Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2018 г. N 08АП-5350/18

город Омск

12 июля 2018 г.

Дело N А46-21855/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5350/2018) Абрамовича Рахимулла Хафизовича на определение Арбитражного суда Омской области от 24 апреля 2018 года по делу N А46-21855/2017 (судья Распутина В.Ю.) об установлении и включении в третью очередь реестра требования общества с ограниченной ответственностью "Завод сборного железобетона N 5 Треста Железобетон" (ИНН 5503217577, ОГРН 1095543040768) в размере 2 981 150 руб. 01 коп., без обеспечения залогом имущества должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Апарт-отель Маршал" (ИНН 5514009272, ОГРН 1135514000995),

при участии в судебном заседании:

от Абрамовича Рахимуллы Хафизовича - до перерыва представитель Свалова Н.В., доверенность от 12.03.2018, срок один год; после перерыва представитель не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Завод сборного железобетона N 5 Треста Железобетон" - представитель Винокурова В.Ю., доверенность от 05.03.2018, срок три года;

от общества с ограниченной ответственностью "Апарт-отель Маршал" - представитель не явился, извещено;

конкурсный управляющий Бурлак Юрий Борисович - лично (паспорт),

установил:

определением Арбитражного суда Омской области от 24.01.2018 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Апарт-отель Маршал" (далее - ООО "Апарт-отель Маршал") введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 18.05.2018), временным управляющим должником утвержден Бурлак Юрий Борисович.

01 марта 2018 года общество с ограниченной ответственностью "Завод сборного железобетона N 5 Треста Железобетон" (далее - ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон") обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием о включении в реестр требований кредиторов ООО "Апарт-отель Маршал" задолженности в размере 2 981 150 руб. 01 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 24 апреля 2018 года по делу N А46-21855/2017 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Апарт-отель Маршал" без обеспечения залогом имущества должника включено требование ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" в размере 2 981 150 руб. 01 коп.

В апелляционной жалобе Абрамович Р.Х. просит указанное определение отменить и отказать во включении требования ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" в реестр требований кредиторов должника по следующим мотивам:

- перебазировка крана и его монтаж образуют исполнение обязательства арендодателя по представлению имущества в аренду. Взыскание стоимости перебазировки и монтажа крана по отдельному договору перебазировки невозможно;

- при рассмотрении требования ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" не учтена его связь с должником. В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ участником должника, владеющим долей, равной 50% уставного капитала, является Бабиков Сергей Борисович. Он же, согласно акту пуска ПС в работу от 23.03.2016, является заместителем генерального директора ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон";

- услуги по перебазировке и монтажу крана должны были быть оплачены в срок до 03.12.2015, а задолженность по аренде сложилась с самого начала арендных правоотношений (фактически с апреля 2016). То есть кредитор, оказывая услуги по передаче имущества в аренду, ни разу не получил встречного исполнения со стороны должника. На протяжении длительного времени заявитель ни разу не предъявил требования о взыскании долга, не принял мер взыскания в принудительном порядке. По мнению заявителя жалобы, ссылающегося на правовую позицию, изложенную в определении ВС РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), потребность в получении судебного акта, подтверждающего наличие долга, появилась у ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" только в связи с введением в отношении должника процедуры банкротства и исключительно с противоправной целью уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов.

В поступившем на апелляционную жалобу 22.06.2018 отзыве ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" полагает её не подлежащей удовлетворению. Указывает, что на момент заключения договоров на перебазировку и аренды (03.11.2015 и 05.11.2015) Бабиков С.Б. участником должника не являлся. К моменту, когда Бабиков С.Б. стал участником должника, работы по монтажу башенного крана были завершены. В материалы дела представлен акт сверки расчетов, согласно которому между сторонами происходили расчеты в процессе исполнения договоров.

25.06.2018 от Абрамовича Р.Х. поступили дополнительные доводы к апелляционной жалобе с приложением документов: распечатка с сайта БК55: "ЗЖБИ N 5: Строить будущее в настоящем" (http://mc.bk55.rii/News/article/856/); выписки из ЕГРЮЛ в отношении: ООО "ПЖТ-Логицентр", ООО "Промышленный железнодорожный транспорт", ООО "Завод N5 Треста железобетон"; ООО "Завод железобетонных конструкций", ООО "Стройдеталь", ООО "Сибстройдеталь", ООО "Завод треста железобетон", ООО "Строительная компания "Трест железобетон"; копия изменений в проектную декларацию при строительстве объекта "Торгово-выставочный комплекс с гостиницей на улице Маршала Жукова-улица Бульварная в Центральном административном округе города Омска" от 21.08.2017, от 23.10.2017; копия Списка лиц, под контролем либо значительным влиянием которых находится кредитная организация ПАО КБ "Промышленно-финансовое сотрудничество" (http://pfsbaNk.ru/aboul/page2/page 6/).

В судебном заседании, открытом 27.06.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) был объявлен перерыв на 03.07.2018.

02.07.2018 через канцелярию суда от Абрамовича Р.Х. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копий следующих документов: протокол N 1 общего собрания учредителей ООО "ПМК-944 Треста железобетон" от 14.02.2007; изменения в учредительные документы ООО "ПМК-944 Треста железобетон"; протокол N 2 общего собрания учредителей ООО "ПМК-944 Треста железобетон" от 20.07.2007; протокол N 3 общего собрания учредителей ООО "ПMK-944 Треста железобетон" от 03.09.2007; протокол N 4 общего собрания учредителей ООО "I IMK-944 Треста железобетон" от 25.10.2007; протокол N 5 общего собрания учредителей ООО "ПMK-944 Треста железобетон" от 22.10.2007; решение N 2 единственного участника ООО "СМУ-1 ПМК-944" от 03.09.2007; решение N 3 единственного участника ООО "СМУ-1 ПМК-944" от 22.10.2007; протокол внеочередного общего собрания участников ООО "ПМК-944 Треста железобетон" от 22.09.2008; протокол N 6/15 внеочередного общего собрания участников ООО "ПМК-944 Треста железобетон" от 30.04.2015.

03.07.2018 от ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу с обоснованием реальности отношений по перебазировке и эксплуатации башенного крана с приложением копий следующих документов: паспорт КБ-408.21 зав. N 889; технический отчет N02/03-16 от 23.03.2016; Акт проверки N 06/1-07/409 от 07.11.2016; Общий журнал работ N 1; договор аренды башенного крана от 01.11.2014; платежное поручение N 245 от 25.11.2016; договор уступки требования (цессия) от 23.12.2016; акт взаимозачета N312 от 23.12.2016; письмо N 172-02 от 15.05.2017; платежное поручение N 230 от 16.05.2017.

В судебном заседании, продолженном после перерыва 03.07.2018, представителем ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" заявлено ходатайство о приобщении договора арены дизельной электростанции в шумозащитном кожухе от 11.03.2016, заключенным между ООО "Фин-Авто" и ООО "ПМК-944 Треста Железобеон".

Представитель Абрамовича Р.Х. возражал против удовлетворения ходатайства и приобщения дополнительных доказательств к материалам дела.

Представитель Абрамовича Р.Х. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" высказался по доводам отзыва.

В порядке статьи 163 АПК РФ судебное заседание прервано до 05.07.2018.

05.07.2018 от ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копий страховых полисов обязательного страхования гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте: первый полис с реквизитами: серия 111 N 0200138977, реквизиты второго полиса не читаемы. Также в составе поступивших документов представлена копия свидетельства о регистрации А61-06143 от 03.12.2013, копия счета N93 от 22.03.2016, копия платежного поручения N 160 от 23.03.2016 (оплата по счету 93 от 22.03.2016 за страховую премию).

По окончании перерыва представители Абрамович Р.Х. и ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" поддержали позиции по существу спора.

Суд апелляционной инстанции приобщил поступившие от участников обособленного спора в ходе рассмотрения апелляционной жалобы дополнительные доказательства в целях правильного установления фактических обстоятельств, проверки доводов и возражений сторон: о реальном исполнении договоров на перебазировку башенного крана и аренды; об аффилированности ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" и ООО "Апарт-отель Маршал".

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 24 апреля 2018 года по делу N А46-21855/2017 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно рассмотрев материалы обособленного спора, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене с принятием нового судебного акта.

Из материалов дела следует, что 03.11.2015 между ООО "Завод сборного железобетона N 5 Треста Железобетон" (Подрядчик) и ООО "Апарт-отель "Маршал" (Заказчик) заключен договор на перебазировку крана, предметом которого является выполнение Подрядчиком комплекса работ по демонтажу, перебазировке, монтажу крана башенного КБ 408.21. (заводской номер 889), принадлежащего подрядчику, а также по монтажу подкрановых путей.

Согласно п. 2.1. договора на перебазировку крана стоимость работ по демонтажу, монтажу, перебазировке башенного крана, а также монтажу подкрановых путей составляет 1 200 000 рублей.

В соответствии с п. 2.2. оплата работ Подрядчика производится Заказчиком в срок до 3 декабря 2015 г. в полном объеме.

На основании и. 2.3. оплата стоимости работ Подрядчика осуществляется на основании счетов, выставляемых в адрес Заказчика.

Кроме того, 05.11.2015 между ООО "Завод сборного железобетона N 5 Треста Железобетон" (Арендодатель) и ООО "Апарт-отель "Маршал" (Арендатор) заключен договор аренды башенного крана, согласно условиям которого Арендодатель предоставляет, а Арендатор принимает во временное пользование (на период строительства объекта: "Торгово-выставочный комплекс с гостиницей" по ул. Маршала Жукова в Центральном административном округе города Омска) башенный край КБ 408.21 (заводской номер 889), с оказанием услуг по его управлению и технической эксплуатации.

Согласно п. 3.1, 3.3 договора аренды за пользование башенным краном Арендатор уплачивает Арендодателю арендную плату в размере 970,00 рублей в час не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, по выставленным Арендодателем актам.

ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу (с приложением подтверждающих доказательств) привело убедительные пояснения относительно реальности перебазировке и использования башенного крана.

В частности, в соответствии с паспортом КБ-408.21 зав. N 889 в разделе сведения о местонахождении крана специалистом, ответственным за осуществление производственного контроля при эксплуатации ПС, внесена запись о том, что с 18.03.2016 башенный кран находится на объекте по ул. Маршала Жукова - Бульварная ООО "Апарт-Отель Маршал", а также в раздел результатов технического освидетельствования внесена запись 23.03.2016 о том, что проведена проверка ОПО согласно акта N 889 от 23.03.2016 пуска ПС в работу, эксплуатация крана разрешена.

При пуске ПС в работу ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" было привлечено ООО ПФ "Энергоналадка" для проведения профилактических испытаний и измерений электрооборудования башенного крана КБ-408.21, заводской N 889, расположенного по адресу: ул. Маршала Жукова-Бульварная, в ЦАО г. Омска, о чем имеется технический отчет N02/03-16 от 23.03.2016.

Также ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" отмечает, что при строительстве объекта Торгово-выставочного комплекса с гостиницей по ул. Маршала Жукова-Бульварная в ЦАО г. Омска в период с 14.10.2016 по 07.11.2016 Госстройнадзором Омской области была проведена проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, в ходе которой установлено, что выполнены работы по монтажу конструкции подземной части здания, перекрытия 0 цикла, ведется монтаж колонн и ограждающих конструкций 1-го этажа, о чем имеется акт проверки N06/1-07/409 от 07.11.2016, а также запись на странице 179 общего журнала работ N1. Кроме того, согласно указанному журналу, по состоянию на 02.03.2018 на объекте производилась кирпичная кладка наружных стен 4-го этажа. Общий журнал работ является первичным производственным документом, в котором фиксируются все этапы и операции строительства объекта, сроки, качество выполнения, условия производства и ответственных за это лиц, является документом отчетности, подлежит регистрации и проверяется органами, уполномоченными в области государственного строительного надзора. Таким образом, как следует из представленных документов в период действия договора аренды башенного крана на строительном объекте велись строительные работы, которые могут быть выполнены с помощью грузоподъемных механизмов, а именно башенных кранов, предназначенных для механизации строительных и монтажных работ при возведении зданий.

Факт эксплуатации спорного башенного крана на объекте строительства, заказчиком которого выступал ООО "Апарт-отель Маршал" не опровергнут.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает известные ему из другого обособленного спора (08АП-4744/2018, по требованию ООО "ПМК-944 Треста железобетон") сведения, согласно которым (исходя из пояснений представителей участвующих в том споре лиц) между ООО "Апарт-отель Маршал" и ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" имелись отношения по строительству иного объекта, принадлежащего ООО "Апарт-отель Маршал", а именно: "Торгово-выставочный комплекс с гостиницей" по ул. Маршала Жукова в Центральном административном округе города Омска. Это обстоятельство также подтверждается приложенным к дополнениям к отзыву ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" актом проверки N 06/1-07/409 от 07.11.2016 при строительстве, субъектом проверочных мероприятий по которому выступало ООО "ПМК-944 Треста железобетон".

Ссылаясь на введение в отношении ООО "Апарт-отель "Маршал" процедуры наблюдения и неисполнение должником обязательств по погашению задолженности по указанным договорам на оказание услуг по перебазировке и аренды, ООО "Завод сборного железобетона N 5 Треста Железобетон" обратилось в арбитражный суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов задолженности.

Отменяя определение суда, которым заявленное ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" требование включено в реестр требований кредиторов ООО "Апарт-отель Маршал", суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующие обстоятельства.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника в порядке, определенном статьями 71 и 100 Закона о банкротстве.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При проверке обоснованности требования кредитора арбитражный суд оценивает доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, регулирующими не исполненные должником обязательства, по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В Определении Верховного Суда РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6) по делу N А12-45751/2015 сформулированы следующие правовые подходы, которые суд апелляционной инстанции считает необходимым принять во внимание при разрешении обособленного спора по требованию ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон".

По смыслу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными. Таким образом, критерии выявления заинтересованности в делах о несостоятельности через включение в текст закона соответствующей отсылки сходны с соответствующими критериями, установленными антимонопольным законодательством.

При этом согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Суд апелляционной инстанции находит убедительными и заслуживающими внимания доводы заявителя жалобы относительно фактической аффилированности ООО "Апарт-отель Маршал" и ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон".

Согласно документально подтвержденным и не опровергнутым ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" пояснениям Абрамовича Р.Х., в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ участником должника, владеющим долей, равной 50% уставного капитала, является Бабиков Сергей Борисович. Он же, согласно акту пуска ПС в работу от 23.03.2016, является заместителем генерального директора ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон".

Оспаривая доводы ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" о том, что Бабиков С.Б. был введен в состав участников ООО "Апарт-отель Маршал" после заключения спорных договоров, заявитель жалобы указал следующее.

Договор аренды фактически начал исполняться с апреля 2016 г., то есть в период, когда Бабиков С.Б. уже был участником должника.

До оформления доли в уставном капитале должника на Бабикова С.Б., участником должника было ООО "ПЖТ-Логицентр", оно же - заявитель по делу о банкротстве ООО "Апарт-отель Маршал".

Указанное юридическое лицо было создано путем выделения из ООО "Промышленный железнодорожный транспорт".

Участником ООО "ПЖТ-Логицентр" с марта 2017 г. является Серемин Вячеслав Юрьевич, до указанного момента единственным участником ООО "ПЖТ-Логицентр" был Пряда Алексей Николаевич.

Серемин В.Ю. и Пряда А.Н. также являются участниками ООО "Промышленный железнодорожный транспорт" (доля 55% и 45% соответственно).

Таким образом, группу лиц составляли: ООО "Апарт-отель Маршал", ООО "ПЖТ-ЛогиЦентр", ООО "Промышленный железнодорожный транспорт". Серемин В.Ю., Пряда А.Н.

В свою очередь, как следует из Списка лиц, под контролем либо значительным влиянием которых находился банк, размещенном на сайте Центрального Банка России, ООО "Промышленный железнодорожный транспорт", Серемин В.Ю., Пряда А.Н. являются аффилированными лицами ПАО КБ "Промышленно-финансовое сотрудничество".

Таким образом, в указанную выше группу лиц входит также и ПАО КБ "Промышленно-финансовое сотрудничество".

Как следует из списка лиц, под контролем либо значительным влиянием которых находится банк, взаимосвязанными с ним лицами являются в том числе:

* Петренко Константин Викторович и его супруга Петренко Ольга Владимировна,

* Мальцев Евгений Евгеньевич,

* Колясин Алексей Николаевич.

Следовательно, взаимосвязанными являлись: ООО "Апарт-отель Маршал", ООО "ПЖТ-Логицентр", ООО "Промышленный железнодорожный транспорт", ПАО КБ "Промышленно-финансовое сотрудничество", Серемин В.Ю., Пряда А.Н., Петренко К.В.. Петренко О.В., Мальцев Евгений Евгеньевич, Колясин Алексей Николаевич.

После смены участника должника с ООО "ПЖТ Логицентр" на Бабикова С.Б. ситуация подконтрольности должника той же группе лиц, что и ранее, не изменилась.

Участник должника Бабиков Сергей Борисович является заместителем генерального директора ООО "ЗСЖБ N 5 треста железобетон" (место нахождения: г. Омск. ул. пр. Мира, д. 185, пом.12).

Участниками ООО "ЗСЖБ N 5 треста железобетон" являются Болотова В.П., Никитин П.А. Руководитель данного лица с января 2018 г. Романюк С.С, до этого момента - Никитин П.А.

Как следует из выписки в отношении ООО "ЗСЖБ N 5 треста железобетон", правопредшественником данного лица являлось ООО "Завод железобетонных конструкций" (ОГРН 1105543015490).

Также из выписки следует, что у ООО "ЗСЖБ N 5 треста железобетон" есть правопреемник - ООО "Сибстройдеталь" (ОГРН 1155543002933).

Как следует из выписки ООО "Завод железобетонных конструкции" (место нахождения: г. Омск, ул. 21 Амурская, д.6, корп."а") его участником является Мажонок Ю.П., руководителем является Болотова В.И.

ООО "Завод железобетонных конструкций" было создано путем выделения из ООО "Завод сборного железобетона N 5" (ОГРН 1035504019033, в дальнейшем переименовано на ООО "Стройдеталь").

Как следует из выписки в отношении ООО "Стройдеталь" (место нахождения: г. Омск. ул. 21 Амурская, д.6, корп."а"), его руководителем являлся Колясин Алексей Николаевич.

Как следует из выписки ООО "Сибстройдеталь" (ОГРН 1155543002933. общество выделилось из ООО "ЗСЖБ N 5 треста железобетон"), участником данного лица являлся Мальцев Евгений Евгеньевич.

Как указано выше, Колясин А.П. и Мальцев Е.Е., являются лицами, взаимосвязанными с ПАО КБ "ПФС" и Петренко К.В., которые входят в группу лиц с должником.

Признаком взаимосвязанности должника со всеми перечисленными лицами является также общее место нахождение.

По утвреждению, Абрамовича, не опровергавшегося со стороны кредитора, согласно проектной декларации на объект "Торгово-выставочный комплекс с гостиницей" (находится в материалах требования кредитора Богданова), фактическим местом нахождения должника является г. Омск. пр. Мира, д. 185.

По этому же адресу располагается застройщик данного объекта - ООО "ПМК-944 Треста железобетон", а также заявитель по настоящему требованию - ООО "ЗСЖБ N 5 треста железобетон". Одним из лиц, руководящих данным лицом, является Бабиков С.Б. - участник должника.

Как следует из выписки из ЕГРН, здание, расположенное по адресу: г. Омск, пр. Мира, д. 185 принадлежит на праве собственности ООО "Завод треста железобетон", выделенное из ООО "Строительная компания "Трест железобетон".

В свою очередь, руководителем и участником ООО "Строительная компания треста железобетон", владеющим долей 99,96% уставного капитала, является Петренко К.В.

На основании изложенного, как в период участия в должнике Бабикова С.Б., так и в период участия в должнике ООО "ПЖТ-Логицентр", по сути, права участника осуществлялись одной и той же группой лиц.

ООО "ПМК-944 Треста железобетон" было учреждено обществом "СК "Трест железобетон", в лице директора Петренко К.В., и гр. Колясиным А.Н.

В дальнейшем к ООО "ПМК-944 Треста железобетон" было присоединено общество "СМУ-1 ПМК-944", единственным участником и руководителем которого была Болотова В.И. В свою очередь, из представленных ранее в материалы дела выписок из ЕГРЮЛ. следует, что Петренко К.В., Колясин А.П., Болотова В.И. через участие в других юридических лицах связаны с должником.

У ООО "ЗСЖБ N 5 Треста железобетон" и ООО "ПМК-944 Треста железобетон" один и тот же представитель Винокурова В.Ю., которая представляла интересы обоих лиц как в настоящем деле о банкротстве, так и до банкротства.

Таким образом, фактическая аффилированность ООО "Апарт-отель Маршал", ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" и ООО "ПМК-944 Треста железобетон" через вхождение в неформальную группу, контролируемую поименованными выше физическими лицами суд апелляционной инстанции считает установленной.

Учитывая отмеченную структуру отношений, суд апелляционной инстанции считает, что договор на перебазировку крана от 03.11.2015 со сроком оплаты стоимости работ по перебазировке (1 200 000 руб.) до 03.12.2015 и договор аренды башенного крана от 05.11.2015 с условием о ежемесячных расчетах по арендным платежам исполнялись сторонами на условиях, недоступных обычным участникам гражданского оборота, поскольку арендная плата до обращения с заявлением кредитора в деле о банкротстве арендатора в принудительном порядке ранее не истребовалась, а услуги по перебазировке оплачены в незначительной части единичным платежом (п/п N 245 от 25.11.2016) со значительной просрочкой (по отношению к сроку оплаты, согласованному сторонами в договоре), то есть почти через год.

Суд апелляционной инстанции в этой связи не принимает ссылку ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" на акт сверки расчетов за период с 01.01.2015 по 26.02.2018 (л.д. 48), поскольку он не подписан сторонами и мог быть составлен по субъективному усмотрению кредитора в его интересе. Кроме того, данный акт сверки фиксирует состояние расчетов между лицами, входящими в одну группу, следовательно, также не исключает действие субъективного фактора при формировании документооборота, опосредующего внутригрупповое перераспределение финансовых потоков.

Суд апелляционной инстанции не установил относимости к расчетам сторон по спорному требованию представленных ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" документов:

- договора уступки требования (цессии) от 23.12.2016 между ООО "Апарт-отель Маршал" (цедент) и ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" (цессионарий), по которому цедент уступил право требования к Шильниковскому В.А. задолженности по договору участия в долевом строительстве в сумме 933 410 руб.,

- акта взаимозачета N 312 от 23.12.2016.

В данном случае уступка требования к участнику долевого строительства не подтверждает расчет по договорам аренды и перебазировки. Акт взаимозачета N 312 от 23.12.2016 содержит указание на задолженность ООО "Апарт-отель Маршал" перед ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" по иным основаниям ("реализация товаров и услуг 00000003192 от 23.03.2016", "реализация товаров и услуг 00000011870 от 22.07.2015"), нежели спорные здесь договоры.

Таким образом, для ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" как коммерческой организации, основной целью которой является извлечение прибыли, длительное бездействие в части получения задолженности по договорам на перебазировку крана и аренды крана не соответствует стандарту разумного и осмотрительного поведения участника гражданского оборота.

Даже если такого рода бездействие обусловлено отношениями аффилированности (заинтересованности) между кредитором и должником, ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" не может себе позволить бесконечно кредитовать другое лицо при наличии собственных денежных обязательств по выплате заработной платы, расчетов с контрагентами, несения эксплуатационных расходов и т.д. Во всяком случае, обратное (отсутствие потерь при исполнении договоров с должником на таких нетипичных условиях) должно быть аргументировано заинтересованным лицом, чего ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" сделано не было.

Представленные ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" доказательства, безусловно, подтверждают лишь, что кредитор является собственником спорного башенного крана, что данный кран соответствует обязательным требованиям и в отношении него проводятся необходимые контрольно-проверочные мероприятия со стороны компетентных служб, что кран находится и эксплуатируется на строительной площадке должника.

В сложившейся структуре внутригрупповых отношений между ООО "Апарт-отель Маршал", ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" и ООО "ПМК-944 Треста железобетон", с учетом установленных выше отношений ООО "Апарт-отель Маршал" и ООО "ПМК-944 Треста железобетон" (должник привлекает ООО "ПМК-944 Треста железобетон" в качестве подрядчика при выполнении работ на объекте) суд не может исключить использование башенного крана на объекте должника в интересах подрядчика - ООО "ПМК-944 Треста железобетон".

В соответствии с п. 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Договор подряда между ООО "Апарт-отель Маршал" и ООО "ПМК-944 Треста железобетон" заинтересованными лицами не представлен, поэтому действие общего правила, что работы выполняются иждивением подрядчика, никем не устранено.

Исходя из этого именно ООО "ПМК-944 Треста железобетон" как подрядчик, снабжающий строительство материалами, оборудованием и ресурсами, затраты на которые, по общему правилу, включаются в акты КС-2 (при применении общего правила о выполнении работ иждивением подрядчика) мог эксплуатировать спорный башенный кран. По общему правилу, затраты на перебазировку и аренду должны быть включены в цену работ по договору подряда.

Именно ООО "ПМК-944 Треста железобетон" указано в документах на кран как объект проверочной деятельности.

Нет разумного объяснения для должника- заказчика, не специализирующегося на строительных работах и не обладающего активами и навыками для эксплуатации подъемного крана, принимать его в аренду и становиться ответственной стороной по его эксплуатации, перебазировке, сохранности и т.д., учитывая нахождение строительной площадки во владении строительного подрядчика (ООО "ПМК-944 Треста железобетон"), соответствующие навыки и активы имеющего, планирующего производственные особенности эксплуатации крана, имеющего законные основания соответствующие расходы предъявить к возмещению заказчику в актах КС-2. Особенности ценообразования в строительстве такие расходы предусматривают в расценках на соответствующие виды работ.

При таких обстоятельствах и отмеченных взаимосвязях ООО "Апарт-отель Маршал" и ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон", бездействии последнего по взысканию долга до процедуры банкротства, нет оснований исключить, что требование кредитора носит искусственный характер, поскольку является результатом внутригруппового перераспределения активов внутри неформальной группы лиц. Во всяком случае относимых, допустимых и достаточных доказательств, свидетельствующих о реальности экономического предоставления со стороны ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" именно должнику и по указанным кредитором основаниям последним не представлено.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 1446/14 изложен подход о справедливом распределении судом бремени доказывания, которое должно быть реализуемым. Из данного подхода следует, что заинтересованное лицо может представить минимально достаточные доказательства (prima facie) для того, чтобы перевести бремя доказывания на противоположную сторону, обладающую реальной возможностью представления исчерпывающих доказательств, подтверждающих соответствующие юридически значимые обстоятельства при добросовестном осуществлении процессуальных прав.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2016 N 309-ЭС15-13978 по делу N А07-3169/2014 также следует, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности и, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений, обязана представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание разъяснения, изложенные в пункте 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017, применяемые в данном случае по аналогии, по смыслу которых, если лицо, оспаривающее сделку, совершенную должником и конкурсным кредитором, обосновало существенные сомнения, подтверждающие наличие признаков мнимости у данной сделки, на последних возлагается бремя доказывания действительности сделки.

В условиях, когда оспаривающее сделку лицо объективно ограничено в возможности доказывания, предъявление к нему высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству сторон спора. В таком случае достаточно подтвердить существенность сомнений в реальности сделки, в то время стороны сделки не лишены возможности представить в суд как прямые, так и косвенные доказательства, опровергающие сомнения в реальности ее исполнения.

Установление наличия внутригрупповых отношений между сторонами договоров - оснований спорного здесь требования и, как следствие, общности хозяйственных интересов участников анализируемых отношений, о чем заявлено конкурирующим кредитором, необходимо в целях надлежащей оценки добросовестности действий ООО "Апарт-отель Маршал" и ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон".

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", применяемыми в данном случае по аналогии, отсутствие у лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права.

По смыслу изложенных разъяснений, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о мнимости прав требования заявителя, бремя опровержения данных утверждений переходит на последнего, в связи с чем он должен доказать, почему доводы арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность.

В рассматриваемом случае ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" не представило разумных и обоснованных пояснений и аргументов в опровержение создания заинтересованными лицами формального документооборота в целях формирования искусственной задолженности в деле о банкротстве. Сомнения конкурирующего кредитора на этот счет не устранены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции удовлетворяет апелляционную жалобу и отменяет определение Арбитражного суда Омской области от 24 апреля 2018 года по делу N А46-21855/2017 на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Принимая новый судебный акт, суд апелляционной инстанции признает требование ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" необоснованным и не подлежащим включению в реестр требований кредиторов 1 необоснованным и не подлежащим включению в реестр требований кредиторов ООО "Апарт-отель Маршал".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить. Определение Арбитражного суда Омской области от 24 апреля 2018 года по делу N А46-21855/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

Во включении требования общества с ограниченной ответственностью "Завод сборного железобетона N 5 Треста Железобетон" (ИНН 5503217577, ОГРН 1095543040768) в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Апарт-отель Маршал" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова