Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2018 г. N 09АП-26643/18

г. Москва

03 июля 2018 г.

Дело N А40-235334/16

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Титовой И.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерство обороны

Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 августа 2017 г., принятое судьей Акименко О.А.

(шифр судьи 89-1912) по делу N А40-235334/16

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) к ФГУП

"Спецстройтехнология" при Спецстрое России" (ОГРН 1037739019438)

о взыскании денежных средств в размере 318 524 608,68 руб.

при участии:

от истца: Падерина Ю.С. по доверенности от 05.10.2017,

от ответчика: Наливкин О.И. по доверенности от 21.12.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании неустойки в размере 318 524 608 руб. 68 коп.

Требования заявлены на основании ст. ст. 309-310, 330 ГК РФ, 27, 35, 106, 110, 125, 126, АПК РФ.

Решением арбитражного суда города Москвы от 31.08.2017 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

На указанное решение суда Министерством обороны Российской Федерации подана апелляционная жалоба, в которой оно просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 решение суда отменено, иск удовлетворен частично - суд апелляционной инстанции взыскал неустойку в размере 159 628 396,29 руб., в удовлетворении остальной части иска отказал.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.05.2018 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель ответчика возражал против доводов жалобы, считает решение законным и обоснованным.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Минобороны России (Истец, Государственный Заказчик) и ФГУП "Спецстройтехнология" при Спецстрое России" (Ответчик, Генподрядчик) был заключен государственный контракт от 21 мая 2014 г. N ДГЗ-ЦОД/ОСК/Ц на полный комплекс работ по объекту: "Центр обработки данных" г. Екатеринбург (шифр объекта: ЦОД/ОСК/Ц).

Согласно п. 2.1 Контракта Генподрядчик выполняет инженерные изыскания, обследования для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы и работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию (возведение объекта "под ключ").

В соответствии с п. 3.1 Контракта его цена составляет 2 193 695 652 руб. В соответствии с разделом 5 Контракта дата окончания работ: -по инженерным изысканиям, обследованиям, разработке градостроительной документации - 30 мая 2014 г. -по разработке проектной документации - 15 июля 2014 г. -по разработке рабочей документации - 15 сентября 2014 г. 3 -по строительно-монтажным работам - 1 декабря 2014 г. -дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 20 февраля 2015 г.

Однако в сроки установленные Контрактом Генпроектировщиком указанные обязательства не были выполнены и Государственному заказчику не были сданы.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 18.4 Контракта установлено, что в случае нарушения Генподрядчиком сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту.

Размер неустойки устанавливается одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта.

На основании вышеизложенного, истец начислил ответчику неустойка за нарушение сроков по инженерным изысканиям, обследованиям, разработке градостроительной документации в размере 27 750 250 руб. за период с 31.05.2014 г. по 15.07.14г.; за нарушение сроков по разработке проектной документации в размере 37 402 510 руб. 87 коп. за период с 16.07.14г. по 15.09.14г.; за нарушение сроков по разработке рабочей документации в размере 46 451 505 руб. 43 коп. за период с 4 16.09.14г. по 01.12.14г.; за нарушение сроков строительно-монтажных работ в размере 48 864 570 руб. 65 коп. за период с 02.12.2016 г. по20.02.15г.

Суд указал, что контрактом N ДГЗ-ЦОД/ОСК/Ц от 21.05.2014 г. не предусмотрена ответственность Генподрядчика за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ по каждому этапу

Согласно ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из материалов дела следует, что сторонами были согласованы сроки выполнения работ по этапам: -по инженерным изысканиям, обследованиям, разработке градостроительной документации - 30 мая 2014 г. -по разработке проектной документации - 15 июля 2014 г. -по разработке рабочей документации - 15 сентября 2014 г. -по строительно-монтажным работам - 1 декабря 2014 г. -дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 20 февраля 2015 г.

Неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по контракту была согласована сторонами в п. 18.4 контракта, согласно которому в случае нарушения генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ генподрядчик обязан уплатить государственному заказчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств.

В силу ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из анализа п. 18.4. контракта однозначно следует, что сторонами была определена база для начисления неустойки - цена контракта, в связи с чем выводы суда о невозможности определения размера штрафных санкций являются необоснованными и противоречат условиям государственного контракта.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета того, что часть работ выполнена, или срок исполнения по части работ не наступил, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были или будут выполнены надлежащим образом.

Более того, согласно п. 2.1 Контракт заключен на полный комплекс работ, в том числе разработку проектной документации (п. 2 п.п.2.1, раздела 23 Контракта) и сметную документацию (п.2.18 Раздела 23 Контракта).

Следовательно, стоимость отдельных этапов работ при заключении государственного контракта определить невозможно, поскольку сводный сметный расчет стоимости работ разрабатывается Ответчиком в рамках государственного контракта.

Следует отметить, что ссылаясь на невозможность расчета неустойки от стоимости этапов, Ответчик в силу требований ст. 65 АПК РФ должен представить соответствующие доказательства в обоснование своей правовой позиции, в том числе стоимость отдельных этапов выполнения работ и соответствующий контррасчет.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что 28 декабря 2015 г. было подписано Соглашение о расторжении государственного контракта от 21 мая 2014 г. N ДГЗ-ЦОД/ОСК/Ц.

В соответствии с п. 2.2 Соглашения о расторжении государственного контракта указано, что Ответчиком выполнены работы в сумме 37 730 198 руб.

При указанных обстоятельствах, учитывая заявленный Минобороны России период начисления неустойки, что положительное заключение государственной экспертизы получено 3 июня 2015 г., а СМР Генподрядчиком не выполнены взысканию подлежит сумма 159 628 396 руб. 29 коп. исходя из следующего расчета.

2 193 695 652 руб. * 1/300 * 8,25% * 185 = 111 604 266 руб. 29 коп.

(с 30.05.14 по 1.12.14)

(2 193 695 652 руб. - 37 730 198 руб.) = 2 155 965 454 руб. 2 155 965 454 руб. * 1/300 * 8,25% * 81 = 48 024 130 руб. (с 2.12.14 по 20.02.15)

Судебная коллегия учитывает, что суд кассационной инстанции, отменяя постановление от 29.01.2018, указал на не рассмотрение судом заявления ответчика о снижении неустойки. В связи с этим судом установлено следующее.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 г. N 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Указанное заявление представлено ответчиком в материалы дела.

Основанием для применения ст. 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В соответствии с п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В связи с этим, суд пришел к выводу о явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, и снизил взыскиваемую неустойку на основании статьи 333 ГК РФ, при соответствующем заявлении ответчика, до 80 000 000 руб.

Остальные доводы ответчика судом не принимаются по следующим основаниям.

Ответчик утверждает, что просрочка исполнения обязательств по контракту обусловлена несвоевременной передачей строительной площадки.

Между тем, согласно п. 7.1.11 контракта строительная площадка передается до начала производства строительно-монтажных работ.

Передача строительной площадки на период проведения проектно-изыскательских работ условиями контракта не предусмотрена.

Следовательно, обязанность по передаче строительной площадки возникает у заказчика не ранее получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Следовательно, ФГУП "Спецстройтехнология" не могло приступить к выполнению строительно-монтажных работ ранее получения положительного заключения государственной экспертизы.

В свою очередь, проектная документация (без сметного раздела) в адрес Заказчика представлена лишь 19 августа 2014 г. по накладной N 1.

Проектная документация (без сметного раздела) представлена в адрес Государственной экспертизы Минобороны России 19 сентября 2014 г. исх. N 4/5484.

Положительное заключение государственной экспертизы было получено лишь 3 июня 2015 г.

Следует отметить, что Государственной экспертизой выдавались замечания по представленной Ответчиком проектной документации.

При указанных условиях, просрочка получения положительного заключения государственной экспертизы была вызвана низким темпом и качеством выполнения работ, а также устранением Генподрядчиком выявленных замечаний.

Более того, конкретный срок передачи строительной площадки условиями контракта не установлен, поскольку зависит от фактической готовности генподрядчика к началу строительно-монтажных работ.

Очевидно, что для подписания акта приема-передачи строительной площадки генподрядчик должен прибыть в место нахождения объекта.

Однако обращений об ограничении доступа к строительной площадке для выполнения работ либо о готовности генподрядчика к началу работ и об обязании передать строительную площадку в адрес заказчика не поступали.

Ответчик утверждает, что нарушение сроков выполнения обязательств по контракту обусловлено несвоевременным представлением заказчиком технических условий.

Вопреки доводам Ответчика, нарушение сроков выполнения обязательств по контракту обусловлено ненадлежащим исполнением обязательств генподрядчиком.

В соответствии с ч. 5 ст. 48 ГрК РФ лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Согласно ч. 5.2. ст. 48 ГрК РФ договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения указанным физическим или юридическим лицом технических условий.

Спорный государственный контракт заключен между сторонами на выполнение полного комплекса работ и предусматривает обеспечение получения технических условий Ответчиком.

В соответствии с п. 2.1. контракта Ответчик обязался выполнить работы по обследованиям, инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработать проектную и рабочую документацию, выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, осуществлять ведение авторского надзора и выполнить работы (услуги), необходимые для подготовки к вводу объекта в эксплуатацию (далее - работы). Состав работ определен п. 1.12 раздела 23 контракта "Требования к работам".

В соответствии с п. 2.5. раздела 23 контракта Ответчик принял на себя обязательство по получению (продлению) технических условий на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

Кроме того, согласно п. 3.1. раздела 23 контракта генподрядчик обязан получить технические условия, разработать документацию и заключить договоры на временное подключение объекта.

Согласно п. 2.2. контракта Ответчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами.

В силу п. 2.3. контракта Ответчик ознакомлен с Техническим заданием и не имеет замечаний, увеличивающих цену контракта и сроки выполнения работ по контракту.

В соответствии с п. 8.2.24 контракта Ответчик обязан осуществить временные и постоянные подключения инженерных коммуникаций в соответствии с проектной и рабочей документацией.

При этом стоимость технологических подключений (присоединений), временных технологических присоединений, стоимость выполнения всех работ по подключению наружных инженерных сетей объекта к источникам энергообеспечения, а также затраты на необходимые согласования в соответствии с п. 3.2. контракта включены в цену контракта.

Кроме того, согласно п. 2.20 раздела 23 контракта Ответчик до предоставления проектной документации в государственную экспертизу обязан согласовать ее со всеми заинтересованными организациями, в том числе, со всеми снабжающими и эксплуатирующими организациями, выдающими технические условия на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, в силу условий контракта, получение технических условий, технологические присоединения инженерных коммуникаций, а также мероприятия, необходимые для инженерного обеспечения объекта, в том числе, заключение и исполнение договоров об осуществлении технологического присоединения к сетям, являлось обязанностью Ответчика, а не заказчика.

Вопреки доводам Ответчика, получение технических условий заказчиком невозможно в силу требований действующего законодательства.

Поскольку контракт заключен на выполнение полного комплекса работ и предусматривает выполнение работ "с нуля", начиная с выполнения работ по разработке градостроительной документации, обследованиям, инженерным изысканиям и разработки генподрядчиком проекта задания на проектирование, конкретные технико-экономические характеристики объекта, состав инженерного оборудования и т.д. формируются генподрядчиком в процессе выполнения работ.

Вместе с тем, для получения технических условий у снабжающих организаций требуются данные о правоустанавливающих документах, границах земельного участка, сведения о планируемых подключаемых мощностях объекта исходя из проектируемого оборудования и, соответственно, расчетах необходимых нагрузок, которые, учитывая характер обязательств генподрядчика по контракту (разработка градостроительной документации, задания на проектирование и проектной документации), располагает Ответчик, а не Минобороны России.

Так, в силу п. 8 постановления Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" для предоставления технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения необходимы правоустанавливающие документы на земельный участок, информация о границах земельного участка, на котором планируется осуществить строительство объекта капитального строительства или на котором расположен реконструируемый объект капитального строительства, информация о предельных параметрах разрешенного строительства (реконструкции) объектов капитального строительства, соответствующих данному земельному участку, а также сведения о планируемой величине необходимой подключаемой нагрузки, которая, определяется генподрядчиком.

Учитывая изложенное, обязательства заказчика в части получения технических условий сводятся к направлению запросов на выдачу технических условий на основании данных, представляемых Ответчиком.

Вопреки доводам Ответчика, позднее получение технических условий на подключение Объекта к инженерным сетям теплоснабжения филиала ОАО "РЭУ" "Екатеринбургский" от 25 ноября 2014 г. N 4708 и водоснабжения и водоотведения МУП "ВОДОКАНАЛ" от 29 августа 2014 г. N 05-11/33-13723-656, а также заключение 19 сентября 2014 г. договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям связано с поздним представлением Генподрядчиком расчета инженерных нагрузок 29 июля 2014 г. N 38/2999.

Следовательно, позднее получение технических условий обусловлено ненадлежащим исполнением обязательств Ответчиком.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2017 подлежит отмене, исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания неустойки в размере 80 000 000 руб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу иска и за подачу апелляционной жалобы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2017 г., по делу N А40- 235334/16 отменить.

Взыскать с ФГУП "Спецстройтехнология" при Спецстрое России" (ОГРН 1037739019438) в пользу Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) 80 000 000 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

И.А. Титова В.И. Тетюк