Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2018 г. N 15АП-3955/18

город Ростов-на-Дону

09 июля 2018 г.

дело N А53-14488/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.,

судей Емельянова Д.В., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Булатовой К.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СБ Инвест": представитель Цой И.В. по доверенности от 09.11.2017 г.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области: представитель: Табагуа И.Б. по доверенности от 25.01.2018 г., представитель: Абрамян И.С. по доверенности от 16.01.2018 г., представитель: Фарафонов В.И. по доверенности от 27.07.2017 г., представитель: Науменко Е.А. по доверенности от 17.08.2017 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СБ Инвест" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2018 по делу N А53-14488/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СБ Инвест" (ОГРН 1106164005034, ИНН 6164300420) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Штыренко М.Е.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СБ Инвест" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 24 по Ростовской области от21.02.2017 N 1538 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части неотмененной решением УФНС России по Ростовской области от 15 -15/1741 от 03.05.2017.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2018 по делу N А53-14488/2017 признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.02.2017 N 1538 в части доначисления НДС в сумме 2 337 112 рублей как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Взыскано с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "СБ Инвест" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2018 по делу N А53-14488/2017, общество с ограниченной ответственностью "СБ Инвест" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части оставления без удовлетворения заявленного требования и признать решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 48 491 205 руб. и пени в размере 19 553 181 руб. незаконным.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод инспекции о необоснованном уменьшении доходов ООО "СБ Инвест" не соответствует закону, поскольку сделан в виду неправильного применения статей 279, 251 НК РФ и статьи 431 ГК РФ. Податель жалобы указывает, что по соглашению об отступном, заключенном в соответствии со статьей 409 ГК РФ, стороны определили, что передачей отступного обязательства ЗАО "РСИ" перед ООО "СБ Инвест" по кредитному договору и договору займа прекращаются в полном объеме, в связи с чем у инспекции отсутствовали правовые основания считать, что отступное прекращает обязательство только по кредитному договору. Апеллянт указывает, что поскольку по условиям соглашения об отступном имущество передано должником взамен исполнения его обязательств перед ООО "СБ Инвест" и по договору займа, то часть имущества, предназначавшаяся для погашения такого заимствования, согласно статье 251 НК РФ при определении налоговой базы в составе доходов, не должна учитываться. Апеллянт не согласен с выводом суда о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения суммы полученных доходов при исчислении налога на прибыль. Податель жалобы указывает, что в материалы дела представлены необходимые документы, деловая переписка сторон, свидетельствующая о переговорах сторон - ЗАО "РСИ" и ООО "СБ Инвест", выписки по расчетным счетам ЗАО "РСИ" и ООО "СБ Инвест"о перечислении денежных средств по договору займа, акты сверки, подтверждающие целевое использование заемных денежных средств, в связи с чем выводы суда первой инстанции о фиктивности договора займа являются необоснованными. Кроме того, апеллянт указывает, что вывод суда о заниженной стоимости объектов недвижимости является необоснованным, поскольку согласно в соответствии с соглашением об отступном стоимость имущества передаваемого в качестве отступного составляет 708 290 000 руб. Согласно отчету об оценке N 1129-2012 от 13.11.2012 стоимость объектов недвижимого имущества составляет 756 980 000 руб. Отчет об оценке в судебном порядке не оспорен.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2018 по делу N А53-14488/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, МРИ ФНС России N 24 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ООО "СБ Инвест" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.20212 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц с 01.03.2013 по 30.12.2015.

По итогам проверки налоговым органом составлен акт проверки N 11/69 от 17.10.2016.

По результатам рассмотрения указанного акта и других материалов проверки налоговым органом вынесено решение N 1538 от 21.02.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислен НДС в сумме 2 337 112 рублей, штраф по ст. 122 НК РФ в сумме 77 783 рубля, налог на прибыль в сумме 46 154 093 рубля, пени по указанному налогу в сумме 19 553 181 рубль.

Решением УФНС России по Ростовской области N 15-15/1741 от 03.05.2017 указанное решение было отменено в части привлечения общества к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления штрафа в сумме 77 783 рубля.

Не согласившись с решением МИ ФНС России N 24 по Ростовской области от 21.02.2017 N 1538 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части, неотмененной решением УФНС России по Ростовской области от 15-15/1741 от 03.05.2017, общество обратилось в суд с настоящим заявлением, при рассмотрении которого в части доначисления налога на прибыль судом установлено следующее.

20.02.2009 между АК Сберегательный банк РФ (Кредитор) и ЗАО "РостСтройИнвест" (заемщик) был заключен договор N 29-10/171 об открытии невозобновляемой кредитной линии, в соответствии с которым кредитор обязуется открыть заемщику невозобновляемую кредитную линию с лимитом в сумме 700 300 000 рублей для финансирования затрат по проекту строительства объекта: "Жилая застройка с объектами социально-культурного и коммунального назначения на территории бывшего аэродрома ДОСААФ в г. Ростов-на-Дону, жилые дома N N 11, 14, 15, 16" на срок до 19.02.2014 года под переменную процентную ставку.

Указанный договор с дополнительными соглашениями к нему представлен в материалы дела (л.д. 150-156 т. 1, л.д. 1-3 т. 2).

В обеспечение обязательств по данному договору между АК Сберегательный банк РФ (Залогодержатель) и ЗАО "РостСтройИнвест" (Залогодатель) 06.03.2009 был заключен договор ипотеки N 29-10/171-и1, по которому залогодержателю в залог было передано право аренды земельных участков:

61:44:00 00 00:1075, площадью 26 380 кв.м.;

61:44:00 00 00:1082 площадью 18 699 кв.м.;

61:44:00 00 00:1060 площадью 9 404 кв.м.

Кроме того между АК Сберегательный банк РФ (залогодержатель) и ЗАО "РостСтройИнвест" (Залогодатель) 26.02.2009 был заключен договор ипотеки N 29-10/171-з1, по которому залогодержателю в залог были переданы все имущественные права на строящиеся площади объекта: "Жилая застройка с объектами социально-культурного и коммунального назначения на территории бывшего аэродрома ДОСААФ в г. Ростов-на-Дону, жилые дома N N 11, 14, 15, 16", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, Вертолётное поле.

Данные договоры ипотеки и приложения к ним представлены в материалы дела (л.д. 7-28 т. 2).

В обеспечение договора об открытии невозобновляемой кредитной линии между АК Сберегательный банк РФ и ООО "РостовДонДевелопмент", ООО "Башнефть-Юг", ОАО "Миллеровский ГОК", гражданами Станиславовым А.И., Джиоевым А.А. были заключены договоры поручительства от 20.02.2009 N 29-10/171-п1, N 29-10/171-п2, N 29-10/171-п3, N 29-10/171-п4; N 29-10/171-п5 (л.д. 7-61 т. 2).

31.05.2012 ОАО "Сбербанк России" (Цедент) и ООО "Ласточка" (Цессионарий), правопреемником является ООО "СБ Инвест" был заключен договор уступки прав требования N 29-10/171/Ц (т.5, л.д.118-122), по которому цедент уступает цессионарию права требования, вытекающие из договора об открытии невозобновляемой кредитной линии N 29-10/171 от 20.02.2009. В соответствии с п. 1.1. договора общая сумма уступаемых требований -747 247 034 рубля. В том числе основной долг - 700 300 000 рубля. Срочные проценты - 40 574 462 рубля, неустойка - 6 372 572 рубля, а всего 747 247 034 руб. 98 коп.

По указанному договору уступки прав требования ООО "Ласточка" также были переданы права, вытекающие из названных выше обеспечительных договоров ипотеки и поручительства.

В счет оплаты уступаемого права требования 747 247 034 руб. 98 коп. цессионарий должен был перечислить Цеденту 350 000 000 рублей.

Из материалов дела следует, что 10.07.12 ООО "Ласточка" было переименовано в ООО "СБ-Инвест"

10.12.2012 между ООО "СБ-Инвест" (Займодавец) и ЗАО "РостСройИнвест" (заемщик) был заключен договор займа N 1 (т.5, л.д. 134-137), по которому заимодавец передает заемщику, а заемщик принимает денежные средства в сумме 300 000 000 рублей

В пункте 2.3 договора стороны установили, что сумма займа должны быть возвращена заемщиком не позднее 12.12.2012. Таким образом, займ был выдан на один день.

В пункте 1.2 договора стороны согласовали условие о том, что сумма займа должна быть использована на погашение задолженности перед:

ОАО "МРСК-Юга" в сумме 102 390 000 рублей;

ООО "РостовДонДевелдлопмент" в сумме 58 770 000 рублей;

ТУ Росимущества по Ростовской области - 22 700 000 рублей;

Департаментом имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону -116 140 000 рублей.

Согласно пункту 1.3 договора за фактически предоставленную сумму займа заемщик уплачивает заимодавцу проценты в размере 10 % годовых со дня перечисления суммы займа до дня ее возврата.

Денежные средства в сумме 300 000 000 рублей были перечислена заявителем ЗАО "РостСройИнвест" по платежному поручению N 404 от 10.12.2012 (л.д. 137 т.5).

13.12.2010 между ООО "СБ-Инвест" (кредитор) и ЗАО "РостСройИнвест" (должник) было заключено соглашение об отступном N 2 (л.д. 138-145 т.5), согласно которому взамен уплаты долга:

по договору уступки прав требования N 29-10/171/Ц от 31.05.2015 (основной долг 700 300 000 руб., срочные проценты - 40 574 642,19 руб., неустойка - 6 372 572,79 руб.);

по договору займа N 1 от 10.12.2012 (долг 300 000 000 руб.);

по договорам участия в долевом строительстве, заключенным с Маркарян М.Э., Чурсиной Л.А., ООО "Северо-Кавказский территориальный научно-исследовательский институт агропромышленного комплекса" (общая сумма договоров составляет 41 837 200 рублей), должник передает, а кредитор принимает следующее имущество:

в собственность объект незавершенного строительства: "Литер А, Б, В. Площадь застройки - 5872 кв.м. Степень готовности 84 %. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, ул. Батуринская, д. N 151/66, кадастровый номер 61:44:0000000:1075:157, принадлежащий должнику на праве собственности. А также права на подключение указанного объекта к сетям водоснабжения и водоотведения, к электросетям, к теплопередающим сетям, к слаботочным сетям радиофиксации, слаботочным сетям телефонизации. Согласованная рыночная стоимость объекта составляет 698 308 000 рублей.

право аренды земельного участка 61:44:00 00 00:1075, площадью 26 380 кв.м., имеющего адресные ориентиры: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Вертолетное поле. Согласованная рыночная стоимость земельного участка составляет 4 839 000 рублей.

право аренды земельного участка 61:44:00 00 00:1082 площадью 18 699 кв.м., имеющего адресные ориентиры: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Вертолетное поле. Согласованная рыночная стоимость земельного участка составляет 3 422 000 рублей.

право аренды земельного участка 61:44:00 00 00:1060 площадью 9 404 кв.м., имеющего адресные ориентиры: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Вертолетное поле. Согласованная рыночная стоимость земельного участка составляет 1 721 000 рублей.

права и обязанности застройщика по договорам участия в долевом строительстве, заключенным с Маркарян М.Э. (от 21.09.2009 N 41/14-ТС), Чурсиной Л.А. (от 18.09.2009 N 7/154-ТС), от 17.09.2009 N 9/15-ТС), ООО "Северо-Кавказский территориальный научно-исследовательский институт агропромышленного комплекса" (от 29.11.2012 N 1/14-ТС, от 29.11.2012 N 6/16-ТС, от 29.11.2012 N 51/14-ТС). Общая сумма договоров составляет 41 837 200 рублей.

На общую стоимость имущества и имущественных прав (708 290 000) после перехода к кредитору прав на вышеуказанное имущество, включая имущественные права, обязательства должника перед кредитором на общую сумму 1 089 084 234,98 рублей прекращаются в полном объеме.

Должник освобождается от исполнения обязанности по оплате остатка задолженности в сумме 380 794 234,98 рублей.

В первоначальной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 год (декларация от 29.07.2016) Общество в состав расходов включило сумму предоставленного ЗАО "РостСройИнвест" займа в размере 300 000 000 рублей.

В период проведения дополнительных мероприятия налогового контроля налогоплательщик представил уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2012 год, в которой уменьшил сумму расходов на 300 000 000 рублей, исключив из расходов вышеуказанную сумму займа. Одновременно Обществом была уменьшена и сумма доходов с 600 245 762 рублей до 346 008 474 рублей. Из суммы дохода, как свидетельствует общество, также была исключена сумма возвращенного займа.

Налоговой орган считает необоснованным уменьшение обществом доходов, поскольку по статье 251 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено право налогоплательщика уменьшить доходы в виде имущества, полученного по соглашению об отступном, при определении налоговой базы по налогу на прибыль

Общество, оспаривая решение инспекции в указанной части указывает, что изначально действительно неправильно отразило в расходах сумму выданного займа в размере 300 000 000 рублей, чем нарушило пункт 12 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом в доходах ошибочно была отражена операция по соглашению об отступном в размере 600 245 762,71 рубль, учитывая, что указанная сумма включает в себя и сумму, полученную в счет погашения договора займа, которая в силу п. 1 п.п. 10 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации не должна учитываться при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

При оценке указанных доводов заявителя, суд исходил из следующего.

Как следует из договора займа N 1 от 10.12.2012 (л.д. 134-136 т. 5) заимодавец обязан перечислить заемщику сумму займа до 11.12.2012. Сумма займа должна быть возвращена не позднее 12.12.2012 года. То есть срок, на который предоставлялся заем составлял 1 день.

В силу пункта 1.3 договора за фактически предоставленную суммы займа заемщик уплачивает займодавцу проценты в размере 10 % годовых со дня перечисления суммы займа заемщику по день возврата займа займодавцу включительно.

Между тем судом установлено, что проценты по данному договору заявителю уплачены не были. Налогоплательщиком ни в налоговом, ни в бухгалтерском учетах, не отражено начисление дохода на проценты по вышеуказанному договору займа. Указанное обстоятельство обществом не оспаривалось.

Анализ пункта 1.2. договора займа свидетельствует о том, что заем носил целевой характер. Сумма займа должна быть использована на погашение задолженности перед:

ОАО "МРСК-Юга" в сумме 102 390 000 рублей;

ООО "РостовДонДевелопмент" в сумме 58 770 000 рублей;

ТУ Росимущества по Ростовской области - 22 700 000 рублей;

Департаментом имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону -116 140 000 рублей.

Между тем перед заключением договора займа ООО "СБ Инвест" не удостоверилось в реальном наличии указанной задолженности у ЗАО "РостСройИнвест".

Судом установлено, что задолженность 102 390 000 рублей перед ОАО "МРСК-Юга" образовалась у ЗАО "РостСройИнвест" по договору от 28.03.2008 N 61543/08 об оказании услуг по технологическому присоединению к электрической сети (л.д. 17-26 т.7).

Между тем, решением суда по делу А53-852/2011 по иску ОАО "МРСК-Юга" о взыскании с ЗАО "РостСройИнвест" задолженности в сумме 107 911 691,6 рублей было отказано. Указанное решение суда вступило в суд 29.03.2012.

Таким образом, на момент заключения договора займа - 10.12.2012 долга перед ОАО "МРСК-Юга" у ЗАО "РостСройИнвест" в сумме 102 390 000 рублей не имелось.

В отношении долга перед Департаментом имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону в сумме 116 140 000 рублей, установлено, что ЗАО "РостСройИнвест" имело перед департаментом задолженность по договорам аренды земельных участков N 30858, N 30869, N 30872 в сумме 122 655 655,14 рублей. По договору N 2 от 04.12.2012 ДИЗО г. Ростова-на-Дону уступил право требования указанной задолженности ООО "Альянс" (л.д. 107-113 т. 6)

Таким образом, на момент заключения договора займа - 10.12.2012 долга перед Департаментом имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону у ЗАО "РостСройИнвест" в сумме 102 390 000 рублей не имелось.

В отношении долга ТУ Росимущества по Ростовской области - 22 700 000 рублей, судом установлено, что ЗАО "РостСройИнвест" имелась указанная задолженность. Указанное подтверждено актом сверки, подписанным указанными лицами, в котором по состоянию на 22.11.2012 указана задолженность в сумме 30 103 871,7 рублей, а также представленными в материалы дела договорами аренды земельных участков (л.д. 130-150 т. 6, л.д. 1 -14 т. 7).

В отношении задолженности перед ООО "РостовДонДевелопмент" налоговым органом пояснений не представлено.

Между тем, принимая во внимание все вышеизложенное - срок займа (1 день), неначисленние процентов по договору займа, указанные в договоре цели займа, суд пришел к выводу о том, что заключенный между ООО "СБ Инвест" и ЗАО "РостСройИнвест" договор займа N 1 от 1 от 10.12.2012 являлся экономически необоснованным.

Судом проанализирована представленная в материалы дела на электронном носителе выписка с расчетного счета ЗАО "РостСройИнвест" за период с 06.12.2012 по 22.01.2013 и установлено, что 10.12.2012 ООО "СБ Инвест" перечислил ЗАО "РостСройИнвест" заем в сумме 300 000 рублей.

На следующий день - 11.12.2012 ЗАО "РостСройИнвест" перечислило:

58 770 000 рублей - ООО "РостовДонДевелопмент",

122 655 655,14 рублей - ООО "Альянс";

22 700 000 рублей - ТУ Росимущества по Ростовской области;

47 786 000 рублей - Станиславову А.И.;

47 786 000 рублей - Джиоеву В.А.

12.12.2012 ООО "Альянс" возвратило ЗАО "РостСройИнвест" денежные средства в размере 122 655 655,14 рублей в назначением платежа: "Возврат денежных средств в связи с подачей искового заявления в Арбитражный суд Ростовской области о признании недействительным договора цессии N 2 от 04.12.2012".

13.12.2012 ЗАО "РостСройИнвест" перечисляет 33,99 млн. рублей Станиславову А.И. и 88,66 млн. рублей - Джиоеву А.А.

Основанием платежа во всех случаях перечисления денежных средств Станиславову А.И. и Джиоеву А.А. указано "Возврат займа".

Более того, судом установлено, что ООО "РостовДонДевелопмент" 12.12.2012 денежные средства, полученные от ЗАО "РостСройИнвест" в размере 58 770 000 рублей также перечислил Станиславову А.И.

Таким образом, судом установлено, что из 300 000 000 рублей, полученных ЗАО "РостСройИнвест" от ООО "СБ Инвест", денежные средства в сумме 277,3 млн. рублей были перечислены физическим лицам - Станиславову А.И. и Джиоеву А.А. При этом, судом учтено, что анализируемый расчетный счет ЗАО "РостСройИнвест" был открыт за несколько дней до заключения договора займа (л.д. 73 т. 7). Никаких других поступлений денежных средств кроме суммы займа до 17.12.2012 на данный расчетный счет не производилось. В связи с этим суд пришел к выводу о том, что в адрес физических лиц были перечислены именно денежные средства, полученные в качестве займа от ООО "СБ Инвест".

Суд указал, что указанное также не свидетельствует об экономической обоснованности действий ООО "СБ Инвест" по предоставлению займа.

Как упомянуто выше, договор об открытии невозобновляемой кредитной линии от 20.02.2009 был заключен между АК Сберегательный банк РФ и ЗАО "РостСтройИнвест" в целях финансирования затрат по проекту строительства объекта: "Жилая застройка с объектами социально-культурного и коммунального назначения на территории бывшего аэродрома ДОСААФ в г. Ростов-на-Дону, жилые дома N N 11, 14, 15, 16".

В соответствии с пунктом 6.2.4.2 данного договора имущественные права на площади строящегося объекта, принадлежащие ЗАО "РостСтройИнвест" на основании разрешения на строительство N RU61310000-6912-1 от 25.12.2008 предоставляются в залог кредитору. Залоговая стоимость данного имущества была установлено в размере 622 117 535 рублей.

В договоре залога имущественных прав от 20.02.2009 N 29-10/171-31, заключенном в обеспечение договора об открытии невозобновляемой кредитной линии, стоимость имущественных прав также была определена в размере 622 117 535 рублей.

Однако в соглашении об отступном от 13.12.2012 N 2, заключенному между ООО "СБ Инвест" и ЗАО "РостСтройИнвест" стоимость объекта незавершенного строительства: "Литер А, Б, В. Площадь застройки - 5872 кв.м. Степень готовности 84 %. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону,

Железнодорожный район, ул. Батуринская, д. N 151/66", кадастровый номер 61:44:0000000:1075:157, определена в размере 698 308 000 рублей.

Таким образом, разрешение N RU61310000-6912-1 на строительство объекта: "Жилая застройка с объектами социально-культурного и коммунального назначения на территории бывшего аэродрома ДОСААФ в г. Ростов-на-Дону, жилые дома N N 11, 14, 15, 16 было выдано ЗАО "РостСтройИнвест" 25.12.2008.

Через два месяца - 20.02.2009 между АК Сберегательный банк РФ и ЗАО "РостСтройИнвест" был заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии 29-10/171-31. На момент заключения данного договора залоговая стоимость имущественных прав на объект строительства также была определена в размере 622 117 535 рублей.

На момент заключения соглашения об отступном от 13.12.2012 N 2 объект достроен не был. Однако степень готовности составляла 84 %. Стоимость объекта незавершенного строительства была определена в размере 698 308 000 рублей.

Из вышеназванного следует, что строительство объекта осуществлялось в большей части после заключения договора об открытии невозобновляемой кредитной линии и именно в период с 20.02.2009 г. по 13.12.2012 объект недвижимости был возведен до готовности 84 %. Однако стоимость данного объекта изменилась незначительно с 622 117 535 рублей до 698 308 000 рублей.

Суд пришел к выводу о том, что указанное свидетельствует о том, что соглашение об отступном от 13.12.2012 N 2 содержало недостоверные сведения о стоимости объекта незавершенного строительства. Данная стоимость в соглашении об отступном явно занижена.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Принимая во внимание изложенное, учитывая выводы суда об экономической необоснованности договора займа, а также явное недостоверное отражение заявителем стоимости объекта незавершённого строительства, переданного заявителю в счет погашения полученного займа, суд пришел к правомерному выводу о том, что указанные действия в совокупности были направлены на получение обществом необоснованной налоговой выгоды, путем необоснованного уменьшения суммы полученных доходов при исчислении налога на прибыль.

Пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу статьи 248 НК РФ к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ и услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы.

Пунктами 1 и 2 статьи 249 НК РФ установлено, что в целях главы 25 "Налог на прибыль организаций" доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров, как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженных в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права признаются доходом в порядке статьи 271 или статьи 273 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, имущество, полученное кредитором в счет погашения долга в виде отступного, является доходом от реализации и учитывается в составе доходов от реализации при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые обществом доначисления по налогу на прибыль произведены инспекцией правомерно.

Доводы общества о том, что суд не вправе был давать оценку обоснованности и эффективности выдачи займа ЗАО "РСИ" в сумме 300 000 000 руб., поскольку общество является коммерческой организацией и в сфере бизнеса обладает самостоятельной и широкой дискрецией и в данном случае экономический эффект в заключении договора займа и соглашения об отступном заключался в оперативном получении недвижимого имущества и последующего его продажи, апелляционным судом во внимание не принимаются, как противоречащие названным выше положениям Налогового кодекса Российской Федерации и Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В соответствии с разъяснениями, данными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Анализ представленных к проверке документов (договор об открытии невозобновляемой кредитной линии от 20.02.2009 г. N 20-10/171(т. 4 л.д. 1-15), всех дополнительных соглашении (N N 1-6) к данному договору (т. 4 л. д. 17-22), договор ипотеки от 20.02.2009 г. N 29-10/171-и1 и всех дополнительных соглашении (т.4 л.д. 23-41), договор залога от 20.02.2009 г. N 29-10/171-з1 и всех дополнительных соглашении (т.4 л.д. 42-69), договор поручительства от 20.02.2009 г. N 29-Ю/171-nl, дополнительное соглашение (т.4 л.д. 70-78), договор поручительства от 20.02.2009 г. N 29-10/171-п2, дополнительное соглашение (т.4 л.д. 79-87), договор поручительства от 20.02.2009 г. N 29-10/171-пЗ, дополнительное соглашение (т.4 л.д. 88-96), договор поручительства от 20.02.2009 г. N 29-10/171-п4, дополнительное соглашение (т.4 л.д. 97-104), договор поручительства от 20.02.2009 г. N 29-10/171-п5, дополнительное соглашение (т.4 л.д. 105-109), договора уступки права требования N 2910/171/ц от 31.05.2012 (т.4 л.д. 118-120), договор об открытии невозобновляемой кредитной линии от 07-12-2012 г. N 29-15/262 (т.4 л.д. 124-133), договора займа N 1 от 10.12.2012 г. (т. 4 л.д. 134), соглашения об отступном N 2 от 13.12.2012 г. (т. 4 л.д. 138)) показывает, что предоставление ООО "СБ Инвест" целевого займа ЗАО "РостСтройИнвест" не являлось и не могло являться обязательным условием для реализации права требования долга, приобретенного у ОАО "Сбербанк России" по договору N 29-10/171/Ц от 31.05.2012 г., поскольку данное право требования было в полном объеме обеспечено как договорами поручительства, заключенными с ООО "РостовДонДевелопмент" (договор поручительства N 29-10/171-п1 от 20.02.2009 г.), ООО "Башнефть-Юг" (договор поручительства N 29-10/171-п2 от 20.02.2009 г.), ОАО "Миллеровский ГОК" (договор поручительства N 29-10/171-пЗ от 20.02.2009 г.); Станиславовым Антоном Ивановичем (договор поручительства N 29-10/171-п4 от 20.02.2009 г.); Джиоевым Асланбеком Александровичем (договор поручительства N 29-10/171-п5 от 20.02.2009 г.), так и договором ипотеки N 29-10/171/и1 от 20.02.2009 г. и договором залога имущественных прав N 29-10/171-з1 от 20.02.2009 г.; денежные средства для предоставления займа в адрес ЗАО "РостСтройИнвест" были получены от ОАО "Сбербанк" и в тот же день перечислены в адрес ЗАО "РостСтройИнвест".

Налоговый орган указывает, что имея непогашенную ЗАО "РСИ" перед ООО "СБ Инвест задолженность в сумме 747 247 034 руб. 98 коп. общество вместо того, чтобы обратить взыскание на предмет залога и поручителей, предоставило займ ЗАО "РСИ" на сумму 300 000 000 руб., что еще больше увеличило задолженность перед ним, что не свидетельствует об экономической обоснованности действий ООО "СБ Инвест" и не характерно для предпринимательской деятельности, имеющей цель получение прибыли, а свидетельствует о том, что единственной целью предоставления указанного займа являлась минимизация налоговых платежей, что вытекает также из последующих действий сторон.

13 декабря 2012 г. между ООО "СБ Инвест" и ЗАО "РостСтройИнвест" заключено соглашение об отступном N 2 (т. 4 л.д. 138), согласно которому ЗАО "РостСтройИнвест" передает в адрес ООО "СБ Инвест" объект незавершенного строительства по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Батуринская N 151/66, являвшийся предметом залога по договору N 29-10/171-з1 от 20.02.2009 г., согласованная (рыночная) стоимость которого составила 698 308 000,00 руб. Также в адрес ООО "СБ Инвест" передаются права аренды земельных участков, на которых расположен объект строительства.

Общая согласованная (рыночная) стоимость объекта строительства и трех земельных участков составила 708 290 000,00 руб.

Также в адрес ООО "СБ Инвест" передаются права и обязанности по договорам участия в долевом строительстве на общую сумму 41 837 200,00 руб.

Сведения об обязательствах, взамен исполнения которых предоставляется отступное:

по Договору уступки правN 29-10/171/Ц от 31.05.2012 г. - 747 247 034 руб.

по Договору займа N 1 от 10.12.2012 г. - 300 000 000 руб.

по Договорам участия в долевом строительстве - 41 837 200 руб.

При этом в п. 1.4 соглашения об отступном указано, что ЗАО "РостСтройИнвест" освобождается от исполнения обязанности по оплате остатка задолженности в размере 380 794 235 руб.

В отношении доводов жалобы о том, что представленные к судебному заседанию выписки по расчетному счету ООО "СБ Инвест" и ЗАО "РСИ" подтверждают факт дальнейшего перечисления денежных средств в адрес кредиторов ЗАО "РСИ" апелляционным судом установлено следующее.

Анализом выписок по расчетным счетам ООО "СБ Инвест" и ЗАО "РСИ" установлена следующая хронология и направление денежных средств (т. 7 л.д. 41):

-10 декабря 2012 года: ПАО "Сбербанк" перечисляет денежные средства в сумме 300 000 000 руб. с назначением платежа "Выдача кредита по договору N 29-15/2/262 от 7 декабря 2012 г." на расчетный счет ООО "СБ Инвест". В этот же день ООО "СБ Инвест" перечисляет эти средства в полном объеме ЗАО "РСИ". Согласно п.1.1 договора N 29-15/2/262 от 07.12.2012 г. (т. 4 л.д. 124) "Кредитор обязуется открыть Заемщику невозобновляемую кредитную линию для финансирования затрат по завершению строительства жилой застройки с объектами социально-культурного и коммунального назначения на территории бывшего аэродрома ДОСААФ в г. Ростове-на-Дону (жилых домов N N 14,15,16 с подземной автостоянкой, ТП 10/4) по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, Вертолетное поле (бывший аэродром ДОСААФ), участок 3 (далее - Объект), а так же приобретения ООО "Сб Инвест" у ЗАО "РостСтройИнвест" кредиторской задолженности, а так же на содержание Объекта".

Анализом выписки банка АО "Россельхозбанк" по расчетному счету ЗАО "РостСтройИнвест" установлено, что полученные от ООО "СБ Инвест" денежные средства в период с 11 по 13 декабря 2012 г. были перечислены в адрес следующих контрагентов:

-11 декабря 2012 года: ЗАО "РСИ" перечисляет денежные средства в размере 58,77 млн. руб. в адрес ООО "РостовДонДевелопмент", в размере 22,7 млн. руб. в адрес ТУ Росимущества по РО, в размере 122,65 млн. руб. в адрес ООО "Альянс", в размере 47.78 млн. руб. в адрес Станиславова А.И.. в размере 47,78 в адрес Джиоева В.А.

-12 декабря 2012 года: ООО "Альянс" возвращает денежные средства размере 122,65 млн. руб. обратно на счет ЗАО "РСИ" с назначением платежа "Возврат денежных средств в связи с подачей искового заявления в Арбитражный суд Ростовской области о признании недействительным договора цессии N 2 от 04.12.2012 г." ООО "РостовДонДевелопмент" всю сумму в размере 58.77 млн. руб., днем ранее полученную от ЗАО "РСИ", перечисляет в адрес Станиславова А.И.

-13 декабря 2012 года: ЗАО "РСИ" перечисляет всю сумму возвращенных ООО "Альянс" денежных средств122,65 млн. руб. в адрес физических лиц (33,99 млн. руб. в адрес Станиславова А.И., 59,55 млн.руб. в адрес Джиоева В.А. и 29,11 млн. руб. в адрес Джиоева А.А.).

При этом, в соответствии с пунктом 1.2.1 договора займа отN 1 от 10.12.2012 г. в результате передачи Заемщику заемных денежных средств должна быть погашена в полном объеме задолженность перед юридическими лицами, указанными в пункте 1.2. договора займа.

Анализом вышеуказанных выписок установлен факт перечисления большей части (277,3 млн.руб. из 300 млн. руб.) полученных по займу денежных средств в адрес физических лиц, а не кредиторов ЗАО "РСИ".

В связи с вышеизложенным доводы ООО "СБ Инвест" о целевом использовании денежных средств опровергаются материалами дела.

Инспекция также обращено внимание, что анализируемый расчетный счет ЗАО "РСИ" был открыт за несколько дней до заключения договора займа, никаких других поступлений денежных средств кроме суммы займа до 17.12.2012 г. на данный расчетный счет не производилось, в связи с чем доводы общества о том, что в адрес физических лиц были перечислены иные средства ЗАО "РСИ", а не полученные по займу, признаются несостоятельными.

Таким образом, перечисленные в адрес ЗАО "РостСтройИнвест" денежные средства в размере 300 000 000 руб. не были использованы заемщиком в полном объеме по назначению, указанному в пункте 1.2 договора займа N 1 от 10.12.2012 г., что подтверждает вывод инспекции об экономической необоснованности действий ООО "СБ Инвест" по предоставлению займа и направленности его действий на минимизацию налогообложения.

В соответствии с представленной первичной налоговой декларацией по налогу на прибыль за 12 месяцев 2012 года, представленной в налоговый орган 27.03.2013 г., сумма убытка, полученного ООО "СБ Инвест" в 2012 году, составила 173 555 526 руб. ООО "СБ Инвест" 08.05.2013 года был представлен корректирующий расчет N 1 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 год, согласно которому сумма убытка составила 12 669 857 руб., однако в ходе выездной налоговой проверки ООО "СБ Инвест" представило пояснение от 29.07.2016 г., в котором указало на тот факт, что данный расчет был отправлен в налоговый орган ошибочно, а сведения, указанные в этом расчете, не соответствуют регистрам налогового учета. В пояснении от 29.07.2016 г. ООО "СБ Инвест" указало на факт неверного отражения доходов от реализации права требования на счете 98.1 "Доходы будущих периодов". Из данных проводок следует, что ООО "СБ Инвест" определило финансовый результат от реализации права требования к ЗАО "РСИ" по договору N 29-10/171/Ц от 31.05.2012 г. как убыток в сумме 91 591 437,29 руб., что подтверждается представленным 29.07.2016 г. корректирующим расчетом N2 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 год.

В ходе проведения проверки было установлено, что ООО "СБ Инвест" в декларацию по налогу на прибыль за 2012 г. (декларация от 29.07.2016 г.) включило в состав расходов сумму предоставленного в адрес ЗАО "РостСтройИнвест" займа по договору займа N 1 от 10.12.2012 г. (300 000 000 руб.), который инспекция считает необоснованным получением налоговой выгоды путем завышения расходов, что по мнению инспекции подтверждается:

-положением п. 1.4 Соглашения об отступном N 2 от 13.12.2012 г., предусматривающего освобождение Должника (ЗАО "РостСтройИнвест") от обязанности по оплате остатка задолженности в размере 380 794 234 руб. на основании 415 ГК РФ ("Прощение долга");

- изначального отсутствия намерений у ООО "СБ Инвест" получить доход от сделки по предоставлению указанного займа. Так, договор займа возмездный, за фактически предоставленную сумму займа Заемщик должен был уплачивать проценты в размере 10% годовых. В учете ООО "СБ Инвест" отсутствует начисление процентов по дог. N 1 от 10.12.2012 г.;

- получение ООО "СБ Инвест" всей суммы по договору цессии N 29-10/171/Ц от 31.05.2012 г. (747 247 034 руб.) было обеспечено как договорами поручительства, заключенные с ООО "РостовДонДевелоимент" (договор поручительства N 29-10/171-п1 от 20.02.2009 г.), ООО "Башнефть-Юг" (договор поручительства N 29-10/171-п2 от 20.02.2009 г.),ОАО "Миллеровский ГОК" (договор поручительства N 29-10/171-пЗ от 20.02.2009 г.); Станиславовым Антоном Ивановичем (договор поручительства N 29-10/171-п4 от 20.02.2009 г.), Джиоевым Асланбеком Александровичем (договор поручительства N 29-10/171-п5 от 20.02.2009 г.), так и договором ипотеки N 29-10/171/и1 от 20.02.2009 г. и договор залога имущественных прав N 29-10/171-з1 от 20.02.2009 г.

- ООО "СБ Инвест" не представило документы, подтверждающие намерение налогоплательщика получить всю сумму задолженности по договору цессии N 29-10/171/Ц от 31.05.2012 г. (747 247 034 руб.) от поручителей или за счет имущества в залоге и по договору займа N 1 от 10.12.2012 г.;

- источником финансирования предоставленного в адрес ЗАО "РостСтройИнвест" займа являлись денежные средства, полученные от ОАО "Сбербанк России" по договору 29-15/2/262 от 07.12.2012 г. При этом в соответствии с п.10.4 указанного договора предполагалось направить денежные средства в сумме 300 000 000 руб. на цели приобретения Заемщиком (ООО "СБ Инвест") у ЗАО "РостСтройИнвест" кредиторской задолженности путем, заключение договора уступки прав (требований) с кредиторами ЗАО "РостСтройИнвест". Из чего следует, что изначальная направленность привлекаемых денежных средств (300 000 000 руб.) предполагала приобретение кредиторской задолженности ЗАО "РостСтройИнвест", а не выдачу займа и его дальнейшее прощение.

В отношении доводов апелляционной жалобы о предоставлении уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 год апелляционным судом установлено следующее.

ООО "СБ Инвест" 26.12.2016 г. в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля представлена уточненная декларация по налогу на прибыль за 2012 год. (т. 5 л.д. 28)

Общество уменьшило сумму доходов (стр. 2_1_13 Приложение N 1 к Листу 02 Декларации по налогу на прибыль), полученных в счет погашения задолженности ЗАО "РостСтройИнвест", приобретенной на основании договора цессии N 29-10/171/ц от 31.05.2012 г. Первоначально доход от сделки (декларация по налогу на прибыль 29.07.2016, стр. 2_1_13 Приложение N 1 к Листу 02 Декларации) составлял 600 245 762 руб., после уточнения -346 008 474 руб. Разница составила 254 237 288 руб.

Одновременно общество уменьшило сумму расходов (стр. 2_2__059 Приложение N 2 к Листу 02 Декларации по налогу на прибыль), полученных от погашения задолженности ЗАО "РостСтройИнвест", приобретенной на основании договора цессии N 29-10/171/ц от 31.05.2012 г. Первоначально расход от сделки (декларация по налогу на прибыль 29.07.2016, стр. 2_2__059 Приложение N 2 к Листу 02 Декларации) включал 300 000 000 руб., связанных с выданной суммой займа по дог. N 1 от 10.12.2012 г.

	29.07.2016	26.12.2016	Разница
	ут.декл.	ут.декл.
доходы	1 187 242 750	933 005 462	-254 237 288
внереал. Доходы	3 842 349	3 842 349	0
расходы	I 096 970 030	796 970 030	-300 000 000
внереал. расходы	163 344 604	163 344 604	0
убытки	0	0
НБ по прибыли	-69 229 535	-23 466 823	-45 762 712
налог на прибыль	0	0

ООО "СБ-Инвест" считает, что часть стоимости полученного имущества приходится на погашение ранее предоставленного займа от 10.12.2012 N 1 в сумме 254 237 288 руб. (300 млн. руб. - сумма НДС) и следовательно отражает в регистрах налогового учета доход от данной сделки в сумме 346 008 474 руб. (стоимость имущества 600 245 762 за минусом суммы займа без НДС -254 237 288).

При проверке налоговых регистров, представленных обществом, по дальнейшей реализации права требования по договору цессии N 23-10/171/ц от 31.05.2012 было установлено, что в нарушение пункта 3 статьи 279 НК РФ общество занизило доход (выручку) вследствие неправомерного уменьшения стоимости имущества (600 245 762 руб.), полученного по договору об отступном от 13.12.2012 N 2, на сумму займа 254 237 288 руб.(300 млн. руб. - НДС), предоставленного по договору N 1 от 10.12.2012 г. Налоговый орган считает, что включение в состав Соглашения об отступном N 2 от 13.12.2012 условий о погашении договора займа за счет предоставляемого имущества ЗАО "РСИ" и дальнейшая корректировка регистров налогового учета повлекло получение ООО "СБ-Инвест" необоснованной налоговой выгоды путем занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Так, в ходе проверки налоговым органом были установлены факты наличия особых форм расчетов и сроков платежей (погашение задолженности по обязательствам), свидетельствующих о групповой согласованности операций, не обусловленных разумными экономическими причинами (деловыми целями). Также проверкой установлено, что первичные документы по вышеуказанной сделке содержат недостоверные и противоречивые сведения, о чем подробно изложено в решении налогового органа. В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинамиСпелями делового характера).

В соответствии с п. 3 статьи 279 НК РФ доход (выручка) от реализации финансовых услуг определяется как стоимость имущества, причитающегося этому налогоплательщику при последующей уступке права требования или прекращении соответствующего обязательства. При этом имущество, полученное ООО "СБ Инвест" в счет погашения задолженности ЗАО "РостСтройИнвест" (объект незавершенного строительства) оценено сторонами в сумме 600 245 762 руб. (с учетом НДС - 708 290 000 руб.), а сумма уменьшенного дохода согласно уточненной декларации составила 254 237 288 рублей. Таким образом, показатели налоговой декларации, которыми сумма полученного дохода (стоимость полученного по отступному имущества) была уменьшена вследствие уменьшения суммы расходов на сумму займу, противоречит положениям пункта 3 статьи 279 Кодекса.

В соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ в целях налогообложения прибыли к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Согласно пункту 1 статьи 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 Кодекса в целях налогообложения прибыли организаций безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса расходами в целях налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Таким образом, организация не может учесть в составе внереализационных расходов при формировании налоговой базы по налогу на прибыль часть задолженности, списанной на основании соглашения о прощении долга, так как данные затраты не могут рассматриваться в качестве обоснованных расходов в соответствии со статьей 252 Кодекса.

Таким образом, к убыткам могут быть приравнены и убытки, полученные налогоплательщиком в результате прощения долга, под которым согласно статье 415 Гражданского кодекса Российской Федерации признается освобождение кредитором должника от лежащих на нем обязанностей.

Вместе с тем, при прощении долга налогоплательщик должен представить доказательства направленности этих действий на получение дохода, о чем может свидетельствовать наличие у кредитора, освобождавшего должника от лежащих на нем обязанностей, коммерческого интереса в прощении долга, который, в частности, может выражаться в достижении соответствующего мирового соглашения, направленного на урегулирование взаимных требований. Прощение долга признается дарением только в том случае, если будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. Указанное следует из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.2010 N 2833/10.

Как следует материалов проверки обществом после заключения договора уступки прав требования N 2910/171/ц от 31.05.2012 не предпринимались меры по взысканию задолженности у ЗАО "РостСтройИнвест", а производилось искусственное увеличение суммы долга посредством предоставления займа по договору N 1 от 10.12.2012 г.

Заключение соглашения об отступном N 2 от 13.12.2012 через два дня после получения заемных денежных средств по договору займа N 1 от 10.12.2012 г. и фактическое прощение суммы долга в размере 380 794 234,98 рублей в счет приобретения права собственности на залоговые объекты недвижимости и прав требования, фактически свидетельствует о том, что сумма расходов обществом необоснованно уменьшена на сумму 300 000 000 рублей как искусственно сформированная и не соответствующая критериям статьи 252 Кодекса.

Таким образом, все вышеуказанные факты и доказательства, в их совокупности и взаимосвязи, а также достоверность каждого отдельного доказательства, полученного инспекцией в ходе налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, указывают на получение ООО "СБ Инвест" необоснованной налоговой выгоды вследствие уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2012 год путем выдачи ЗАО "РСИ" займа в сумме 300 млн.руб. и его дальнейшего включения в перечень обязательств по соглашению об отступном N 2 от 13.12.2012 г. (т. 6 л.д. 77).

Доводы общества о том, что наличие задолженности ЗАО "РСИ" перед кредиторами подтверждено актами сверки, апелляционный отклоняет по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что ООО "СБ Инвест" с возражениями на акт налоговой проверки представлены акты сверки ЗАО "РСИ" с кредиторами. В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля были направлены поручения об истребовании документов у вышеуказанных контрагентов с целью документального подтверждения информации, которая в них отражена.

Так, на поручение об истребовании документов (информации) от 14.12.2016 г. ПАО "МРСК-Юга" представлены документы (т.7 л.д. 15), анализом которых установлено, что у ЗАО "РСИ" действительно имелась задолженность перед ПАО "МРСК-Юга" по договору N 61543/08 от 28.03.2008 г. об оказании услуги по технологическому присоединению к электрической сети. Согласно представленной карточке счета 62 данная задолженность была скорректирована 30.06.2012 г. проводкой Дт 91.02 - Кт 62.01 - 107 911 691.60 руб., т.е. списана из состава расходов (убытков прошлых лет) при одновременном отсутствии оплаты на расчетный счет со стороны ЗАО "РСИ". Сальдо по счету 62 на 30.06.2012 г. составляет 0,00 руб., т.е. задолженность ЗАО "РСИ" перед ПАО "МРСК-Юга" отсутствует. Акт сверки расчетов ПАР "МРСК-Юга" с ЗАО "РСИ" не представлен.

Также ПАО "МРСК-Юга" представлен договор уступки прав (цессии) N 10 от 31.01.2013 г., согласно которому ЗАО "РСИ" (цедент) переуступило ООО "Камелот" (цессионарий) часть задолженности ПАО "МРСК-Юга"(должник). Пунктом 1.2 договора определено, что задолженность установлена Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 02.06.2012 г. по делу N А53-852/2011 г. Анализом материалов дела А53-852/2011 установлено, что ПАО "МРСК-Юга" предпринимало действия по взысканию долга с ЗАО "РСИ" в судебном порядке, однако эти требования не были удовлетворены судами.

Инспекцией также установлено, что по делу А53-5032/2011, где истцом выступало ЗАО "РСИ", а ответчиком ПАО "МРСК-Юга", договор оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям от 28.03.2008 N 61543/08 признан недействительным судами трех инстанций.

Таким образом, анализом представленных ПАО "МРСК-Юга" документов и вышеуказанных судебных дел установлено, что задолженность ЗАО "РСИ" перед ПАО "МРСК-Юга" фактически отсутствовала уже на 30.06.2012 г, что прямо противоречит информации, представленной ООО "СБ Инвест".

Доводы общества о том, что свидетель Андонов С.Л. со стороны ПАО "МРСК-Юга" подтвердил факт подписания акта сверки с ЗАО "РСИ", апелляционным судом отклоняются, поскольку данный свидетель в ходе допроса (т.6, л.д. 54-57) по вопросам взаимоотношений с ЗАО "РСИ", в том числе образования и погашения задолженности, указал, что ничего не помнит. Сам по себе акт сверки без предоставления первичных бухгалтерских и учетных документов не может подтверждать отраженные в нем обстоятельства.

На поручение об истребовании документов (информации) N 122157 от 14.12.2016 г. Министерством имущественных и земельных отношений, финансового оздоровления предприятий, организаций Ростовской области (ранее - Департамент имущественных и земельных отношений г. Ростова-на-Дону) представлен ответ исх. N 19.3/308 (т.6 л.д. 104) от 19.01.2017 г., согласно которому запрашиваемые документы отсутствуют. Ранее ООО "СБ Инвест" к проверке был представлен договор N 2 от 4.12.2012 г., в котором Департамент имущественных и земельных отношений г. Ростова-на-Дону (цедент) уступает право требования ООО "Альянс"(цессионарий) к ЗАО "РСИ"(должник) в сумме 122 655 655,14 руб., возникшее в связи с неисполнением ЗАО "РСИ" требований по договорам аренды земельных участков, указанных в пункте 1.2. договора(всего 37 участков).

При этом задолженность по договорам аренды земельных участков N 30858, N 30869 и N 30872 (участки, на которых расположен переданный по отступному объект) составляет в сумме 12 529 074,81 руб. Остальная часть задолженности в размере 110 126 580.33 руб. возникла по договорам аренды иных земельных участков, не имеющих никакого отношения к строительству переданного ООО "СБ Инвест" объекта недвижимости.

ООО "СБ Инвест" представлен акт сверки между ЗАО "РСИ" и ООО "Альянс", согласно которому задолженность на 11.12.2012 г. отсутствует. Анализом расчетного счета ЗАО "РСИ" установлено списание средств 11.12.2012 г. в адрес ООО "Альянс" в сумме 122 655 655,14 руб. и назначением платежа "Оплата по договору цессии N 2 от 04.12.2012 г." На следующий день 12.12.2012 г. денежные средства ООО "Альянс" в такой же сумме 122 655 655,14 руб. были возвращены на счет ЗАО "РСИ" с назначением платежа "Возврат денежных средств в связи с подачей искового заявления в Арбитражный суд Ростовской области о признании недействительным договора цессии N 2 от 04.12.2012 г."

ООО "СБ Инвест" считает, что представленный к проверке акт сверки за период 05.12.2012-11.12.2012 (т.6, л.д. 116) между ЗАО "РСИ" и ООО "Альянс" подтверждает факт погашения задолженности. Вместе с тем, инспекция указывает, что со стороны ООО "Альянс" акт сверки подписан директором Нефедовым И.А., который, согласно выписке из ЕГРЮЛ, не являлся руководителем ООО "Альянс" в рассматриваемом периоде (т. 6 л.д. 117) и сам по себе акт сверки без подтверждающих первичных документов не может подтверждать указанные в нем обстоятельства.

Таким образом, налоговым органом установлено, что задолженность ЗАО "РСИ" перед Департаментом имущественных и земельных отношений г. Ростова-на-Дону погашена не была, что противоречит информации, представленной ООО "СБ Инвест".

На поручение об истребовании документов (информации) N 122156 от 14.12.2016 г. ТУ Росимущества в Ростовской области представлены документы (т. 6 л.д. 128) анализом которых установлено, что у ЗАО "РСИ" действительно имелась задолженность по договорам аренды земельных участков N 30858 от 03.12.2008 г., N 30869 от 04.12.2008 г., N 30872 от 05.12.2008 г. в сумме 6 292 739,68 руб., а не 22 700 000 руб. как указало общество. Остальная часть задолженности возникла по договорам аренды иных земельных участков, не имеющих никакого отношения к строительству переданного ООО "СБ Инвест" объекта недвижимости. Также представлен акт сверки за период 01.01.2011 - 22.11.2012 гг., не подтверждающий факт погашения вышеуказанной задолженности, поскольку он не охватывает исследуемый период хозяйственных взаимоотношений. Иные документы ТУ Росимущества в Ростовской области представлены не были.

При этом, инспекцией установлено, что в картотеке судебных дел Арбитражного суда Ростовской области имеется дело N А53-24917/2014, истцом по которому выступало ТУ Росимущества в Ростовской области, а ответчиком ЗАО "РСИ". Предметом иска являлось взыскание задолженности по договорам аренды земельных участков, в том числе участка N30858. Данное обстоятельство указывает на тот факт, что задолженность ЗАО "РСИ" перед ТУ Росимущества в Ростовской области не была погашена в полном объеме, что противоречит информации, представленной ООО "СБ Инвест".

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений.

Арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Оснований для переоценки выводов суда у судебной коллегии не имеется.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции облагается государственной пошлиной для юридических лиц в размере в размере 1 500 руб.

При подаче апелляционной жалобы общество с ограниченной ответственностью "СБ Инвест" по платежному поручению N 45 от 27.02.2018 уплатило государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено.

Таким образом, уплаченная обществом государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2018 по делу N А53-14488/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "СБ Инвест" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев