Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2018 г. N 15АП-5151/18

город Ростов-на-Дону

04 июля 2018 г.

дело N А53-29205/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Николаева Д.В., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель по доверенности от 09.01.2018 Поляничко Г.Н.,

от ответчика: представитель по доверенности от 03.05.2018 Донец М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Реальный мир" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2018 по делу N А53-29205/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Реальный мир",

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Теплодом",

принятое в составе судьи Штыренко М.Е.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Реальный мир" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТеплоДом" (далее - теплоснабжающая организация, энегоснабжающая организация, ответчик) о взыскании убытков в сумме 425455,15 рублей (с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковых требований).

Решением суда от 20.03.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Реальный мир" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильным применением норм материального права. Податель жалобы указывает, что у ответчика отсутствовали правовые основания для проведения расчетов за отпущенную тепловую энергию расчетным путем, поскольку количество поданной ответчиком энергии абонентом (истцом) определяется согласно заключенному между сторонами договору на отпуск и потребление тепловой энергии от 01.05.2015 N 10. Прибор учета введен в эксплуатацию в установленном порядке, целостность пломбы не нарушена, срок действия поверки прибора учета продлен до 29.05.2019. Ссылка ответчика и суда первой инстанции на пункт 73 Правил N1034 не состоятельна, так как в любом случае не является основанием для непринятия показаний прибора учета и определения объемов потребленной энергии расчетным путем.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать. Также представитель ответчика пояснил, что действительно приборы учета опломбированы, нарушений целостности пломб не выявлено. Кроме того, подтвердил, что срок поверки средств измерения - 2018-2020 годы.

От истца поступило ходатайство об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вместе с тем с силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении размера исковых требований.

Истец в судебном заседании пояснил, что указанное ходатайство фактически является заявлением об отказе от части исковых требований. Также пояснил, что размер излишне оплаченных сумм составляет 210135,69 рублей, что и просит истец взыскать, следовательно, от требований в размере 215319,46 рублей истец отказывается (425455,15-210135,69).

Суд разъяснил истцу правовые последствия, предусмотренные частью 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, состоявшемся 27.06.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв в течение дня до 15 час. 40 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев указанное заявление, суд апелляционной инстанции признает ходатайство истца подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ от иска принят арбитражным судом, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

По смыслу части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ от иска - это отказ от судебной защиты конкретного субъективного права, направленный на прекращение возбужденного истцом процесса.

Согласно пункту 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие обстоятельств, свидетельствующих о противоречии отказа от заявления закону или нарушении прав других лиц. Отказ от заявленного требования не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

Полномочия представителя истца - Поляничко Г.Н., подписавшей заявление об отказе от части заявленных требований, подтверждается представленной в материалы дела доверенностью от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018.

Отказ от иска (заявления) относится к распорядительным правам истца (заявителя), напрямую связанными с его материальными притязаниями, и является проявлением принципа диспозитивности арбитражного процесса, представляет собой заявленный истцом (заявителем) в арбитражном суде безусловный отказ от судебной защиты конкретного субъективного права.

В соответствии с частью 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Учитывая, что воля заявителя на отказ от заявленных требований в части прямо выражена в письменной форме, с учетом пояснений в судебном заседании, суд не усматривает в отказе истца от части требований противоречия закону или нарушения прав других лиц, в связи с чем, в силу пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, данных в пункте 31 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", на основании пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ от заявленных требований судом апелляционной инстанции принимается, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, а производство по настоящему делу - прекращению.

В силу части 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.05.2015 между обществом с ограниченной ответственностью "Теплодом" (энергоснабжающая организация) и обществом с ограниченной ответственностью "Реальный мир" (потребитель) заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии N 10, по условиям которого энергоснабжающая организация обязуется подавать потребителю через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде на границу, определенную актом по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (Приложение N 2). Потребитель обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию, подаваемую энергоснабжающей организацией, согласно показаниям приборов коммерческого учета тепловой энергии в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 2.1 договора объектами потребителя являются жилые дома, расположенные по адресам: ул. Вавилова, д. N 1а, 1б, 2, 4, 6/1, ул. Дачная, д. 2/1.

Указанные жилые дома снабжены приборами учета тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 2.2 договора фактический объем тепловой энергии, подаваемой энергоснабжающей организацией потребителю, определяется на основании показаний приборов коммерческого учета тепловой энергии, установленных на объектах потребителя.

В случае временной или постоянной неисправности приборов коммерческого учета тепловой энергии, указанных в пункте 2.2 договора, расчет количества тепловой энергии, поданной энергоснабжающей организацией потребителю, производится исходя из суммарного ориентировочного (договорного) годового объема тепловой энергии в порядке и на условиях, предусмотренных Приложением N 3 и Приложением N 5 договора (пункт 2.3 договора).

Согласно пункту 3.2.21 договора потребитель обязан к началу отопительного сезона подготовить тепловые сети, теплопотребляющие установки и узлы учета тепловой энергии к работе в соответствии с техническими условиями, проектными схемами, характеристиками, погасить задолженность за поставленную тепловую энергию и теплоноситель и получить свидетельство о готовности к работе в отопительный сезон в установленном порядке. При отсутствии указанного свидетельства, включение систем теплопотребления потребителя считается самовольным и в данном случае энергоснабжающая организация не несет ответственности за качество и количество поставляемой тепловой энергии.

Расчеты за тепловую энергию и теплоноситель в силу пункта 4.2 договора производятся соглашено тарифу, утвержденному решением Региональной службы по тарифам Ростовской области.

Согласно пункту 4.3. договора при отсутствии приборов учета тепловой энергии, их неисправности свыше 10 суток подряд, обнаружении поврежденных или отсутствующих пломб энергоснабжающей организации, а также при превышении нормативной погрешности работающих приборов учета тепловой энергии, количество отпущенной тепловой энергии для отопления и горячего водоснабжения определяется расчетным путем в соответствии с "Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения", утвержденной приказом Госстроя от 6 мая 2000 г. N 105, в зависимости от температуры наружного воздуха.

В соответствии с условиями договора ООО "Реальный мир" обязано к началу отопительного сезона подготовить тепловые сети, теплопотребляющие установки и узлы учета тепловой энергии к работе в соответствии с техническими условиями, проектными схемами, характеристиками и получить свидетельство о готовности к работе в отопительный сезон в установленном порядке.

23.08.2016 ООО "ТеплоДом" направляло информационное письмо (исх. N 22) в адрес Администрации Октябрьского района г. Ростова-на-Дону и прокуратуры Октябрьского района г. Ростова-на-Дону с указанием на то, что ООО "Реальный мир" не произвело повторный допуск узлов учета перед отопительным периодом по причине отсутствия обращений от управляющей компании. (л.д. 82-83, т. 1).

В период с 10.10.2016 (дата начала отопительного сезона согласно постановлению Администрации г. Ростова-на-Дону N 1452 от 07.10.2016 "О начале отопительного сезона 2016-2017 годов в городе Ростове-на-Дону") по апрель 2017 года ООО "ТеплоДом" осуществляло подачу ООО "Реальный мир" тепловой энергии из своей централизованной системы теплоснабжения.

Факт отпуска тепловой энергии в спорный период подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Количество поставленной энергии принято ООО "Реальный мир" без замечаний о последующих перерасчетах, что подтверждается подписанными актами об оказанных услугах за соответствующий период времени (л.д. 67-73, том 1).

Также принятие поставленного количества тепловой энергии подтверждается подписанными обеими сторонами актами сверки взаимных расчетов от 28.02.2017, от 31.03.2017, от 30.04.2017 (л.д. 75-77, т. 1) и сторонами не оспаривается.

Поскольку по результатам проведенного ООО "ТеплоДом" обследования УУТЭ, расположенных на объектах потребителя, приборы учета не были допущены к коммерческому расчету тепловой энергии, ООО "ТеплоДом", руководствуясь положениями Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034) и Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (далее - Методика N 99/пр), произвело начисления за поставленную в указанный выше период тепловую энергию расчетным способом - по тепловым нагрузкам с применением тарифа, утвержденного приказом Региональной службы по тарифам г. Ростова-на-Дону.

06.12.2017 исх. N 45 ООО "ТеплоДом" направило в адрес ООО "Реальный мир" претензионное письмо (л.д. 78, том 1) с требованием погасить существующую задолженность. ООО "Реальный мир" предоставило гарантийные письма от 10.03.2017 исх. N 01/32 и от 22.03.2017 б/н с графиком погашения задолженности (л.д. 80, 81 том 1).

Вместе с тем, полагая, что плата за поставленную тепловую энергию должна быть рассчитана по показаниям приборов учета, истец обратился в суд с соответствующим иском.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Порядок расчетов определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Факт поставки ответчиком ресурса и объем поставленного ресурса сторонами не оспариваются.

В соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 61 Правил N 1034 смонтированный узел учета, прошедший опытную эксплуатацию, подлежит вводу в эксплуатацию.

При подключении строящегося, реконструируемого объекта капитального строительства сведения о допуске узла учета в эксплуатацию указываются в акте о подключении объекта к системе теплоснабжения, составленном по форме, установленной Правилами подключения к системам теплоснабжения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2012 г. N 307 "О порядке подключения к системам теплоснабжения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации". В указанном случае составление отдельного акта о вводе узла учета в эксплуатацию не требуется.

Как следует из пункта 62 Правил N 1034, ввод в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя, осуществляется комиссией в следующем составе:

а) представитель теплоснабжающей организации;

б) представитель потребителя;

в) представитель организации, осуществлявшей монтаж и наладку вводимого в эксплуатацию узла учета.

В соответствии с пунктом 63 Правил N 1034 комиссия создается владельцем узла учета.

В силу пункта 64 Правил N 1034 для ввода узла учета в эксплуатацию владелец узла учета представляет комиссии проект узла учета, согласованный с теплоснабжающей организацией, выдавшей технические условия и паспорт узла учета или проект паспорта, который включает в себя:

а) схему трубопроводов (начиная от границы балансовой принадлежности) с указанием протяженности и диаметров трубопроводов, запорной арматуры, контрольно-измерительных приборов, грязевиков, спускников и перемычек между трубопроводами;

б) свидетельства о поверке приборов и датчиков, подлежащих поверке, с действующими клеймами поверителя;

в) базу данных настроечных параметров, вводимую в измерительный блок или тепловычислитель;

г) схему пломбирования средств измерений и оборудования, входящего в состав узла учета, исключающую несанкционированные действия, нарушающие достоверность коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя;

д) почасовые (суточные) ведомости непрерывной работы узла учета в течение 3 суток (для объектов с горячим водоснабжением - 7 суток).

В силу пункта 65 Правил N 1034 документы для ввода узла учета в эксплуатацию представляются в теплоснабжающую организацию для рассмотрения не менее чем за 10 рабочих дней до предполагаемого дня ввода в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 66 Правил при приемке узла учета в эксплуатацию комиссией проверяется:

а) соответствие монтажа составных частей узла учета проектной документации, техническим условиям и названным Правилам;

б) наличие паспортов, свидетельств о поверке средств измерений, заводских пломб и клейм;

в) соответствие характеристик средств измерений характеристикам, указанным в паспортных данных узла учета;

г) соответствие диапазонов измерений параметров, допускаемых температурным графиком и гидравлическим режимом работы тепловых сетей, значениям указанных параметров, определяемых договором и условиями подключения к системе теплоснабжения.

В силу пунктов 67, 68, 69 Правил N 1034 при отсутствии замечаний к узлу учета комиссией подписывается акт ввода в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя. Акт ввода в эксплуатацию узла учета служит основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания. При подписании акта о вводе в эксплуатацию узла учета узел учета пломбируется.

В соответствии с пунктами 70, 71 Правил N 1034 пломбирование узла учета осуществляется:

а) представителем теплоснабжающей организации в случае, если узел учета принадлежит потребителю;

б) представителем потребителя, у которого установлен узел учета.

Места и устройства для пломбировки узла учета заранее готовятся монтажной организацией. Пломбировке подлежат места подключения первичных преобразователей, разъемов электрических линий связи, защитных крышек на органах настройки и регулировки приборов, шкафы электропитания приборов и другое оборудование, вмешательство в работу которого может повлечь за собой искажение результатов измерений.

В соответствии с пунктом 72 Правил N 1034 в случае наличия у членов комиссии замечаний к узлу учета и выявления недостатков, препятствующих нормальному функционированию узла учета, этот узел учета считается непригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя.

В этом случае комиссией составляется акт о выявленных недостатках, в котором приводится полный перечень выявленных недостатков и сроки по их устранению. Указанный акт составляется и подписывается всеми членами комиссии в течение 3 рабочих дней. Повторная приемка узла учета в эксплуатацию осуществляется после полного устранения выявленных нарушений.

В силу пункта 73 Правил N 1034 перед каждым отопительным периодом и после очередной поверки или ремонта приборов учета осуществляется проверка готовности узла учета к эксплуатации, о чем составляется акт периодической проверки узла учета на границе раздела смежных тепловых сетей в порядке, установленном пунктами 62 - 72 Правил.

Суд первой инстанции указал, что истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлен акт ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии, подписанного с теплоснабжающей организацией перед отопительным периодом 2016-2017 года. Представленные истцом акты повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии от 30.11.2015 на жилые дома, расположенные по адресам: ул. Вавилова, 2 (л.д. 106, том 1), ул. Вавилова, 1б (л.д. 110 том 1), ул.Вавилова, 1а (л.д. 114) судом не принимаются в качестве доказательств, поскольку данные акты относятся к отопительному сезону 2015-2016 года. Истцом в материалы дела также представлены акт допуска в эксплуатацию узла учета на жилой дом, расположенный по адресу: ул. Дачная, 2/1 от 01.03.2016 (л.д. 102, том 1) и акт допуска в эксплуатацию узла учета на жилые дома, расположенные по адресам: ул. Вавилова, 4, 6/1 от 15.12.2016 (л.д. 146 том 1). Указанные акты относятся к отопительному сезону 2015-2016 г.г. Вместе с тем, из представленного истцом расчета убытков (л.д. 165-166, т. 1) видно, что по данным адресам разница между количеством тепловой энергии, выставленной ООО "Теплодом" по нормативу и данными учета УУТЭ равна нулю.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к выводу, что общедомовые приборы учета тепловой энергии в домах, расположенных по адресу: ул. Вавилова, д. N 1а, 1б, 2, в эксплуатацию на отопительный период 2016-2017 года не вводились, в связи с чем, показания данных приборов учета не могут быть использованы для определения объема поставленной тепловой энергии в спорный период, и отказал в удовлетворении исковых требований.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Осуществление коммерческого учета тепловой энергии допускается расчетным путем в случае отсутствия, неисправности приборов учета или нарушения установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета (часть 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении, пункт 31 Правил N 1034).

Доказательств неисправности прибора учета либо недостоверности его показаний в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Неисполнение потребителем требования к проверке готовности узлов учета тепловой энергии к эксплуатации перед очередным отопительным сезоном само по себе не является основанием для непринятия данного прибора учета в качестве расчетного.

По смыслу пункта 1 статьи 13 Закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" в отношении поверки презюмируется, что, пока не доказано иное, прошедшее проверку средство измерения является исправным и его показания подлежат применению при расчетах за поставленный ресурс.

Правовая позиция о том, что при отсутствии доказательств, свидетельствующих о нарушении работы узла учета потребителя в спорный период, ранее допущенного в эксплуатацию при его установке в предусмотренном законодательством порядке, а также доказательств, подтверждающих случаи, при которых узел учета считается вышедшим из строя, не имеется оснований для перерасчета количества потребленного энергоресурса только в связи с не подписанием сторонами акта проверки готовности узла учета к отопительному сезону, поддержана Верховным Судом в определении от 28.03.2016 N 303-ЭС16-2163 по делу N А59-1642/2015.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, прибор учета опломбирован, целостность пломбы не нарушена, прибор находится в рабочем состоянии.

Таким образом, у ответчика не было правовых оснований для осуществления коммерческого учета тепловой энергии расчетным путем в связи с тем, что общедомовые приборы учета тепловой энергии в эксплуатацию на отопительный период 2016-2017 года не вводились.

Истец обоснованно указывает, что количество поданной ответчиком энергии абонентом (истцом) определяется показаниями прибора учета согласно заключенному между сторонами договору на отпуск и потребление тепловой энергии от 01.05.2015 N 10. Прибор учета введен в эксплуатацию в установленном порядке, целостность пломбы не нарушена, срок действия поверки прибора учета продлен до 29.05.2019.

Ссылка ответчика и суда первой инстанции на пункт 73 Правил N 1034 не состоятельна, так как нарушение данного пункта само по себе не является основанием для непринятия показаний прибора учета и определения объемов потребленной энергии расчетным путем.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.04.2018 N Ф02-1130/2018 по делу N А78-2816/2017, постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 по делу N А66-10251/2016.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Оснований для рассмотрения апелляционным судом настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, отсутствуют.

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон в судебном заседании, спорным (отопительным) периодом является 31.10.2016-31.04.2017, в связи с чем, произведенные истцом платежи после этого периода не учитываются.

Как следует из акта сверки взаимных расчетов за период октябрь 2016 года - май 2018 года, сумма оплаты по данным общества с ограниченной ответственностью "Реальный мир" исходя из показаний прибора учета за спорный период составляет 3780935,05 рублей. Истцом оплачено 3714789,09 рублей, то есть, задолженность истца перед ответчиком за спорный период составляет 66145,96 рублей. Указанные суммы начислений и оплат представители сторон в судебном заседании признали.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не учитывает платежи, произведенные истцом после спорного периода.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно абзацу 2 пункта 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Поскольку вывод суда первой инстанции, отраженный в резолютивной части решения соответствует обстоятельствам дела, которые оценены судом апелляционной инстанции в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правовых оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к отмене или изменению решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Государственная пошлина с учетом уточненных требований составляет 7202 рубля 70 копеек.

В силу пункта 32 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", прекращая производство по делу, суд апелляционной инстанции со ссылкой на часть 1 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункт 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации решает вопрос о возврате суммы государственной пошлины, уплаченной как при подаче апелляционной жалобы, так и при рассмотрении дела судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения судом общей юрисдикции или арбитражным судом.

Согласно пункту 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 91 от 25.05.2005 г. в случае, если заявитель отказался от заявленных требований и производство по делу прекращается, то государственная пошлина подлежит возврату.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения по основаниям, предусмотренным статьями 148 и 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истцом платежным поручением от 20.09.2017 N 503 уплачена государственная пошлина за подачу искового заявления в Арбитражный суд Ростовской области в сумме 23867,00 рублей. Вместе с тем судом первой инстанции возвращена государственная пошлина в размере 12358 рублей.

С учетом отказа от части исковых требований, на основании вышеизложенного подлежит возврату истцу из федерального бюджета уплаченная платежным поручением от 20.09.2017 N 503 государственная пошлина за подачу искового заявления в Арбитражный суд Ростовской области в сумме 4306,30 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Реальный мир" от заявленных требований по делу N А53-29205/2017 в части взыскания убытков в сумме 215319 рублей 46 копеек.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2018 по делу N А53-29205/2017 в части взыскания убытков в сумме 215319 рублей 46 копеек отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

Разъясняется, что в соответствии с частью 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2018 по делу N А53-29205/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Реальный мир", ИНН 6164248192, ОГРН 1066164172458, из федерального бюджета уплаченную платежным поручением от 20.09.2017 N 503 государственную пошлину за подачу искового заявления в Арбитражный суд Ростовской области в сумме 4306 рублей 30 копеек.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Д.В. Николаев М.В. Ильина