Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2018 г. N 15АП-21445/17

город Ростов-на-Дону

12 июля 2018 г.

дело N А53-23607/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Нарышкиной Н.В., Маштаковой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой": представитель Глосова Е.М. по доверенности от 29.12.2017, паспорт;

от администрации города Шахты: представитель Щербаков А.Н. по доверенности от 16.01.2018 N 15, удостоверение;

от муниципального казенного учреждения г.Шахты "Шахтыстройзаказчик": представитель Зуева Н.С. по доверенности N 1 от 09.01.2018, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы администрации города Шахты

и общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 по делу N А53-23607/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" (ОГРН 1126165007550, ИНН 6165177096) к ответчику: муниципальному казенному учреждению г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" (ОГРН 1126182004420, ИНН 6155064390), Администрации города Шахты (ОГРН 1026102773751, ИНН 6155027630) о взыскании задолженности, пени, по встречному иску муниципального казенного учреждения г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" (ОГРН 1126182004420, ИНН6155064390) к обществу с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" (ОГРН 1126165007550, ИНН 6165177096) о взыскании убытков, штрафа, принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском о взыскании с МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" по муниципальному контракту N 2014.146140 от 30.06.2014 задолженности в размере 1 514 707,34 руб. и пени в размере 165 935,87 руб. (уточненные требования), расходов по уплате государственной пошлины. В случае отсутствия денежных средств у первоначального должника произвести взыскание денежных средств субсидиарном порядке с муниципального образования города Шахты, в лице Администрации города Шахты (ОГРН 1026102773751, ИНН 6155027630), за счет казны города Шахты. МКУ г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" о взыскании убытков в размере 26 355 278 рублей 74 копейки, штрафа в размере 1 899 257 рублей 58 копеек.

Определением суда по делу N А53-8612/2016 вышеуказанные требования выделены в отдельное производство.

Представитель ООО "Росдорстрой" представил заявление об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ о взыскании 1 178 004,74 руб. Также заявлено об отказе от взыскания пени в полном объеме.

Судом уточнения приняты в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением от 06.12.2017 взыскана с муниципального образования "город Шахты" в лице Администрации г. Шахты (ИНН 6155027630, ОГРН 1026102773751) за счет средств казны муниципального образования "город Шахты" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" (ОГРН 1126165007550 ИНН 6165177096) задолженность в размере 1 178 004,74 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 35 221,58 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 24 780 руб. Отказ от иска в части взыскания пени принят. Производство в указанной части прекращено. Обществу с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" (ОГРН 1126165007550 ИНН 6165177096) возвращено из федерального бюджета 9 807,65 руб., излишне оплаченных по платежному поручению N 000615 от 05.04.2016 на сумму 85 267 руб. По встречному иску: взысканы с общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" (ОГРН 1126165007550 ИНН 6165177096) в пользу МКУ г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" (ОГРН 1126182004420, ИНН6155064390) убытки в размере 26 355 278,74 руб., штраф в размере 379 851,51 руб. В остальной части иска отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" (ОГРН 1126165007550, ИНН 6165177096) в доход федерального бюджета 155 439 руб. - государственной пошлины. Произведен зачет встречных требований. В результате зачета первоначального и встречного исков взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" (ОГРН 1126165007550 ИНН 6165177096) в пользу МКУ г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" (ОГРН 1126182004420, ИНН 6155064390) 25 497 123,93 руб.

С принятым судебным актом не согласились общество с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" и администрация города Шахты и обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" просило решение суда отменить в части удовлетворения встречного иска в части взыскания убытков. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в обоснование стоимости убытков учреждением представлен акт обследования, но данный акт составлен специалистами учреждения, не обладающими специальными навыками и познаниями, необходимыми для дачи заключения о стоимости устранения недостатков работ, основания для взыскания убытков отсутствуют, просит решение отменить в части взыскания убытков 26 355 278,74 руб.

Администрация города Шахты в своей апелляционной жалобе просит изменить решение Арбитражного суда Ростовской области в части взыскания задолженности в размере 1 178 004,74 руб., расходов за проведение судебной экспертизы в размере 35 221,58 руб., судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 24 780 руб., указав, что убытки и судебные расходы подлежат взысканию с МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" как стороны контракта, а не с администрации, поскольку администрация города Шахты стороной контракта не является, судом неверно произведен зачет требований.

Представитель администрации города Шахты в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в части взыскания с муниципального образования судебных расходов.

Представитель муниципального казенного учреждения г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Определением суда от 06.06.2018 суд предлагал участвующим в деле лицам рассмотреть вопрос о проведении по делу экспертизы, представить письма от экспертных организаций о возможности проведения экспертизы с указанием Ф.И.О. экспертов, сроков и стоимости проведения экспертизы, вопросов эксперту, документов, подтверждающих квалификацию экспертов.

В судебном заседании 04.07.2018 стороны пояснили суду об отсутствии возможности проведения экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, а также установлено судом первой инстанции, 30.06.2014 между МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" (заказчик) и ООО "Росдорстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 2014.146140 на выполнение работ по реконструкции объекта "Реконструкция стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области (т. 1, л.д. 10-20).

В соответствии с пунктом 1.1 договора, подрядчик обязуется выполнить, а заказчик принять и оплатить работу по объекту: "Реконструкция стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области" в соответствии со сводным сметным расчетом на основании проектной документации (приложение N 1).

Сроки выполнения работ, в том числе сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки), определяются графиком производства работ (приложение N 2) (пункт 1.2 контракта). Сроки выполнения работ установлены также пунктом 4.1 контракта, начало - с момента подписания контракта, окончание - 01.12.2014. Промежуточные этапы производства работ выполняются в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2).

Муниципальный контракт действует с момента подписания до 31.12.2014 (пункт 4.3 контракта). Дополнительным соглашением N 3 от 29.12.2014 срок действия контракта продлен до 31.12.2015.

Перечень и характеристики материалов, используемых при выполнении работ, определены в соответствии с приложением N 4 (пункт 1.3 контракта).

Согласно пункту 2.1, пункту 2.2 контракта, цена контракта составляет 37 985 151,60 руб. и включает в себя стоимость работ, включая стоимость всех материалов, необходимых для производства работ, оборудования технологически и функционально связанного со строительными работами, все налоги, сборы и другие обязательные платежи, предусмотренные законодательством Российской Федерации, а также другие дополнительные расходы, связанные с полным выполнением подрядчиком работ, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, финансирование осуществляется за счет средств областного бюджета, в пределах, запланированных на эти цели бюджетных ассигнований на 2014 год. Расчет с подрядчиком за выполненные работы производится заказчиком в безналичной форме путем перечисления соответствующих сумм на счет подрядчика в срок до 26.12.2014 за счет средств, предусмотренных на 2014 год, в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 3.2 контракта, основанием для оплаты является счет - фактура, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), составленная в соответствии с графиком производства работ и актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), подписанными заказчиком и подрядчиком. Документы на оплату выполненных работ (формы NКС-2, NКС-3, счета-фактуры) представляются заказчику до 15 числа текущего месяца. Документы, предъявленные после 15 числа, принимаются к финансированию в следующем месяце (пункт 3.3 контракта). Окончательный расчет, в размере 10 % от цены контракта, перечисляется в течении 20 (двадцати) дней с момента окончания всех работ по контракту и сдачи их заказчику в установленном контрактом порядке (пункт 3.4 контракта).

В обязанности заказчика, согласно пункту 5.2.1 контракта, входит приемка выполненных работ на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в настоящем контракте.

Пунктом 5.2.5 контракта предусмотрена обязанность заказчика оплачивать подрядчику работу, предусмотренную пунктом 1,1 настоящего контракта, в размерах и в сроки, установленные настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта, приёмка законченных работ на объекте производится в соответствии с требованиями нормативной документации. Ежемесячное подтверждение выполненных работ производится представителем подрядчика с предоставлением заказчику до 15 числа текущего месяца актов на скрытые работы, исполнительных схем, паспортов качества и актов испытаний строительных материалов (пункт 6.2 контракта).

В соответствии с пунктом 6.4 контракта, работы, подлежащие закрытию, принимаются представителем заказчика. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. Если представитель заказчика не явится к указанному сроку проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, то подрядчик составляет односторонний акт и считает работы принятыми, при этом ответственность за качество выполненных работ с подрядчика не снимается.

Согласно пункту 6.5 контракта, заказчик осуществляет приемку выполняемых работ на соответствие их количества, объема и качества требованиям, установленным в контракте.

Сторона, не исполнившая или исполнившая ненадлежащим образом договорные обязательства, обязана возместить убытки, возникшие по ее вине в полном объеме (пункт 8.6 контракта).

Как следует из иска, истцом выполнены работы по контракту на общую сумму 31 809 918,35 руб.

В подтверждение представлены подписанные в двустороннем порядке акты КС-2: N 1/1 от 11.11.2014 на сумму 864 946,64 руб., N 1/2 от 11.11.2014 на сумму 397 473,03 руб., N 1/3 от 11.11.2014 на сумму 702 242,73 руб., N 2/1 от 15.12.2014 на сумму 596 264,50 руб., N 2/2 от 15.12.2014 на сумму 23 006 880,06 руб., N 2/3 от 15.12.2014 на сумму 396 304,75 руб., N 2/4 от 15.12.2014 на сумму 2 476 239,51 руб., N 2/5 от 15.12.2014 на сумму 1 796 841,17 руб., N 2/6 от 15.12.2014 на сумму 58 018,62 руб. (т. 1, л.д. 21-28; 30-28).

Кроме того, в материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ N 1 от 11.11.20147 на сумму 1 964 662,40 руб. (т. 1, л.д. 29), N2 от 15.12.2014 на сумму 28 330 548,61 руб. (т. 1, л.д. 39).

Также истцом представлены подписанные в одностороннем порядке акты КС-2 о приёмке выполненных работ: N 3/1 от 26.08.2015 на сумму 1 257 736,35 руб., N 3/2 от 26.08.2015 на сумму 141 998,92 руб., N 3/3 от 26.08.2015 на сумму 114 972,07 руб., справка о стоимости выполнены работ N 3 от 26.08.2015 на сумму 1 514 707,34 руб. (т. 1, л.д. 40-57).

Письмом N 52 от 09.03.2016 истец повторно передал ответчику акты о приемке выполненных работ, подписанные в одностороннем порядке (т. 1, л.д. 63).

Акты КС-2 N 3/1 от 26.08.2015 на сумму 1 257 736,35 руб., N 3/2 от 26.08.2015 на сумму 141 998,92 руб., N 3/3 от 26.08.2015 на сумму 114 972,07 руб. ответчиком не подписаны, выполненные работы на сумму 1 514 707,34 руб. не оплачены.

Изложенное послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым иском о взыскании с ответчика задолженности в размере 1 178 004,74 руб. (уточненные требования) и неустойки в размере 165 935,87 руб.

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании пени и штрафа за ненадлежащее выполнение обязательств по охране объекта.

В обоснование встречного иска указано, что работы по контракту приняты на сумму 33 643 609,69 руб. и оплачены в полном объеме платежными поручениями N 413349 от 29.07.2015, N 413350 от 29.07.2015, N 406321 от 08.09.2015, N 514502 от 11.09.2015, N 514504 от 11.09.2015 (т. 2, л.д. 2-6).

Результат выполненных работ разграблен неизвестными лицами до сдачи результата истцу, о чем заказчик известил подрядчика письмом Первого заместителя главы Администрации г.Шахты N 61/2/810 от 14.10.2015.

Согласно Акту обследования объекта: "Реконструкция стадиона "Шахтёр" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г.Шахты Ростовской области" N 3 от 30.06.2016, на объекте строительства были разграблены выполненные подрядчиком работы на сумму 26 355 278,74 руб. (т. 1, л.д. 65-66).

Согласно пункту 8.2 контракта, за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается 1 899 257,58 руб.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено претензионное письмо N 323 от 22.07.2016 с требованиями о выплате ему суммы штрафа и возмещения понесенных убытков по муниципальному контракту в размере 26 355 278,74 руб. (т. 1, л.д. 64).

Ответ на претензию не последовал, требования заказчика удовлетворены не были.

Изложенное послужило основанием для обращения истца со встречным иском в суд о взыскании с ответчика по встречному иску штрафа в размере 1 899 257,58 руб. и убытков в размере 26 355 278,74 руб.

Изучив материалы дела, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Судом установлено, что виды работ, подлежащие выполнению истцом в рамках данного контракта связаны со строительством гаража, устройством прожекторного освещения, фундамента под опору ВС-30, мачты прожекторной ВС-30-А2/48, шумозащитного ограждения на стадионе "Шахтер" в г. Шахты РО.

В силу статей 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В обоснование своих требований о взыскании стоимости выполненных работ по строительству гаража, истец по иску представил акты о приёмке выполненных работ, подписанные им в одностороннем порядке, а именно: N 3/1 от 26.08.2015 на сумму 1 257 736,35 руб., N 3/2 от 26.08.2015 на сумму 141 998,92 руб., N 3/3 от 26.08.2015 на сумму 114 972,07 руб.

Кроме того, в материалы дела истцом представлена справка о стоимости выполненных работ N 3 от 26.08.2015 на сумму 1 514 707,34 руб.

Письмом N 52 от 09.03.2016 истец передал ответчику указанные акты для подписания и приемки работ.

В рассматриваемом случае, акты переданы ответчику, что самим ответчиком не оспорено.

В свою очередь акт выполненных работ не является единственным доказательством фактического выполнения работ.

Ответчик представил возражения относительно качества выполненных работ по возведению гаража.

Как уже было установлено ранее, в подтверждение выполнения остальных видов работ по контракту в дело представлены акты КС-2: N 1/1 от 11.11.2014 на сумму 864 946,64 руб., N 1/2 от 11.11.2014 на сумму 397 473,03 руб., N 1/3 от 11.11.2014 на сумму 702 242,73 руб., N 2/1 от 15.12.2014 на сумму 596 264,50 руб., N 2/2 от 15.12.2014 на сумму 23 006 880,06 руб., N 2/3 от 15.12.2014 на сумму 396 304,75 руб., N 2/4 от 15.12.2014 на сумму 2 476 239,51 руб., N 2/5 от 15.12.2014 на сумму 1 796 841,17 руб., N 2/6 от 15.12.2014 на сумму 58 018,62 руб., справка о стоимости выполнены работ N 2 от 15.12.2014 на сумму 28 330 548,61 руб., по которым работы ответчиком приняты и оплачены в размере 33 643,609,69 руб. платежными поручениями N 413349 от 29.07.2015, N 413350 от 29.07.2015, N406321 от 08.09.2015, N514502 от 11.09.2015, N514504 от 11.09.2015.

После выполнения работ по возведению гаража, и работ, связанных с установкой прожекторов, результат выполненных работ частично разграблен.

Между сторонами возник спор о качестве и возможности использования в дальнейшем фактически выполненных работ по строительству гаража.

10.03.2017 определением суда назначена судебная экспертиза для определения объема и стоимости выполненной работы ООО "Росдорстрой" по реконструкции стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5 в г.Шахты Ростовской области.

Проведение экспертизы поручено СЧЦ "Ростовский центр судебных экспертиз", экспертам Поляковой Т.В., Пыдык Е.В., обладающим надлежащей квалификацией. На разрешение экспертов поставлены вопросы:

1. Определить объем и качество фактически выполненных работ по строительству гаража на объекте, предусмотренного Сметным расчетом к контракту главой 3, в соответствии с условиями муниципального контракта N 2014.146140 от 30.06.2014 и действующими нормами и правилами для данных видов работ.

2. Определить какова потребительская ценность выполненной работы по строительству гаража в рамках муниципального контракта N 2014. 146140 от 30.06.2014 в стоимостном выражении, с учетом выявленных недостатков и возможности их устранения?

СЧЦ "Ростовский центр судебных экспертиз" в заключении N 00243/Э от 17.07.2017 изложены следующие выводы на поставленные судом вопросы (т. 4, л.д. 5-66).

По первому вопросу: объем фактически выполненных работ по строительству гаража на объекте, предусмотренного сметным расчетом к контракту главой 3, в соответствии с условиями муниципального контракта N 2014.146140 от 30.06.2014 не соответствует в части.

По второму вопросу: определить потребительскую ценность выполненной работы в рамках муниципального контракта N 2014.146140 от 30.06.2014 в стоимостном выражении, при наличии выявленных недостатков и возможности их устранения, эксперту не представляется возможным.

Судом первой инстанции в судебное заседание 23.08.2017 был вызван эксперт Пыдык Е.В. для дачи пояснений к заключению.

Эксперт Пыдык Е.В. поддержал выводы, изложенные в заключении, пояснив, что несущие конструкции гаража находятся в удовлетворительном состоянии, в смете и акте формы КС-2 не содержится указаний на вид кирпича, от нормы отклонений не установлено, площадь соответствует, не смотря на то, что эксперту и сторонам доступ на крышу обеспечен не был. По лакокрасочным покрытиям невозможно определить: что послужило причиной отслоений и подобных дефектов, так как не представляется возможным установить качество материалов, а также учитывая давность выполненных работ. Эксперт также пояснил о возможности использования объекта - гаража по назначению.

Суд, рассмотрев представленное заключение эксперта, а также заслушав эксперта в судебном заседании, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли. Отводы эксперту не заявлены.

Истцом в судебном заседании уточнены исковые требования с учетом заключения экспертизы, стоимость выполненных работ по строительству гаража составила 1 178 004,74 руб.

Истец исключил из актов КС-2 N N 3/1-3/3 стоимость устранения недостатков в размере 336 702,60 руб. Данные расчеты произведены ООО "Юг-Авто" в отчете об оценке рыночной стоимости устранения недостатков (т. 5, л.д. 19-66).

Суд, сопоставив представленные в дело доказательства, а именно акты КС -2 N N 3/1-3/3 и установленные экспертом выполненные работы в соответствии со сметами (т. 4 л.д. 23-37), установил, что, фактически, все виды работ, по строительству самого объекта гаража, указанные в актах выполнены, за исключением оборудования, указанного в выводах на 1 вопрос.

Суд также принимает во внимание уточнение истцом исковых требований и представленный отчет о стоимости устранения недостатков.

Потребительская ценность здания гаража не вызывает сомнений. Фактически сам гараж можно использовать по назначению. Доводы ответчика о выполнении кладки кирпича ненадлежащего качества не принимаются судом, поскольку марка кирпича не определена сметой либо иной документацией к контракту.

Таким образом, суд первой инстанции требования истца о взыскании задолженности, с учетом отказа истца от требований о взыскании неустойки, обоснованно удовлетворил.

Довод Администрации города Шахты, что убытки и судебные расходы подлежат взысканию с МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" как стороны контракта, а не с администрации, поскольку администрация города Шахты стороной контракта не является, отклоняются, судом апелляционной инстанции, поскольку Постановлением Администрации города Шахты от 19.02.2014 N 931 муниципальное казенное учреждение г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" наделено полномочиями заказчика по контракту (т. 6, л.д. 125). Основным распорядителем денежных средств по спорному контракту является муниципальное образование "город Шахты" в лице Администрации г. Шахты.

Судом учтено, что при заключении муниципальных контрактов МКУ города Шахты "Шахтыстройзаказчик" действовало от имени муниципального образования город Шахты, в связи с чем должником по обязательствам, вытекающим из таких контрактов, является само муниципальное образование.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2007 N 5060/07, если учреждение выполняет функции муниципального заказчика при размещении заказа на выполнение работ для муниципальных нужд, то в этом случае оно действует от имени и в интересах муниципального образования, в связи с чем, у последнего возникает обязанность по оплате выполненных работ за счет казны муниципального образования в лице соответствующих органов. Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.10.2013 N 3911/13, для удовлетворения потребностей публично-правовых образований в товарах (работах, услугах), необходимых для осуществления государственных функций и полномочий, для решения вопросов местного значения государственным (муниципальным) заказчиком заключается государственный (муниципальный) контракт в интересах и от имени публично-правового образования. Для обеспечения собственных потребностей бюджетным учреждением заключается договор от своего имени, и в данном случае учреждение выступает как юридическое лицо со специальной правоспособностью, действующее в собственных интересах в соответствии с целями деятельности, предусмотренными в его учредительных документах.

Из содержания статей 125 и 126 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в результате заключения контрактов муниципальными заказчиками, действующими от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из таких контрактов, является само публичное образование.

При заключении муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд учреждение, являющееся муниципальным заказчиком, действует от имени и в интересах муниципального образования, поэтому должником по обязательствам, вытекающим из такого контракта, является само муниципальное образование.

В силу статьи 158 и пункта 3 статьи 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации по искам, предъявляемым к муниципальному образованию о взыскании денежных средств за счет средств казны муниципального образования, его интересы представляет главный распорядитель бюджетных средств.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" согласно пункту 10 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации в суде от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования по искам о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) государственных органов (органов местного самоуправления) либо должностных лиц этих органов, а также по искам, предъявленным в порядке субсидиарной ответственности к публично-правовым образованиям по обязательствам созданных ими учреждений, выступает соответствующий главный распорядитель бюджетных средств.

В силу статьи 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации главный распорядитель бюджетных средств (главный распорядитель средств соответствующего бюджета) представляет собой орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, а также наиболее значимое учреждение науки, образования, культуры и здравоохранения, указанное в ведомственной структуре расходов бюджета, имеющие право распределять бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств между подведомственными распорядителями и (или) получателями бюджетных средств.

Подпункт 12.1. пункта 1 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации устанавливает, что главный распорядитель бюджетных средств, в частности, отвечает соответственно от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования по денежным обязательствам подведомственных ему получателей бюджетных средств.

Поскольку факт выполнения работ для обеспечения потребностей муниципального образования судом установлен, исковые требования удовлетворены судом, взыскание произведено с муниципального образования в лице главного распорядителя - администрации муниципального образования г. Шахты за счет средств казны муниципального образования.

С учетом, изложенного, суд пришел к выводу о том, что надлежащим ответчиком является муниципальное образование г. Шахты в лице администрации МО город Шахты.

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании ущерба в размере 26 355 278,74 руб., составляющего стоимость выплаченных истцом по встречному иску сумм за выполненные и принятые работы, связанные с установкой прожекторов, результат которых отсутствует.

Как следует из представленных в дело документов, 07.10.2015 ответчиками проводилось совместное совещание по вопросу реконструкции стадиона "Шахтер", на повестку вынесены вопросы, содержащие поручения директору истца Ольховскому В.В., как ответственному лицу по обеспечению сохранности установленного оборудования и другие вопросы (т. 2, л.д. 17-18).

14.10.2015 ответчиками проводилось совместное совещание по вопросу реконструкции стадиона "Шахтер", на повестку вынесены вопросы, содержащие поручения директору истца Ольховскому В.В., как ответственному лицу по оценке ущерба нанесенного неустановленными лицами фасаду здания гаража и установленному оборудованию; обеспечить сохранность установленного оборудования и другие вопросы (т. 2, л.д. 16).

Как следует из решения, 14.10.2015 Администрацией г.Шахты в адрес общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" направлено письмо N 61/2/810 о необходимости принять срочные меры по обеспечению сохранности установленного электрооборудования, вплоть до его демонтажа и обеспечения хранения. Истец не отрицал факт получения указанного письма.

30.06.2016 ответчиком МКУ проведено обследование выполненных истцом работ. Истец (ООО "РОСДОРСТРОЙ") приглашался к участию в осмотре направленном по электронному адресу письмом, однако, участие в осмотре не принял (т. 6, л.д. 126).

По результатам обследования, ответчиком подготовлен акт обследования N 3 от 30.06.2016 (т.5 л.д.7-13), согласно которому, выполненные истцом работы не пригодны к эксплуатации и не имеют потребительской ценности. Так, при осмотре комиссией установлено, что в следствие ненадлежащего исполнения подрядной организацией ООО "Росдорстрой" своих обязательств по муниципальному контракту в части обеспечения собственными силами охраны строительной площадки, оборудования, материалов, строительной техники и другого имущества и сооружений на территории выполнения работ и на весь период производства работ вплоть до приемки результатов работ заказчиком, установленное оборудование и материалы частично разрушены и (или) разграблены неизвестными лицами, а именно: прожекторное электроосвещение стадиона, в том числе: оборудование (шкаф управления - 4 шт., выключатели (автомат) - 10 шт., контакторы - 36 шт., прибор измерения и защиты - 1 шт., аппарат управления и сигнализации - 12 шт., переключатель - 12 шт.); светотехническое оборудование (прожектора (круглые 2000 вольт) - 168 шт., прожектора на 1500 вольт - 16 шт., пускорегулирующие аппараты - 168 шт.); кабельное оборудование (гофрированная труба диаметром 16 мм - 2760 м, кабель до 35 кВ - 5547-м, кабель контрольный - 235-м).

В акте N 3 от 30.06.2016 содержатся выводы комиссии: вышеперечисленные виды и объемы работ, выполненные ООО "Росдорстрой" являются непригодными для эксплуатации. Затраты на их оплату являются убыточными и подлежат возмещению (т. 5, л.д. 7-8).

На основании указанного акта составлена смета на возмещение убытков. В материалы дела также представлены фотографии (т. 5, л.д. 9-18).

Ответчик по встречному иску не представил контррасчет к требованию о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 4.2. контракта, подрядчик обязуется организовать на объекте двухсменный режим работы и выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в сроки, установленные графиком производства работ.

В обязанности подрядчика, в соответствии с пунктом 5.1.6 входит обеспечение собственными силами охраны строительной площадки, оборудования, материалов, строительной техники и другого имущества и сооружений на территории выполнения работ на весь период производства работ вплоть до приемки результатов работ.

Также, пунктом 5.1.9 установлена обязанность подрядчика обеспечить в месте производства работ выполнение необходимых мероприятий по технике безопасности, пожарной безопасности, экологической безопасности и охране места производства работ.

Пунктом 5.1.13 установлена обязанность подрядчика обеспечить ограждение мест производства работ, предотвращение причинения любого ущерба сооружениям, коммуникациям, сетям и магистралям, примыкающим к объекту, его сохранность и безопасность дорожного движения на объекте в течении всего периода производства работ за счет собственных средств.

Истец доказательств выполнения обязательств, предусмотренных пунктами 5.1.6, 5.1.9, 5.1.13 по охране объекта на период производства работ не представил. Более того, письмами в октябре 2014 года и протоколами совещаний, администрация неоднократно требовала от подрядчика обеспечитьнадлежащую организацию охраны объекта - стадиона в период производства работ на объекте. Работы заказчику в установленном порядке и в установленные сроки не сданы.

В рассматриваемом случае, составление актов о приемке выполненных работ, а также подписанный сторонами акт сверки не являются доказательством сдачи работ по объекту, поскольку в соответствии с пунктом 5.2.7 контракта заказчик возвращает подрядчику денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта в течение 30 дней с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме (КС-14) обеими сторонами. Таким образом, результат работ по контракту передается по акту формы КС-14. Подписание сторонами промежуточных актов по форме КС-2, справок формы КС-3 в данном случае не свидетельствует о приемке заказчиком всех работ по договору, поскольку акт формы КС-14 между сторонами не подписывался, работы не были завершены в полном объеме. Поскольку до завершения работ в полном объеме подрядчик обязан был охранять строительную площадку, обеспечить сохранность частично выполненных работ, чего им сделано не было, в бездействии подрядчика усматривается вина по договору подряда, поскольку результат частично выполненных работ был разграблен.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 705 Гражданского кодекса Российской Федерации, риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

Указанная норма также повторяется в пункте 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с положениями которой риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Таким образом, выполняя подрядные работы, по общему правилу, именно истец обязан обеспечить сохранность объекта строительства до сдачи работ по акту формы КС-14.

В силу пункта 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.200 N 51 если в договоре этапы работ не выделены, то акты, подтверждающие выполнение лишь промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Вместе с тем, материалы дела не содержат документов, подтверждающих факт консервации объекта по согласованию с ответчиком с учетом невыполнения всех видов работ по контракту.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

* безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

* соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

* возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, пояснений истца по встречному иску, результат работ по устройству прожекторного освещения невозможно использовать по его прямому назначению. Что не оспорил и ответчик по встречному иску.

Доводы ответчика по встречному иску о том, что актом осмотра от 03.03.2017, составленного комиссией с участием МКУ, установлена возможность эксплуатировать: мачты осветительные, 13 прожекторов 1500 Вт, 13 ламп галогенных, 42 пускорегулирующих аппаратов для прожекторов 2000 Вт, 2 шкафа ПРА, 3 шкафа управления, прожектор 2000 Вт (с лампой), отклоняются судом, поскольку в расчет суммы убытков не включены.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком принятых по договору обязательств, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, а также подтверждающих размер убытков.

В рассматриваемом случае, истцом по встречному иску представлено достаточно доказательств, подтверждающих вину подрядчика в неисполнении обязательств по охране объекта, что привело к разграблению выполненных и принятых работ.

Перечень разграбленного имущества установлен в акте осмотра N 3 от 30.06.2016 (т.5 л.д.7-8), в котором в выводах комиссии указано, что вышеперечиленные виды и объемы работ, выполненные ООО "РОСДОРСТРОЙ, являются непригодными для эксплуатации. Затраты на их оплату являются убыточными и подлежат возмещению. Акт является основанием для составления сметы. На основании акта была составлена смета по актам принятых заказчиком от подрядчика работ и оборудования, впоследствии разграбленного на строительном объекте. По подготовленной заказчиком смете стоимость работ и разграбленного оборудования составляет 26 355 278,74 руб. (т.5 л.д.13). В апелляционной жалобе заявитель указал, что часть оборудования не утрачено. В целях установления фактического наличия либо отсутствия принятого по актам и смонтированного оборудования, суд апелляционной инстанции откладывал судебное разбирательство, предлагал сторонам провести совместный акт осмотра разграбленного оборудования, представить его суду, также суд предлагал сторонам в определении об отложении судебного разбирательства рассмотреть вопрос о возможности назначения по делу экспертизы с целью определения стоимости ущерба, вместе с тем, в судебном заседании от 04.07.2018 представители истца и ответчика отказались от назначения по делу экспертизы. Принимая во внимание изложенное, суд рассматривает дело по имеющимся документам. ООО "РОСДОРСТРОЙ" не оспорил сумму причиненных ответчику убытков, смета составлена на основании актов выполненных работ, принятых ответчиком, оборудование по которым отсутствует. В стоимость убытков включена стоимость самого оборудования и стоимость работ по монтажу оборудования. Смета составлена по актам, оплаченным ответчиком истцу, результат работ по которым отсутствует. Факт причинения убытков ответчиком по встречному иску доказан и ООО "РОСДОРСТРОЙ" не оспорен. Вина ООО "РОСДОРСТРОЙ" заключается в не обеспечении сохранности строительной площадки и результатов частично выполненных работ до момента передачи законченного строительством объекта по акту формы КС-14 заказчику. Стоимость работ определена в составленной на основании актов о частично-принятых работах по монтажу оборудования смете, результат по которым отсутствует. Сметы по оборудованию и по выполненным работам, результат по которым отсутствует, представлены в суд апелляционной инстанции (т.6 л.д.130-134).

Для взыскания суммы убытков истец по встречному иску должен доказать составляющие убытков: размер убытков, факт их причинения и причинно-следственную связь между действиями (бездействием) ответчика.

Вся совокупность убытков истцом доказана, ответчиком не оспорена.

При указанных обстоятельствах, требования истца по встречному иску о взыскании убытков в размере 26 355 278,74 руб. правомерно удовлетворены судом.

Кроме того, по встречному иску заявлены требования о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в сумме 1 899 257,58 руб. (пункт 8.2. контракта). Требование удовлетворено судом в сумме 379 851,51 руб. с учетом снижения неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. В указанной части решение ООО "РОСДОРСТРОЙ" не обжалуется. Решение обжалуется ООО "РОСДОРСТРОЙ" только в части взыскания суммы убытков (т.5 л.д.119).

Поскольку требования по основному и по встречному искам заявлены по разным актам выполненных работ, которые не пересекаются ни по видам работ, ни по оборудованию, требования правомерно удовлетворены судом.

Однако, суд апелляционной инстанции не может согласиться с проведенным судом первой инстанции зачетом требований по основному и по встречному искам по следующим основаниям.

Истцом по первоначальному иску является общество с ограниченной ответственностью "Росдорстрой", которое предъявило требования к МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" о взыскании задолженности по муниципальному контракту.

По первоначальному иску с муниципального образования "город Шахты" в лице Администрации г. Шахты за счет средств казны муниципального образования "город Шахты" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" взыскана задолженность в размере 1 178 004,74 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 35 221,58 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 24 780 руб.

По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" в пользу МКУ г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" взысканы убытки в размере 26 355 278,74 руб., штраф в размере 379 851,51 руб. Истец по встречному иску является заказчиком по муниципальному контракту (МКУ г.Шахты "Шахтыстройзаказчик"). В суд апелляционной инстанции в подтверждение своих полномочий по взысканию убытков, МКУ г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" представлено постановление от 19.02.2014, в пункте 4.5 которого предусмотрено, что МКУ г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" обязано обеспечить своевременное взыскание основной суммы долга, штрафов, убытков в случае нарушения условий контракта подрядчиком (т.6 л.д.125). Таким образом, МКУ г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" вправе предъявлять требование о взыскании убытков в случае нарушения условий муниципального контракта заказчиком.

Вместе с тем, ответчик по первоначальному иску не является истцом по встречному иску, в пользу которого произведено взыскание денежных средств. В связи с чем, у суда первой инстанции не было правовых оснований производить зачет требований.

Принимая во внимание изложенное, решение Арбитражного суда Ростовской области подлежит изменению.

Из резолютивной части решения исключены абзац 9 и абзац 10 следующего содержания: "Произвести зачет встречных требований. В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" (ОГРН 1126165007550, ИНН 6165177096) в пользу муниципального казенного учреждения г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" (ОГРН 1126182004420, ИНН 6155064390) 25 497 123,93 руб.".

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.04.2017 по делу N А53-8612/2016.

Расходы по оплате государственной пошлины, по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отнесению на участвующих в деле лиц пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 по делу N А53-23607/2016 изменить, исключить из резолютивной части решения абзац 9 и абзац 10 следующего содержания:

"Произвести зачет встречных требований.

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росдорстрой" (ОГРН 1126165007550, ИНН 6165177096) в пользу муниципального казенного учреждения г.Шахты "Шахтыстройзаказчик" (ОГРН 1126182004420, ИНН 6155064390) 25 497 123,93 руб.".

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 по делу N А53-23607/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Н.В. Нарышкина Е.А. Маштакова