается как способ преодоления установленного запрета на заключение контракта на иных условиях, нежели предусмотрено аукционной документацией, что в случае заявления ООО "НФО" о наличии в действиях не согласовывавшего замену МБУК "Дом культуры", просрочки кредитора, свидетельствует о наличии в действиях истца злоупотребления правом.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, в ходе совещания 11.02.2016 ответчиком согласовано изменение ряда проектных решений, в том числе фасадных кассет и панелей, не предусмотренных проектной документацией, однако проект производства работ направлен на согласование истцу только 04.05.2016 (с учетом возврата первоначального варианта на корректировку), строительные материалы на строительную площадку поступили только 11.06.2016, о чем сторонами составлен соответствующий акт.

Иных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у истца объективной возможности приступить к выполнению работ в согласованные сроки, судом в ходе рассмотрения дела не установлено.

Таким образом, оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в действиях заказчика отсутствует просрочка кредитора, повлиявшая на возможность исполнения подрядчиком спорных работ в установленные промежуточные сроки.

Судом первой инстанции расчет ответчика спорной неустойки проверен и признан верным по праву и арифметически.

При этом ответчиком и судом первой инстанции не приняты по внимание положения статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, указывающие на расчет неустойки с применением размера ставки рефинансирования, действующей на дату уплаты неустойки.

Из материалов дела и пояснений ответчика следует, что начисление спорной неустойки производилось МБУК после приемки каждого этапа работ по ставкам, действовавшим на тот период, в то время как неустойка удержана при осуществлении окончательного расчета по договору.

В то же время, ставка рефинансирования в период удержания неустойки составляла 10%, при этом неустойка за просрочку выполнения 1 и 2 этапа работ рассчитана ответчиком исходя из ставки 10,5%.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об обоснованности начисленной ответчиком и впоследствии удержанной ответчиком суммы неустойки по мотиву несоответствия порядка ее начисления за просрочку первого и второго этапов положениям Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Осуществив проверку и самостоятельный расчет обоснованно начисленной неустойки за просрочку выполнения и сдачи отдельных этапов работ по спорному договору, учитывая стоимость принятых по актам работ, суд апелляционной инстанции установил, что размер обоснованно начисленной истцу неустойки за просрочку первого этапа работ составляет 687 870,47 руб., в то время как ответчиком удержано 728 333, 44 руб., размер обоснованно начисленной истцу неустойки за просрочку второго этапа работ составляет 1754930,47 руб., в то время как ответчиком удержано 1842676,99 руб., всего размер необоснованно удержанной неустойки составляет 128209,49 руб., которые подлежат взысканию с ответчика в качестве неосновательного обогащения.

Доводы истца относительно неправомерного начисления неустойки на полную стоимость этапов работ, без учета исполненного в виде закупленных материалов, а также об арифметической ошибочности расчетов ответчика (умножение на 100%), судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на ошибочном толковании условий о предмете спорного договора и норм права.

Оснований для большего снижения суммы удержанной неустойки, в том числе в соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании договорной неустойки за ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по возврату обеспечения договора в виде просрочки возврата 5 015 686, 90 руб. обеспечения в размере 355 862,98 руб. за период с 10.03.2017 по 27.11.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу пункта 2 статьи 154, статьи 410 Кодекса зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 7 Информационного письма от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснил, что статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида. Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 Кодекса.

Поскольку при заключении договора истцом предоставлено обеспечение исполнения, суд считает, что у ответчика имелись основания для зачета суммы неустойки в счет суммы обеспечения. Аналогичная правовая позиция приведена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2012 N 2241/12.

Учитывая, что размер пени, подлежащей взысканию с истца, не превысил размер обеспечения, остаток обеспечения после зачета суммы пени подлежал возврату истцу в соответствии с положениями пункта 2.4 договора, то есть не менее чем через 31 день после даты завершения подрядчиком своих обязательств по договору.

Поскольку из материалов дела следует, что ответчик возвратил на счет истца 2 474 075,43 руб. обеспечительного платежа с удержанием начисленной неустойки, платежным поручением от 17.02.2017 N 489040, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что обязанность по возврату обеспечения исполнена МБУК своевременно, в предусмотренные пунктом 2.4 договора сроки и основания для привлечения заказчика к ответственности отсутствуют.

Следовательно, оснований для применения к ответчику мер гражданско-правовой ответственности в виде взыскания пени за несвоевременный возврат авансового платежа у суда не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции, с учетом удовлетворения требований истца о взыскании необоснованно удержанной ответчиком неустойки в части 128209,49 руб. отмечает отсутствие оснований для начисления на указанную сумму за период с 10.03.2017 по 27.11.2017 договорной пени, поскольку возврат необоснованно удержанной неустойки по правовой природе является кондикционным обязательством, на сумму которого договорная неустойка начислению не подлежит. Также суд не усматривает оснований для начисления на взыскиваемую сумму за спорный период процентов в соответствии со статьей 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку проценты на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению с момента когда неосновательно обогатившееся лицо узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения. Соответственно до решения вопроса о снижении неустойки и о возврате неосновательного обогащения лицо, удержавшее сумму неустойки в соответствии с условиями договора, не может быть привлечено к ответственности за неисполнение денежного обязательства в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При установленных обстоятельствах, оспариваемое решение подлежит изменению на основании пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате госпошлины по иску, по апелляционной жалобе распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 21.02.2018 по делу N А24-4597/2017 изменить.

Взыскать с муниципального бюджетного учреждения культуры "Дом культуры" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новосибирская фабрика окон" 1 151 709 рублей 51 копейку основного долга, 128 209 рублей 49 копеек неосновательного обогащения, 52 402 рубля 78 копеек пени за просрочку оплаты выполненных работ, 9 784 рубля судебных расходов по оплате госпошлины по иску, 407 рублей судебных расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе, всего взыскать 1 342 512 (один миллион триста сорок две тысячи пятьсот двенадцать) рублей 76 копеек.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новосибирская фабрика окон" в пользу муниципального бюджетного учреждения культуры "Дом культуры" 2 593 (две тысячи пятьсот девяносто три) рубля судебных расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новосибирская фабрика окон" в доход федерального бюджета 2 193 (две тысячи сто девяносто три) рубля 95 копеек государственной пошлины по иску.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков