Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2018 г. N 09АП-30203/18

город Москва

4 июля 2018 г.

дело N А40-256544/17

Резолютивная часть постановления от 02.07.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.07.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора г. Североморск Мурманской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2018

по делу N А40-256544/17, принятое судьей Л.А. Дранко (79-2113)

по заявлению 182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора г. Североморск Мурманской области

к Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2018 в удовлетворении заявленных182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора г. Североморск Мурманской области требований о привлечении ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" к административной ответственности, предусмотренной ч. 6 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Административный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представители административного органа и предприятия в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения проверки объекта капитального строительства "реконструкция аэродрома "Североморск-1" 1 этап, 2 очередь, 3 пусковой комплекс (шифр объекта - 3/1-0181-ЗПК) 27.11.2017 уполномоченным 182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора (182 отдел ГАСН) выявлено наличие в действиях Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ФКП "УЗКС МО РФ") состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 6 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в неисполнении в установленный срок требований законного предписания уполномоченного органа на осуществление государственного строительного надзора.

ФКП "УЗКС МО РФ" является заказчиком на объекте в соответствии с заключенным государственным контрактом N 3/1-0181-ЗПК от 30.09.2014 между Министерством обороны Российской Федерации в лице заместителя руководителя Департамента строительства Министерства обороны Российской Федерации и Федеральным государственным унитарным предприятием "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства".

Согласно полученным результатам проверки от 23.10.2017, проведенной в присутствии начальника группы технического надзора отдела строительства специальных объектов (Североморск) РУЗКС ЗВО, главного специалиста производственно-строительного контроля "Санкт-Петербургского филиала" ФГУП "Главное военно-строительное управление N 14", представителя СМУ N 1 Воронежского филиала ФГУП "ГУСДА" Министерства обороны Российской Федерации составлен акт N 187/1 от 23.10.2017, в котором зафиксированы выявленные нарушения положений п. 6 ст. 52, п. 4 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации требований проектной документации, порядка ведения и предоставления исполнительной документации, Положения о проведении строительного контроля, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации N 468 от 21.06.2010.

23.10.2017 ФКП "УЗКС МО РФ" выдано предписание N 187/3 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, в котором определены сроки устранения недостатков до 20.11.2017.

Акт проверки и предписание были направлены в адрес юридического лица 23.10.2017 и получены адресатом 31.10.2017 (в соответствии с отчетом об отслеживании почтового отправления).

20.11.2017 ФКП "УЗКС МО РФ" представлено извещение о частичном устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства N 1-187/1 от 20.11.2017.

По истечении срока устранения выявленных недостатков в соответствии с приказом 182 отдела ГАСН N 246 проведена проверка на исполнение требований предписания и устранения выявленных нарушений, о чем юридическое лицо извещено надлежащим образом, копия приказа направлена 26.10.2017 и получена адресатом 01.11.2017.

В ходе проведения указанной проверки выявлено неисполнение требований предписания N 187/3 от 23.10.2017, а именно: не исполнены в установленный срок замечания, указанные в пунктах предписания: п. 5 предписания - не осуществляется авторский надзор (нарушение требований л.44 альбома 2525П-СТЗ, РТО-ПОС, п. 7.4 СП 48.13330.2011; п. 5 СП 246.1325800.2016; п. 5.1 СП 11-110-99); п. п. 6 - 14 предписания - не внесены изменения в проектную документацию в соответствии с разделом 7 ГОСТ Р 21.1101-2013, не представлено положительное заключение экспертизы; п. 15 предписания - на бетонных площадках ГП N 2.7-6, ГП N 2.2, фундаменте Фм1 под мачту освещения ПМТСN 17 до начало работ по обратной засыпке фундаментов сооружения не завершены работы по гидроизоляции поверхности фундаментов (нарушение требований л. 36 альбома 2525П-СТЗ, РТО-ПОС, п. 10.4 СНиП 3.04.03-85, п. 3.23 СП 70.13330.2012; п. 7.3, п. 7.5. СП 48.13330.2011; п. 12 Положения о проведении строительного контроля, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468; п. 6 ст. 52 и п. 7 ст. 53 Градостроительного Кодекса Российской Федерации).

Акт строительного контроля по выявленным нарушениям заказчиком не представлен.

Установленные нарушения свидетельствуют о ненадлежащем проведении строительного контроля заказчиком.

14.12.2017 уполномоченным 182 отдела ГАСН составлен протокол об административном правонарушении N 182/220/1-П по ч. 6 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы проверки вместе с заявлением, направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении предприятия к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств возможности исполнить предприятием предписание.

Рассмотрев повторно материалы делав порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из фактических обстоятельств дела по следующим основаниям.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении дел о привлечении к ответственности за неисполнение предписания уполномоченного на его выдачу административного органа (в данном случае по ч. 6 ст. 19.5 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях) следует принимать во внимание и объективную исполнимость предписания, под которой следует понимать наличие реальной возможности у лица, получившего предписание, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Согласно п. 43 Административного регламента исполнения Министерством обороны Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации (приложение к приказу Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 N 2300), при выявлении в результате проведенной проверки нарушений (недостатков) должностное лицо уполномоченного органа оформляет предписание об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства в отношении участников строительного процесса в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения.

Пунктом 2.5. контракта государственным заказчиком передана часть функций ФКП УЗКС МО РФ в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком.

Контракт заключен Министерством обороны Российской Федерации в рамках государственного оборонного заказа на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

Исходя из содержания понятия договора подряда, главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, параграфов 3 и 5 главы 37 Кодекса, государственный заказчик в государственном контракте на выполнение подрядных работ для государственных нужд и заказчик в договоре строительного подряда имеют тождественные признаки, а именно обязательство заказчика (государственного заказчика) принять выполненные работы и оплатить их.

В соответствии со ст. 764 Гражданского кодекса Российской Федерации государственными заказчиками могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, а также казенные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчиком выступает государственный орган (в том числе орган государственной власти), государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации и уполномоченное принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

ФКП УЗКС МО РФ, созданное в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.03.2008 N 290-р, является юридическим лицом, коммерческим предприятием, не входящим в структуру Министерства обороны Российской Федерации, не относящимся к категории органа государственной власти, не осуществляет финансирование строительства объектов Министерства обороны Российской Федерации.

Согласно Положению о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, для ФКП УЗКС МО РФ не установлена такая форма строительного контроля, как непосредственное устранение нарушений, допущенных генеральным подрядчиком при выполнении строительно - монтажных работ при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с п. 43 Административного регламента исполнения Министерством обороны Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации (приложение к приказу Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 N 2300), при выявлении в результате проведенной проверки нарушений (недостатков) должностное лицо уполномоченного органа оформляет в отношении застройщика (заказчика), лица, осуществляющего строительство (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения), предписание об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Такая позиция разграничения функций и ответственности участников строительства объектов Министерства обороны Российской Федерации отражена и в разъяснении заместителя начальника Главного управления контрольной и надзорной деятельности Министерства обороны Российской Федерации, осуществляющего федеральный государственный строительный надзор в отношении объектов Минобороны России, полковника Еремеева В. от 02.09.2015 N 111/2/2658, согласно которой заказчик (заявитель) не выполняет строительно-монтажные работы, а контролирует их исполнение, проводит освидетельствование и подписывает акты выполненных работ.

Согласно указанному документу 182 отдел ГАСН направляет акт проверки и предписание в адрес заказчика (заявителя) для обеспечения надлежащего строительного контроля в части устранения нарушений.

Со своей стороны, ФКП УЗКС МО РФ должно проверить устранение нарушений и подписать акт об устранении нарушений совместно с лицами, осуществляющими строительство. После оформления актов заказчик направляет в надзорный орган извещение об устранении нарушений в сроки, указанные в предписании.

Следовательно, обязанность по устранению нарушений (недостатков) возложена на лице, осуществляющем строительство, то есть непосредственно осуществляющем строительно-монтажные работы в соответствии с условиями государственных контрактов - генеральном подрядчике.

ФКП УЗКС МО РФ не осуществляет строительство, данный вид деятельности не входит в перечень его уставных видов.

Кроме того, разделом 7 контракта определены функции ФКП УЗКС МО РФ, обязанности по выполнению строительно-монтажных работ на ФКП УЗКС МО РФ не возложены.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного п. 6 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является то, что, имея возможность исполнить предписание лицо, привлекаемое к административной ответственности, уклоняется от его исполнения (бездействует).

В данном случае доводы административного органа были бы обоснованы, если предприятие имело бы возможность самостоятельно разработать, а потому передать рабочую документацию, выполнить мероприятия по безопасной организации строительной площадки, установить указатели проходов и проездов, а также предоставить схемы движения транспорта и не предпринимало никаких действий для устранения нарушений, попустительствовало выполнению строительно-монтажных работ несоответствующих строительным нормам и правилам.

Выполнение строительно-монтажных работ в соответствии с требованиями проектной документации, осуществление авторского надзора, внесение изменений в проектную документацию не вменено ФКП УЗКС МО РФ в обязанность условиями государственного контракта.

Выполнение строительно-монтажных работ по объекту осуществляется именно генеральным подрядчиком ФГУП "ГВСУ N 14".

Из материалов дела следует, что предприятие предприняты необходимые меры для устранения выявленных нарушений, осуществляя на объекте строительный контроль, и не имело возможности исполнить предписание в установленный срок по независящим от ФКП УЗКС МО РФ причинам.

Данные обстоятельства исключают наличие объективной стороны данного правонарушения, так как привлекаемое лицо не уклонялось от его исполнения.

При установленных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что не исполнение предписания в данном случае не образует событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 6 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является обоснованным.

По правилам п. 1 ч. 1 ст. 24.5 названного Кодекса производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2018 по делу N А40-256544/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина