Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2018 г. N 04АП-2884/18

г. Чита

12 июля 2018 г.

Дело N А78-4789/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Носырева Ивана Валерьевича на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 апреля 2018 года по делу N А78-4789/2018 по заявлению Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Чите (ОГРН 1087536007987, ИНН 7536095110; место нахождения: г. Чита, ул. Анохина, д. 35) к индивидуальному предпринимателю Носыреву Ивану Валерьевичу (ОГРНИП 317753600007513, ИНН 753607948995; г. Чита) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Перевалова Е.А.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от предпринимателя Носырева И.В.: Карпова Елена Михайловна, доверенность от 7 июня 2017 года (до перерыва); Склема Ирина Юрьевна, доверенность от 14 марта 2018 года (до и после перерыва);

от административного органа: не было (извещен)

и установил:

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Чите (далее - орган внутренних дел, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Носыреву Ивану Валерьевичу (далее - предприниматель Носырев И.В.) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 27 апреля 2018 года заявленное органом внутренних дел требование удовлетворено, предприниматель Носырев И.В. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции, а именно: водки "Родники Сибири", объемом 0,5 литра, крепостью 40%, в количестве 1 бутылки.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения, соблюдении процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении и об отсутствии оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации. При этом оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела либо для признания совершенного предпринимателем Носыревым И.В. правонарушения малозначительным суд первой инстанции не нашел.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель Носырев И.В. обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным.

В частности, предприниматель считает, что законных оснований для проведения внеплановой проверки у органа внутренних дел не имелось, ее проведение осуществлено вопреки требованиям Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ). При этом заявитель апелляционной жалобы отмечает, что по указанной категории дел об административных правонарушениях предусмотрено проведение административного расследования, однако оно не было проведено.

Как указывает предприниматель Носырев И.В., протокол об административном правонарушении был составлен с участием его представителя (Карповой Е.М.), однако сам предприниматель о времени и месте составления протокола об административном правонарушении извещен не был.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, имеющиеся в материалах дела документы, оформлены с нарушением требований КоАП Российской Федерации: статус опрошенных лиц не подтвержден, осмотр производился без участия понятых.

Предприниматель Носырев И.В. указывает также, что в материалах дела отсутствует акт закупки, а также кассовый или товарный чеки, подтверждающие факт продажи алкогольной продукции.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на возможность замены административного штрафа на предупреждение и на наличие оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела.

Предпринимателем Носыревым И.В. в материалы дела представлены следующие документы: копия постановления Центрального районного суда г. Читы по делу об административном правонарушении N 5-311/2018 от 18 мая 2018 года, копия постановления Центрального районного суда г. Читы по делу об административном правонарушении N 5-355/2018 от 3 мая 2018 года, копия письма Забайкальского краевого суда N 7-12-167/2018 от 26 июня 2018 года, копия свидетельства о заключении брака, копии свидетельства о рождении, копия паспорта Носырева И.В.; справка ПАО "МТС-Банк", справка N 986729-06/21-2182 по состоянию на 26 июня 2018 года, справка N 5590279-06/21-2182 по состоянию на 26 июня 2018 года.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации) в судебном заседании 28 июня 2018 года объявлялся перерыв до 09 часов 25 минут 5 июля 2018 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

О времени и месте судебного заседания орган внутренних дел извещен надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается телефонограммами от 23 мая 2018 года, а также отчетом о публикации 22 мая и 29 июня 2018 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о перерыве в судебном заседании, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Носырев Иван Валерьевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 16 марта 2017 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя 317753600007513 (л.д. 10-12).

По договору аренды от 15 апреля 2017 года предпринимателю Носыреву И.В. в аренду предоставлено нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Чита, мкр. Геофизический, д. 10а, площадью 80 кв.м. (л.д. 40-41).

Как установлено судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела N А78-5906/2018 (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 года по указанному делу), на основании приказа Региональной службы по тарифам и ценообразованию Забайкальского края (далее - РСТ Забайкальского края) от 31 января 2018 года N 10/дк "О проведении мероприятий по наблюдению за соблюдением ограничений (запретов) розничной продажи алкогольной продукции, установленных федеральным и региональным законодательством, организациями и индивидуальными предпринимателями на территории г. Читы и Читинского района" (л.д. 19) должностными лицами административного органа в период с 1 по 28 февраля 2018 года проводились мероприятия по наблюдению за соблюдением установленных законодательством ограничений (запретов) розничной продажи алкогольной продукции.

В рамках указанных контрольных мероприятий был выявлен факт розничной продажи предпринимателем алкогольной продукции, имевший место 1 февраля 2018 года в 22 часа 43 минуты, что послужило поводом для возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении и проведения осмотра бара "Полянка", расположенного по адресу: Забайкальский край, г. Чита, мкр. Геофизический, д. 10а, в котором осуществляет свою деятельность предприниматель Носырев И.В.

В ходе осмотра было установлено нарушение требований Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), выразившееся (в том числе) в реализации алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 1 февраля 2018 года (л.д. 32-34).

По окончании осмотра должностным лицом РСТ Забайкальского края было произведено изъятие алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте, а именно: водки "Родники Сибири", объемом 0,5 литра, крепостью 40%, в количестве 1 бутылки.

Выявленные в ходе осмотра нарушения послужили поводом для проведения административного расследования (определение от 1 февраля 2018 года, л.д. 29-30) и составления должностными лицами РСТ Забайкальского края в отношении предпринимателя нескольких протоколов об административных правонарушениях (по части 2 статьи 14.16, части 3 статьи 14.16 и части 4 статьи 15.12 КоАП Российской Федерации).

Кроме того, учитывая, что на основании пункта 1 части 2 статьи 28.3 КоАП Российской Федерации полномочиями на составление протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.17.1 этого же Кодекса, наделены должностные лица органов внутренних дел (полиции), письмом от 6 февраля 2018 года N 07/513 (л.д. 28) материалы контрольных мероприятий направлены в Управление МВД России по г. Чите для решения вопроса о возбуждении в отношении предпринимателя Носырева И.В. дела об указанном административном правонарушении.

Поступившие из РСТ Забайкальского края материалы послужили поводом для возбуждения в отношении предпринимателя Носырева И.В. дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, о чем 15 марта 2018 года должностным лицом органа внутренних дел составлен соответствующий протокол 75 N 932494/420 (л.д. 21).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации орган внутренних дел обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении предпринимателя Носырева И.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя Носырева И.В. состава вмененного ему административного правонарушения, исходя из следующего.

На основании статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не ограничены в обороте (пункт 1). Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (пункт 2).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года N 17-П, от 23 мая 2013 года N 11-П и от 30 марта 2016 года N 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона N 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов, за несоблюдение которых организации (индивидуальные предприниматели) могут быть привлечены к ответственности, в том числе административной (пункт 3 статьи 26 Закона N 171-ФЗ).

Одним из таких ограничений является установленный пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующих лицензий.

Применительно к розничной продаже алкогольной продукции данный запрет продублирован в подпункте 12 пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ.

На основании пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что за незаконное (без лицензии) осуществление индивидуальными предпринимателями деятельности по розничной продаже алкогольной продукции они не могут быть привлечены к административной ответственности.

Как указано в пункте 2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 года, то обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом N 171-ФЗ требований и правил.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 47) разъяснено, что в силу положений Закона N 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ, он может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Таким образом, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации прямо указал, что в случае осуществления индивидуальными предпринимателями, закупок, розничной продажи и хранения алкогольной продукции без лицензии подобные противоправные действия могут быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

В пункте 8 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа от 11 марта 2016 года также разъяснено, что действия индивидуальных предпринимателей по осуществлению розничной продажи алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Приведенные правовые позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в части незаконной розничной продажи алкогольной продукции подлежали применению в отношении административных правонарушений, совершенных индивидуальными предпринимателями до 30 июля 2017 года.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 265-ФЗ, вступившим в силу 30 июля 2017 года, КоАП Российской Федерации дополнен новой статьей 14.17.1, частью 2 которой установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Совершение подобного правонарушения с 30 июля 2017 года влечет наложение административного штрафа в размере от 100 000 до 200 000 рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Учитывая, что административная ответственность за рассматриваемое правонарушение может быть применена только в случае, если противоправное действие (незаконная продажа алкогольной продукции) не содержит уголовно наказуемого деяния, при квалификации административного правонарушения по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации необходимо иметь в виду положения статьи 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК Российской Федерации), введенной Федеральным законом от 26.07.2017 N 203-ФЗ и действующей с 26 августа 2017 года, в соответствии с которой незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, если это деяние совершено неоднократно, влечет уголовную ответственность.

Примечанием 1 к этой статье предусмотрено, что под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции понимается, в том числе, розничная продажа такой продукции (за исключением пива, напитков, изготавливаемых на основе пива, сидра, пуаре и медовухи) лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Согласно примечанию 2 к данной статье под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно, понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию.

В свою очередь, на основании статьи 4.6 КоАП Российской Федерации лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Таким образом, ответственность по статье 171.4 УК Российской Федерации наступает при условии, если на момент незаконной розничной продажи алкогольной продукции, имевшей место после 25 августа 2017 года, индивидуальный предприниматель является лицом, подвергнутым административному наказанию по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации (до 30 июля 2017 года) или части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации (после 30 июля 2017 года).

Имея в виду практику Пленума и Президиума Верховного Суда Российской Федерации по статье 264.1 УК Российской Федерации (пункт 10.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2008 года N 25 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения"; Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 159.4 в связи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П и статьи 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (утверждены Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 31 июля 2015 года)), следует признать, что для целей статьи 171.4 УК Российской Федерации будет учитываться административное наказание, назначенное индивидуальному предпринимателю до 26 августа 2017 года за незаконную продажу алкогольной продукции, если на момент совершения нового правонарушения не истек срок, установленный статьей 4.6 КоАП Российской Федерации, поскольку лицо, подвергнутое административному наказанию за указанное правонарушение до 26 августа 2017 года, совершая аналогичное правонарушение после названной даты, осознает, что совершает тем самым уголовно наказуемое деяние, запрещенное статьей 171.4 УК Российской Федерации.

Таким образом, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации необходимо выяснять, среди прочего, и вопрос о том, привлекался ли индивидуальный предприниматель к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции (до 30 июля 2017 года - по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, после 30 июля 2017 года - по части 2 статьи 14.17.1 этого же Кодекса), исполнено ли вступившее в законную силу решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности и не истек ли годичный срок со дня окончания исполнения им соответствующего решения арбитражного суда.

Вместе с тем, факт неоднократного привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции не имеет значения для квалификации его противоправных действий по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, если рассматривается вопрос о привлечении к ответственности за подобное правонарушение, совершенное до 26 августа 2017 года, то есть до вступления в силу статьи 171.4 УК Российской Федерации.

В рассматриваемом случае вмененное предпринимателю правонарушение было выявлено 1 февраля 2018 года, то есть после вступления в силу статьи 171.4 УК Российской Федерации.

Учитывая отсутствие в протоколе об административном правонарушении от 15 марта 2018 года 75 N 932494/420 (л.д. 21) сведений о привлечении Носырева И.В. к административной ответственности за совершение аналогичных правонарушений, суд апелляционной инстанции полагает, что противоправные действия предпринимателя органом внутренних дел и судом первой инстанции квалифицированы верно.

В силу статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Такие обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Как уже отмечалось выше, должностными лицами РСТ Забайкальского края был выявлен факт розничной продажи алкогольной продукции (одной бутылки водки "Родники Сибири"), имевший место 1 февраля 2018 года в 22 часа 43 минуты в баре "Полянка", расположенном по адресу: Забайкальский край, г. Чита, мкр. Геофизический, д. 10а, в котором осуществляет свою деятельность предприниматель Носырев И.В.

Данное обстоятельство достоверно подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе: протоколом об административном правонарушении от 15 марта 2018 года (л.д. 21), объяснениями уполномоченного доверенностью представителя предпринимателя Карповой Е.М. на протокол об административном правонарушении, письменными объяснениями бармена Резник Л.В. от 1 февраля 2018 года (л.д. 36) и гражданина Мартемьянова Ф.Ф. от 1 февраля 2018 года (л.д. 35).

Так, в протоколе об административном правонарушении от 15 марта 2018 года 75 N 932494/420, подписанном представителем предпринимателя (по доверенности) Карповой Е.М. без замечаний и возражений, подробно описано событие вмененного административного правонарушения (л.д. 21).

Давая пояснения на указанный протокол, представитель предпринимателя (по доверенности) Карпова Е.М. указала, что "продавец Резник Людмила Витальевна продала 1 (одну) бутылку водки, приобретенную ею самой" (оборот л.д. 21).

Сама Резник Л.В. в письменном объяснении от 1 февраля 2018 года пояснила, что "продала водку в 22.43. Водка была моя. Зарплата маленькая и решила купить, затем продать" (л.д. 36).

В свою очередь, покупатель спорной алкогольной продукции - гражданин Мартемьянов Ф.Ф. - пояснил, что 1 февраля 2018 года он зашел в бар "Полянка" с целью приобрести бутылку водки. Продавец взяла 200 рублей и подала бутылку водки "Родники Сибири" (л.д. 35).

Факт осуществления предпринимателем Носыревым И.В. деятельности в помещении, расположенном по адрес: г. Чита, мкр. Геофизический, д. 10а, подтверждается договором аренды нежилого помещения от 15 апреля 2017 года (л.д. 40-41), а наличие трудовых отношений между Носыревым И.В. и Резник Л.В. - трудовым договором с продавцом от 18 декабря 2017 года (л.д. 37-39).

Кроме того, факт розничной продажи в баре "Полянка" водки "Родники Сибири", имевший место 1 февраля 2018 года в 22 часа 43 минуты, подтвержден вступившим в законную силу постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 года по делу N А78-5906/2018 и вступившим в законную силу постановлением Центрального районного суда г. Читы от 3 мая 2018 года по делу N 5-355/2018.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", оценка, данная судом общей юрисдикции, обстоятельствам, которые установлены в рассмотренном им деле, должны учитываться арбитражным судом.

При наличии в материалах дела подобных доказательств и вступивших в законную силу судебных актов арбитражного суда и суда общей юрисдикции суд апелляционной инстанции считает доказанным факт реализации в принадлежащем предпринимателю нежилом помещении (баре) алкогольной продукции (одной бутылки водки), а приведенный в апелляционной жалобе довод предпринимателя о том, что данный факт может быть подтвержден исключительно актом закупки, признает необоснованным.

Относительно же отсутствия в материалах дела кассового чека или иного подобного документа, подтверждающего факт продажи (покупки) алкогольной продукции, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как уже отмечалось выше, в силу требований пункта 1 статьи 11 и пункта 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять деятельность, связанную с розничной продажей алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков, сидра, медовухи и пуаре).

Организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции в городских поселениях, обязаны фиксировать и передавать в единую государственную автоматизированную информационную систему учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (ЕГАИС) информацию об обороте такой продукции.

Согласно пункту 2 статьи 8 Закона N 171-ФЗ оборудование для учета объема оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции должно быть оснащено техническими средствами фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в единую государственную автоматизированную информационную систему (ЕГАИС).

Абзацем шестнадцатым пункта 2 статьи 8 предусмотрено, что программно-аппаратные средства организаций, использующих оборудование для учета объема оборота (за исключением импорта) маркируемой алкогольной продукции, должны обеспечивать считывание с федеральных специальных марок и (или) акцизных марок сведений о такой продукции, указанных в пункте 3.1 статьи 12 настоящего Федерального закона, а также прием и передачу информации об обороте (за исключением импорта) такой продукции.

В развитие положений статьи 8 Закона N 171-ФЗ Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.07.2016 N 650 утверждены Требования к техническим средствам фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота алкогольной продукции в ЕГАИС.

Порядок функционирования ЕГАИС определен Правилами функционирования единой государственной автоматизированной информационной системы учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 N 1459 (далее - Правила ЕГАИС).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 5 Правил ЕГАИС ведение ЕГАИС осуществляется в электронном виде с использованием программных средств этой единой информационной системы и включает в себя внесение информации, указанной в пункте 6 настоящих Правил, в единую информационную систему и ее обработку.

На основании пункта 16 Правил ЕГАИС организации, использующие оборудование для учета объема розничной продажи маркированной алкогольной продукции, помимо информации, указанной в пункте 7 настоящих Правил, представляют в единую информационную систему с использованием программно-аппаратных средств информацию, указанную в подпунктах 18, 20, 23 - 26 и 30 пункта 6 настоящих Правил.

В свою очередь, подпунктами 23 и 24 пункта 6 Правил ЕГАИС предусмотрено, что в ЕГАИС включаются сведения о продаже каждой единицы алкогольной продукции (дата и время продажи, номер контрольно-кассовой машины, номер смены, номер кассового чека), а также сведения об алкогольной продукции, нанесенные на федеральную специальную марку или акцизную марку, которой маркирована реализованная алкогольная продукция.

В силу подпункта 13 пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ не допускается розничная продажа алкогольной продукции без предоставления покупателю документа с наличием на нем штрихового кода, содержащего сведения по перечню, утвержденному приказом Росалкогольрегулирования от 06.07.2017 N 216, о факте фиксации информации о розничной продаже алкогольной продукции в единой государственной автоматизированной информационной системе.

С учетом приведенных требований Закона N 171-ФЗ и принятых в его развитие подзаконных нормативных правовых актов индивидуальные предприниматели не могут на легальном основании осуществлять деятельность по розничной продаже алкогольной продукции, в том числе в установленном порядке оформлять сделки по реализации такой продукции потребителям (выдавать кассовые чеки, документы с наличием на нем соответствующего штрихового кода и т.д.).

Иными словами, незаконная розничная продажа алкогольной продукции не может сопровождаться выдачей индивидуальными предпринимателями потребителям необходимых в соответствии с действующим законодательством документов, поэтому само по себе отсутствие в рассматриваемом случае в материалах дела кассового или товарного чека, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, не свидетельствует о недоказанности факта реализации алкогольной продукции.

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации упомянутые выше доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они являются достаточными для квалификации противоправных действий индивидуального предпринимателя Носырева И.В. по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 2.2 КоАП Российской Федерации предусмотрены формы вины, согласно части 2 административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Должностное лицо подлежит административной ответственности в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (статья 2.4 КоАП Российской Федерации).

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.

Имея в виду, что Носырев И.В. является предпринимателем, что предполагает знание им требований действующего законодательства (в том числе о государственном регулировании оборота алкогольной продукции), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения, поскольку Носырев И.В. имел возможность надлежащим образом выполнить требования Закона N 171-ФЗ, но не принял все зависящие от него меры по их соблюдению, что в итоге привело к возможности розничной продажи в принадлежащем ему на праве аренды нежилом помещении алкогольной продукции в отсутствие соответствующей лицензии.

Относительно довода предпринимателя Носырева И.В. и его представителей о том, что алкогольная продукция была реализована продавцом (барменом) Резник Л.В., которой и принадлежала водка "Родник Сибири", суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Пунктом 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Из правовой позиции, выраженной в мотивировочной части 3.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27 октября 2015 года N 28-П, следует, что для гражданина, проявляющего при заключении договора необходимые разумность и добросовестность, соответствующее полномочие представителя может явствовать из обстановки, в которой он действует.

Например, когда договор розничной купли-продажи оформляется в помещении торгового объекта (магазине, баре и т.д.), то у гражданина имеются все основания полагать, что лицо, заключающее этот договор от имени организации, которой принадлежит данный торговый объект, наделено соответствующими полномочиями и действует от имени такой организации.

С учетом приведенной нормы, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Резник Л.В. как продавец (бармен) бара "Полянка", в котором осуществляет свою деятельность предприниматель Носырев И.В., была фактически допущена последним к розничной продаже алкогольной продукции в отношениях с третьими лицами (покупателями алкогольной продукции, в том числе Мартемьяновым Ф.Ф.) являлась представителем предпринимателя, то есть в любом случае действовала от его имени.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 13 июля 2015 года N 304-АД15-7137, юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны обеспечить должный контроль как за выполнением требований законодательства в сфере розничной продажи алкогольной продукции, так и за выполнением таких требований своими работниками (представителями).

Суд апелляционной инстанции расценивает подобную позицию не иначе, как избранный предпринимателем Носыревым И.В. способ защиты в целях избежания привлечения к административной ответственности, весьма часто используемый в аналогичных ситуациях и иными индивидуальными предпринимателями при производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.16 и частью 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, каких-либо существенных процедурных нарушений про производстве по делу об административном правонарушении, которые бы препятствовали привлечению предпринимателя к ответственности, ни административным органом, ни судом первой инстанции не допущено.

В частности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении предприниматель Носырев И.В. был извещен заблаговременно и надлежащим образом; протокол об административном правонарушении от 15 марта 2018 года был составлен с участием его представителя по доверенности Карповой Е.М., которой в установленном порядке были разъяснены предусмотренные КоАП Российской Федерации права и обязанности.

Факт надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении подтверждается распиской о явке для составления протокола об административном правонарушении, полученной 14 марта 2018 года лично Носыревым И.В. (л.д. 22).

Данное обстоятельство опровергает довод заявителя апелляционной жалобы о том, что непосредственно он не извещался о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Избранный органом внутренних дел способ извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не противоречит положениям статьи 25.15 КоАП Российской Федерации.

При составлении протокола об административном правонарушении от 15 марта 2018 года интересы предпринимателя представляла Карпова Е.М., действующая на основании нотариально удостоверенной доверенности от 7 июня 2017 года; ей были разъяснены предусмотренные КоАП Российской Федерации права и обязанности, предоставлена возможность дать письменные пояснения (оборот л.д. 21).

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Осмотр помещения бара "Полянка" сопровождался видеозаписью, что прямо отражено в протоколе осмотра от 1 февраля 2018 года (материальный носитель имеется в материалах дела), в связи с чем довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при проведении осмотра должны были принимать участие понятые, также признается несостоятельным.

При этом, как отмечалось выше, имеющие значение для дела обстоятельства (факт розничной продажи алкогольной продукции) подтверждаются не только (и не столько) протоколом осмотра от 1 февраля 2018 года, но и иными доказательствами (протоколом об административном правонарушении от 15 марта 2018 года, письменным и объяснениями Резник Л.В. и Мартемьянова Ф.Ф. от 1 февраля 2018 года).

Более того, данный факт достоверно установлен вступившими в законную силу постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 года по делу N А78-5906/2018 и постановлением Центрального районного суда г. Читы от 3 мая 2018 года по делу N 5-355/2018.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что орган внутренних дел обязан был провести административное расследование, не основан на положениях действующего законодательства, поскольку статья 28.7 КоАП Российской Федерации вовсе не обязывает административный орган во всех случаях выявления нарушения законодательства в области государственного регулирования оборота алкогольной продукции проводить административное расследование.

Исходя из положений части 1 названной статьи, административное расследование проводится тогда, когда осуществляется экспертиза или совершаются иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат.

В рассматриваемом конкретном случае орган внутренних дел, с учетом имеющихся в его распоряжении доказательств, не посчитал необходимым проводить административное расследование, что не противоречит закону.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на якобы допущенные органом внутренних дел нарушения требований статьи 10 Закона N 294-ФЗ также не могут быть приняты во внимание, поскольку должностными лицами Управления МВД России по г. Чите какие-либо контрольные мероприятия не проводились - материалы административного дела поступили в этот орган из РСТ Забайкальского края для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Как установлено вступившим в законную силу постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 года по делу N А78-5906/2018. "РСТ Забайкальского края проводилась не внеплановая проверка деятельности предпринимателя Носырева И.В., а осуществлялось наблюдение за соблюдением всеми юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими деятельность в г. Чите и Читинском районе, установленных законодательством ограничений (запретов) розничной продажи алкогольной продукции".

Возможность осуществления РСТ Забайкальского края подобного контрольного мероприятия (систематическое информационно-аналитическое наблюдение за соблюдением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями установленных требований в сфере оборота алкогольной продукции) предусмотрена взаимосвязанными положениями пункта 1 статьи 23.1 Закона N 171-ФЗ, пункта 8 части 1 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ, пункта 4 части 1 статьи 6 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", пункта 69 части 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".

На основании пункта 13.7.3 Положения о Региональной службе по тарифам и ценообразованию Забайкальского края, утвержденному постановлением Правительства Забайкальского края от 16.05.2017 N 196, РСТ Забайкальского края осуществляет региональный государственный контроль (надзор) в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно подпункту 2 пункта 1.2 статьи 23 Закона N 171-ФЗ региональный государственный контроль (надзор) в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции включает в себя, в том числе, государственный контроль (надзор) за соблюдением обязательных требований к розничной продаже алкогольной продукции и розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, установленных статьей 16 настоящего Федерального закона, обязательных требований к розничной продаже спиртосодержащей продукции, за исключением государственного контроля за соблюдением требований технических регламентов.

В свою очередь, как уже отмечалось выше, подпунктом 12 пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ установлен императивный запрет на розничную продажу алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Таким образом, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, ни органом внутренних дел, ни РСТ Забайкальского края положения Закона N 294-ФЗ не нарушены; полномочия по осуществлению регионального государственного контроля (надзора) за соблюдением обязательных требований к розничной продаже алкогольной продукции и розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания (в форме наблюдения) у должностных лиц РСТ Забайкальского края имелись, равно как у органа внутренних дел имелись полномочия на составление протокола об административном правонарушении.

О времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции предприниматель Носырев И.В. был извещен в установленном законом порядке (л.д. 45-47).

Предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации годичный срок давности привлечения к административной ответственности, исчисляемый в данном случае с 1 февраля 2018 года, судом первой инстанции не пропущен.

Административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей с конфискацией спорной алкогольной продукции соответствует действующему законодательству об административных правонарушениях, поскольку санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации предусматривает наказание для должностных лиц (то есть и индивидуальных предпринимателей) в виде административного штрафа в размере от 100 000 до 200 000 рублей.

В соответствии со статьей 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1). При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Поскольку предусмотренных статьей 4.3 КоАП Российской Федерации обстоятельств, отягчающих ответственность предпринимателя, судом первой инстанции не выявлено, он посчитал возможным назначить предпринимателю Носыреву И.В. наказание в виде штрафа в минимальном размере, определенном санкцией части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, - 100 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы и его представителя Склемы И.Ю., мотивированных (в том числе) ссылками на его имущественное и финансовое положение, оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела (части 2.2 и 2.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации) суд апелляционной инстанции не находит.

В частности, исходя из смысла части 2.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела является наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

Из пункта 5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 года N 4-П также следует, что принятие решения о назначении административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2015 года N 1828-О указано, что поскольку административное наказание является средством государственного реагирования на совершенное административное правонарушение и как таковое применяется в целях предупреждения совершения новых административных правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, установленные данным Кодексом размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для обеспечения соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административного наказания не будет отвечать предназначению государственного принуждения в правовом государстве, которое должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств (санкций) для защиты прав и свобод человека и гражданина, а также иных конституционно признанных ценностей.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что назначение предпринимателю Носыреву И.В. административного наказания ниже низшего предела не будет отвечать указанным выше целям.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения предпринимателем крайне грубого административного правонарушения, выразившегося в осуществлении в принадлежащем ему баре "Полянка" оборота (розничной продажи) алкогольной продукции без наличия к тому законных оснований.

Так, предприниматель не мог не знать об установленных Законом N 171-ФЗ запретах и ограничениях и о том, что с 30 июля 2017 года административная ответственность за незаконную продажу значительно усилилась, а с 26 августа 2017 года за такие противоправные действия, совершенные неоднократно, введена уголовная ответственность, но, тем не менее, в феврале 2018 года допустил реализацию алкогольной продукции (водки) в принадлежащем ему на праве аренды нежилом помещении (баре).

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о возможности замены назначенного наказания с административного штрафа на предупреждение суд апелляционной инстанции приходит к следующему

На основании части 3 статьи 3.4 КоАП Российской Федерации в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

В свою очередь, в соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации также предусмотрено, что административное наказание в виде предупреждения назначается в случаях, если оно предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4, части 3.5 статьи 4.1 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации следует признать, что факт совершения предпринимателем Носыревым И.В. достаточно грубого административного правонарушения в сфере оборота такой специфичной продукции, как алкогольная, выразившегося в розничной продаже алкогольной продукции без соответствующей лицензии, исключает замену административного штрафа предупреждением.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 3.4 и частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание в виде предупреждения может быть применено только при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае, если ее оборот осуществляется без лицензии.

То есть Законом N 171-ФЗ предусмотрена следующая юридическая презумпция: алкогольная продукция, реализуемая без соответствующей лицензии, в силу одного лишь этого обстоятельства является находящейся в незаконной обороте.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые: не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации. Такие пищевые продукты признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации.

Алкогольная продукции в отсутствие документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота, признается фальсифицированной.

В этой связи, а также с учетом того, что доказательств наличия документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ и подтверждающих легальность производства и оборота изъятой алкогольной продукции не представлено (и не могло быть представлено, поскольку легальная поставка алкогольной продукции, кроме пива и пивных напитков, индивидуальным предпринимателям невозможна), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности применения к предпринимателю Носыреву И.В., хотя и имеющему статус субъекта малого предпринимательства, положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации (о замене административного штрафа предупреждением), поскольку исходит из того, что спорная алкогольная продукция (водка) в отсутствие лицензии и названных документов представляет угрозу жизни и здоровью потребителей такой продукции (при том, что материалами дела достоверно доказан факт розничной продажи такой продукции как минимум одному потребителю - гражданину Мартемьянову Ф.Ф.).

Помимо административного штрафа, санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации предусматривает обязательное (безальтернативное) применение дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции.

Поэтому назначение судом первой инстанции предпринимателю дополнительного наказания в виде конфискации изъятой алкогольной продукции и направление ее на уничтожение также соответствует требованиям закона.

Как уже отмечалось выше, в силу части 1 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, определенных законом, устанавливающим ответственность за данное административное правонарушение.

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что судья не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, либо применить наказание, не предусмотренное статьей 3.2 КоАП Российской Федерации.

По убеждению суда апелляционной инстанции произвольное, в отсутствие на то законных оснований, неприменение обязательного дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции будет означать именно назначение административного наказания ниже низшего предела, в то время как подобные действия допускаются действующим законодательством исключительно в отношении административных штрафов (части 2.2 и 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации).

На основании части 3 статьи 3.3 КоАП Российской Федерации за одно административное правонарушение может быть назначено основное либо основное и дополнительное административное наказание из наказаний, указанных в санкции применяемой статьи Особенной части настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административной ответственности. Если санкция применяемой статьи предусматривает обязательное назначение основного и дополнительного административных наказаний, но при этом одно из них не может быть назначено лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, назначается только то из административных наказаний, которое может быть назначено указанному лицу.

В пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при применении указанных норм необходимо иметь в виду, что, если санкция статьи КоАП Российской Федерации предусматривает обязательное назначение дополнительного административного наказания наряду с основным, но при этом дополнительное наказание не может быть назначено лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, судья вправе назначить лишь основное наказание.

Следовательно, частью 3 статьи 3.3 КоАП Российской Федерации предусмотрено единственное исключение, когда предусмотренное санкцией соответствующей нормы обязательное дополнительное наказание не может быть назначено - только в том случае, если оно не может быть назначено лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (то есть конкретному субъекту административного правонарушения).

Например, при назначении военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, административных наказаний за совершение административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 12.7 и частью 3 статьи 12.8 КоАП Российской Федерации, судья не вправе назначить предусмотренные их санкциями наказания: административный штраф (часть 6 статьи 3.5), административный арест (часть 2 статьи 3.9) или обязательные работы (часть 3 статьи 3.13), поскольку к указанной категории лиц не применяются данные виды наказаний (пункт 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих").

Применительно же к рассматриваемой категории дел действующее законодательство каких-либо исключений для применения конфискации к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям не предусматривает.

Как уже отмечалось, санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации предусматривает обязательное (безальтернативное) назначение дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции.

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что положения части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, введенной Федеральным законом от 29.07.2017 N 265-ФЗ и применяющейся с 30 июля 2017 года, являются специальными по отношению к части 3 статьи 3.7 и части 3 статьи 29.10 этого же Кодекса.

Следовательно, исходя из требований части 3 статьи 3.3, части 1 статьи 4.1 и части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, у суда первой инстанции при привлечении предпринимателя Носырева И.В. к административной ответственности не имелось законных оснований для неприменения обязательного дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции.

В частности, в отличие от дела N А78-5906/2018, на момент принятия обжалуемого решения (27 апреля 2018 года) судом общей юрисдикции еще не было применено наказание в виде конфискации той же самой алкогольной продукции.

Исходя из требований части 6 статьи 205 АПК Российской Федерации, судом апелляционной инстанции повторно был обсужден вопрос о возможности квалификации совершенного предпринимателем правонарушения в качестве малозначительного.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния (пункт 18.1).

В пункте 4.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2013 года N 1-П указано, что в системе действующего правового регулирования освобождение от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не может использоваться для целей учета имущественного и финансового положения привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Кроме того, освобождение от административной ответственности путем признания правонарушения малозначительным во всех случаях, когда правоприменительный орган на основе установленных по делу обстоятельств приходит к выводу о несоразмерности наказания характеру административного правонарушения, противоречило бы вытекающему из принципа справедливости принципу неотвратимости ответственности, а также целям административного наказания и не обеспечивало бы решение конституционно значимых задач законодательства об административных правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не считает возможным признать допущенное Носыревым И.В. правонарушение (с учетом его характера) малозначительным.

В целях процессуальной экономии суд апелляционной инстанции считает необходимым разъяснить предпринимателю, что оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенных лицом правонарушений и, как следствие, о возможности квалификации таких правонарушений как малозначительных либо замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение с учетом положений статей 286 и 287 АПК Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции (пункт 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", определения Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2017 года N 302-АД17-7053 и от 19 декабря 2017 года N 302-АД17-17358).

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы, в том числе озвученные его представителем Склемой И.Ю. в судебном заседании 5 июля 2018 года, также рассмотрены, но при изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании они не опровергают правильных по существу выводов и суждений суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения предпринимателя Носырева И.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных процессуальным законом оснований (в том числе безусловных оснований, поименованных в части 4 статьи 270 АПК Российской Федерации) для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 апреля 2018 года по делу N А78-4789/2018, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 апреля 2018 года по делу N А78-4789/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.Л. Каминский