Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2018 г. N 09АП-21804/18

г. Москва

13 июля 2018 г.

Дело N А40-110070/10

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева

судей С.А. Назаровой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.А. Рыбаловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "АТТА Ипотека" Никеева А.П. и Енькова Андрея Юрьевича на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30 марта 2018 года по делу N А40-110070/10, принятое судьей Кондрат Е.Н.

по заявлению арбитражного управляющего Давыдова С.В. об установлении размера процентов по вознаграждению конкурсного управляющего в размере 150 487 137,92 руб.

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "АТТА Ипотека",

при участии в судебном заседании:

от Давыдова С.В. - Ячменёва О.В., дов. от 23.11.15

от ПАО СК "Росгосстрах" - Кузнецов Н.Е., дов. от 14.04.16

от к/у ООО "АТТА Ипотека" - Горбунов А.П., дов. от 18.09.17, Горенков В.В., дов. от 16.04.18

Еньков А.Ю. - лично (паспорт)

от АО "БТА Банк" - Гудков И.В., дов. от 11.01.18

Никеев А.П. - лично (паспорт)

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 января 2012 г. по делу N А40-110070/10-70-516 "Б" ООО "АТТА Ипотека" (ИНН 7702565276; ОГРН 1057747112532) признано несостоятельным (банкротом).

В отношении ООО "АТТА Ипотека" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Конкурсным управляющим ООО "АТТА Ипотека" утвердили Енькова Андрея Юрьевича.

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 25 от 11.02.2012 г. на стр. 66.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2013 г. Еньков А.Ю. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "АТТА Ипотека". Исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО "АТТА Ипотека" возложены на Енькова А.Ю.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2013 г. конкурсным управляющим ООО "АТТА Ипотека" утвержден Давыдов Сергей Владимирович.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2015 г. Давыдов С.В. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "АТТА Ипотека".

Конкурсным управляющим должника суд утвердил Никеева Антона Петровича, члена НП ОАУ "Авангард", ИНН 782614616797, номер в реестре СРО - 463, адрес для направления почтовой корреспонденции: Московская область, городской округ Химки, ул. Радионова, д.2а, кв.126.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление арбитражного управляющего Давыдова С.В. об установлении размера процентов по вознаграждению конкурсного управляющего в размере 150 487 137,92 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2018 установлена сумма процентов по вознаграждению конкурсного управляющего ООО "АТТА Ипотека" Давыдова Сергея Владимировича в размере 150 487 137, 92 рублей - за удовлетворение требований кредиторов, требования которых не обеспечены залогом. Взыскано с ООО "АТТА Ипотека" в пользу Давыдова Сергея Владимировича проценты по вознаграждению конкурсного управляющего в размере 45 191 021, 69 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, конкурсный управляющий ООО "АТТА Ипотека" Никеев А.П. и Еньков Андрей Юрьевич обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное определением суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что при вынесении оспариваемого судебного акта суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, пришел к неверным выводам, вынес определение с нарушением материальных и процессуальных норм права.

Представитель к/у ООО "АТТА Ипотека" Никеев А.П. доводы своей апелляционной жалобы поддерживает по мотивам, изложенным в ней. Еньков А.Ю. доводы своей апелляционной жалобы поддерживает по мотивам, изложенным в ней.

Представитель Давыдова С.В. возражал на доводы обеих апелляционных жалоб, указывая на их необоснованность. Просил определение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель ПАО СК "Росгосстрах" доводы апелляционных жалоб поддерживает по мотивам, изложенным в них.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает обжалуемое определение подлежащим отмене.

Как следует из доводов заявления, общий размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, составляет 9 234 728 848,61 рублей, из которых 4 934 663 236,60 рублей основного долга и процентов и 4 300 065 612, 01 рублей штрафные санкции (неустойка). Как пояснил Давыдов С.В., из указанного размера требований кредиторов погашено 3 344 158 620, 36 рублей, что составило 36,21 % от общего размера требований.

Как пояснил заявитель, вопрос о расчете процентов по вознаграждению от удовлетворения требований не залоговых кредиторов уже был рассмотрен судами, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2016 г.

Таким образом, по мнению Давыдова С.В., размер процентов по вознаграждению Давыдова С.В. за удовлетворение требований кредиторов, не обеспеченных залогом имущества должника составляет: 3 344 158 620,36 руб. х 4,5 % = 150 487 137,92 руб.

Как следует из доводов заявления, в связи с тем, что 105 296 116 руб. 23 коп. уже были выплачены Давыдову С.В., то, как указал Давыдов С.В., взысканию с ООО "ATTA Ипотека" в пользу Давыдова C.B. подлежит 45 191 021,69 руб. (150 487 137,92 руб. - 105 296 116, 23 руб.).

Учитывая изложенное, Давыдов С.В. просит установить сумму процентов по вознаграждению конкурсного управляющего ООО "ATTA Ипотека" Давыдова Сергея Владимировича в размере 150 487 137,92 рублей - за удовлетворение требований кредиторов, требования которых не обеспечены залогом имущества должника ООО "ATTA Ипотека"; взыскать с ООО "ATTA Ипотека" в пользу Давыдова Сергея Владимировича проценты по вознаграждению конкурсного управляющего в размере 45 191 021, 69 руб.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции сослался на следующее.

В силу статьи 20.6 Закона о банкротстве арбитражный управляющий имеет право на вознаграждение в деле о банкротстве, а также на возмещение в полном объеме расходов, фактически понесенных при исполнении возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

Согласно пункту 9 статьи 20.6 Закона о банкротстве в случае, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, сумма процентов по вознаграждению арбитражного управляющего выплачивается ему в течение десяти календарных дней с даты завершения процедуры, которая применяется в деле о банкротстве и для проведения которой был утвержден арбитражный управляющий.

В силу абзаца 2 пункта 6 статьи 142 Закона о банкротстве суммы процентов по вознаграждению конкурсного управляющего, подлежащие выплате в соответствии со статьей 20.6 Закона, резервируются на счете должника и выплачиваются одновременно с окончанием расчетов с кредиторами.

В соответствии с пунктом 14 Постановления ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 в судебном акте об утверждении арбитражного управляющего суд, указывая фиксированную сумму вознаграждения в соответствии с пунктом 3 статьи 20.6 Закона, не определяет при этом размер процентов. Поскольку согласно пункту 9 статьи 20.6 Закона сумма процентов по вознаграждению выплачивается арбитражному управляющему в течение десяти календарных дней с даты завершения процедуры, для проведения которой он был утвержден, то размер указанной суммы определяется судом на основании представляемого арбитражным управляющим расчета в судебном акте, выносимом при завершении соответствующей процедуры (за исключением конкурсного производства, в котором размер суммы процентов определяется отдельным судебным актом).

Следовательно, определение суммы процентов по вознаграждению конкурсного управляющего должника возможно лишь после окончания расчетов со всеми кредиторами должника, поскольку только после этого можно с достоверностью определить совокупный размер удовлетворенных требований, исходя из которого возможно исчисление суммы процентов.

Как следует из материалов дела, 01.02.2018 г. на сайте ЕФСРБ было опубликовано Сообщение N 2427680 о результатах торгов по продаже имущества ООО "АТТА Ипотека".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2018 г. срок конкурсного производства в отношении должника ООО "АТТА Ипотека" был продлен на шесть месяцев до 13.09.2018 года.

Суд первой инстанции посчитал, что определение о продлении конкурсного производства не содержит выводов относительно несформированной конкурсной массы, в связи с чем, заявление Давыдова С.В. может быть рассмотрено по существу.

Апелляционный суд считает данный вывод ошибочным по следующим основаниям.

13.03.2018 г. Арбитражным судом города Москвы было вынесено определение о продлении процедуры конкурсного производства в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "АТТА Ипотека" сроком на шесть месяцев на основании того факта, что мероприятия не завершены, конкурсная масса не сформирована и расчеты с кредиторами не осуществлены.

Завершение расчетов с кредиторами в силу п. 1 ст. 147 Закона о банкротстве оформляется ходатайством о завершении процедуры конкурсного производства и отчетом о результатах проведения конкурсного производства. С подобными заявлениями и отчетами заявитель не обращался в суд.

Таким образом, на момент обращения с заявлением об установлении вознаграждения не окончены мероприятия и не завершены расчеты с кредиторами, в связи с чем, право на обращение с заявление о выплате вознаграждения не возникло.

Как указано в п. 13.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 года N 97 "О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве", согласно пункту 13 статьи 20.6 Закона о банкротстве сумма процентов по вознаграждению конкурсного управляющего устанавливается в зависимости от размера удовлетворенных требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

При исчислении таких процентов учитываются удовлетворенные конкурсным управляющим включенные в реестр требования всех очередей (за исключением указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве опоздавших требований) и не принимаются в расчет удовлетворенные им текущие платежи.

Как предусмотрено п.13 ст.20.6 Закона о банкротстве сумма процентов по вознаграждению конкурсного управляющего устанавливается в следующих размерах:

семь процентов от размера удовлетворенных требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в случае удовлетворения более чем семидесяти пяти процентов требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов;

шесть процентов от размера удовлетворенных требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в случае удовлетворения более чем пятидесяти процентов требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов;

четыре с половиной процента от размера удовлетворенных требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в случае удовлетворения двадцати пяти и более процентов требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов;

три процента от размера удовлетворенных требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в случае удовлетворения менее чем двадцати пяти процентов требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Общий размер требований не залоговых кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, составляет 9 234 728 848, 61 рублей, в том числе 4 934 663 236,60 рублей основного долга и процентов, 4 300 065 612,01 рублей штрафные санкции (неустойка). Из них погашено 3 344 158 620,36 рублей, что составляет 36,21 % от общего размера требований. Расчет, представленный Давыдовым С.В., проверен судом и признан обоснованным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что представленный расчет ошибочен, поскольку расчет процентов по вознаграждению сделан без учета залоговых требований, которые после частичного удовлетворения подлежали учету в составе не залоговых.

В соответствии с абз. 8 п. 5 ст. 18.1. и абз. 4 п. 2.1. ст. 138 Закона о банкротстве не удовлетворенные за счет стоимости предмета залога требования конкурсного кредитора по обязательствам, которые были обеспечены залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди.

Следовательно, не удовлетворенные за счет стоимости предмета залога требования конкурсного кредитора, учитываются при расчете процентов вознаграждения от погашенных требований в составе третьей очереди.

В соответствии с п. 13.1. Постановления Пленума ВАС РФ от 25 декабря 2013 г. N 97 при исчислении процентов по вознаграждению учитываются удовлетворенные конкурсным управляющим включенные в реестр требования всех очередей (за исключением указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве опоздавших требований) и не принимаются в расчет удовлетворенные им текущие платежи.

То обстоятельство, что собственные денежные обязательства должника по кредитному договору обеспечены залогом имущества должника, залоговому кредитору преимущество на удовлетворение своих требований за счет реализации предмета залога, но не лишают его права на получение удовлетворения своих требований за счет иного имущества должника.

Обратное свидетельствовало бы о нарушении равенства прав конкурсных кредиторов, в том числе права на соразмерное и пропорциональное удовлетворение требований в процедуре конкурсного производства при недостаточности имущества должника (статья 2 Закона о банкротстве). Данные выводы подтверждены практикой ВС РФ изложенной в Определении от 18 апреля 2016 г. N 306-ЭС16-3219.

Таким образом, не удовлетворенные за счет стоимости предмета залога требования конкурсного кредитора по обязательствам, которые были обеспечены залогом имущества должника, удовлетворяющиеся в составе требований кредиторов третьей очереди, не исключаются при расчете процентов по вознаграждению от удовлетворения третьей очереди, так как удовлетворяются от продажи имущества должника на равных с иными требованиями.

Следовательно, сумма 6.750.518.014,74 руб. залоговых требований не удовлетворенных за счет стоимости предмета залога подлежала учету в составе не залоговых требований.

В период с 20.01.2012 года по настоящее время обязанности конкурсного управляющего должника исполнялись следующими лицами:

С 20.01.2012 г. по 28.01.2013 г. - Еньков А.Ю.

С 12.02.2013 г. по 26.11.2015 г. - Давыдов С.В.

С 27.11.2015 г. по настоящее время - Никеев А.П.

В силу разъяснений, изложенных в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ N 97 от 25.12.2013 г. если в ходе одной процедуры банкротства полномочия арбитражного управляющего осуществлялись несколькими лицами, то проценты по вознаграждению за эту процедуру распределяются между ними пропорционально продолжительности периода полномочий каждого из них в ходе этой процедуры, если иное не установлено соглашением между ними.

Следовательно, расчет процентов должен быть произведен с учетом продолжительности периода полномочий каждого из вышеуказанных управляющих, поскольку соглашения между ними отсутствует, а также в конце процедуры, а не в текущий момент.

За рассматриваемый период конкурсного производства ООО "АТТА Ипотека", заканчивающийся 26.11.2015 г., обязанности конкурсного управляющего несли 2 лица Еньков А.Ю. и Давыдов С.В. в соотношении сроков исполнения обязанностей 380 / 1004 календарных дней, соответственно.

При таких обстоятельствах Давыдов С.В. имеет право на получение суммы процентов по вознаграждению с учетом п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 декабря 2013 г. N 97 - т.е. пропорционально времени исполнения обязанностей, но и только после определения дынных процентов по вознаграждению судом, иное нарушает права Енькова А.Ю. и Никеева А.П., которым до настоящего времени не отказано в получении вознаграждения (судебные акты об этом отсутствуют).

Отказывая в применения принципов продолжительности периода полномочий и размера вклада в достижение целей, суд первой инстанции указал, что в материалы дела, в нарушение ст.65 АПК РФ, не представлено доказательств, свидетельствующих о внесении существенного вклада в достижение целей конкурсного производства Еньковым А.Ю. и Никеевым А.П.

В связи с изложенным, в соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 года N 97 и статьи 20.6. Закона о банкротстве с учетом того, что вклад одного конкурсного управляющего Давыдова С.В. в достижение целей конкурсного производства существенно превышает вклад других конкурсных управляющих суд пришел к выводу о необходимости установить проценты по вознаграждению каждого конкурсного управляющего в зависимости от суммы требований кредиторов, удовлетворенных каждым конкурсным управляющим.

При изложенных обстоятельствах суд посчитал необходимым установить проценты по вознаграждению конкурсного управляющего ООО "АТТА Ипотека" Давыдова С.В. в размере 150 487 137, 92 руб.

В силу разъяснений, изложенных в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ N 97 от 25.12.2013 г. если в ходе одной процедуры банкротства полномочия арбитражного управляющего осуществлялись несколькими лицами, то суд вправе отступить от указанного правила, если вклад одного управляющего в достижение целей соответствующей процедуры банкротства существенно превышает вклад другого.

Согласно выписке по лицевому счету 40701-810-1-000-0001544 ВТБ 24 (ПАО) за 12 февраля 2013 г. на день вступления в должность конкурсного управляющего Давыдова С.В., на счетах Должника находилось 1 464 750 663,04 руб., которые являются вкладом Енькова А.Ю. в достижение целей соответствующей процедуры банкротства.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает необоснованным отказ в применения принципов продолжительности периода полномочий и размера вклада в достижение целей конкурсного производства.

Рассматривая доводы о необходимости снижения процента вознаграждения, суд первой инстанции, руководствуясь ст. 723 ГК РФ указал, что, взыскав с Давыдова убытки, причиненные кредиторам и должнику в результате ненадлежащего исполнения им обязанностей конкурсного управляющего, невозможно примирение к конкурсному управляющему меры ответственности в виде лишения процентов по вознаграждению, которая указана в 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 года N 97.

Апелляционный суд считает данный вывод ошибочным по следующим основаниям.

Взыскание убытков, причиненных Давыдовым, в силу ст. 15 ГК РФ и 20.4. Закона о банкротстве является способом восстановления нарушенного права и возмещения потерь, вызванных неисполнением и/или ненадлежащим испарением обязанностей конкурсного управляющего Давыдовым.

В соответствии с п. 5 Постановления ВАС от 25 декабря 2013 г. N 97, если арбитражный управляющий ненадлежащим образом исполнял свои обязанности, размер причитающихся ему фиксированной суммы вознаграждения и процентов по вознаграждению может быть соразмерно уменьшен.

В связи с этим, а также с учетом того, что правовая природа вознаграждения арбитражного управляющего носит частноправовой встречный характер (пункт 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ), применительно к абзацу третьему пункта 1 статьи 723 и статье 783 ГК РФ, если арбитражный управляющий ненадлежащим образом исполнял свои обязанности, размер причитающихся ему фиксированной суммы вознаграждения и процентов по вознаграждению может быть соразмерно уменьшен.

Вывод суда первой инстанции о том, взыскание убытков с Давыдова С.В. означает, что обязанности Давыдова С.В. перед ООО "АТТА Ипотека" исполнены надлежащим образом необоснован, поскольку в силу ст. 15 ГК РФ, ст.20.4. Закона о банкротстве взыскание убытков с арбитражного управляющего возможно лишь в случае ненадлежащего исполнения обязанностей.

Таким образом, п. 5 Постановления Пленума ВАС от 25 декабря 2013 г. N 97 указывает на снижение или лишение вознаграждения арбитражного управляющего в связи с причинением убытков как меру ответственности и напрямую связывает применение данной меры с наличием причиненных должнику и/или кредитору убытков.

Вывод суда первой инстанции о том, что одновременное применение двух способов защиты нарушенного права (взыскание убытков и соразмерное уменьшение установленной за работу цены), поскольку в данном случае ООО "АТТА Ипотека" получает возмещение дважды: в виде взыскания убытков и в виде уменьшения цены работы, противоречит п. 5 Постановления Пленума ВАС от 25 декабря 2013 г. N 97 поскольку возмещение вреда кредиторам и должнику в результате деликта со стоны Давыдова С.В. является восстановления нарушенного права, а снижение или лишения Давыдова С.В. процентов по вознаграждению мерой ответственности за ненадлежащее исполнение обязанностей арбитражного управляющего.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2017 г., оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного 26.02.2018 г. признаны незаконными действия Давыдова С.В. связанные с нарушением очередности при расчетах с кредиторами и с Давыдова С.В. взысканы убытки в размере 24 903 258 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по настоящему делу от 07.06.2016 г. (оставлено без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 г., Постановлением Арбитражного суда Московского округа о 16.11.2016 г.) с Давдова С.В. взысканы убытки в размере 918 000,00 и 817 000,00 руб. как необоснованно завышенные расходы на оценку.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2016 г. и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2016 по делу N А40-110070/2010 признаны незаконными действия Давыдова С. В. по перечислению с расчетного счета ООО "АТТА Ипотека" Давыдову С.В. денежных средств в размере 125 000 000 руб. в качестве вознаграждения конкурсного управляющего за период с 2013 г. по 2015 г и взысканы убытки в пользу Должника в сумме 105 296 116 руб. 23 коп.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2016 г. по делу N А40-110070/10, признаны необоснованными действия Давыдова С.В. по оплате услуг адвоката Золотова Сергея Викторовича в размере 2 530 000 руб. за период с 26.01.2015 г. по 26.11.2015 г., в пользу Должника взысканы убытки в размере 2 530 000 руб.

Учитывая положения ст. 60 Закона о банкротстве, ст. 328, 723,783 ГК РФ и п. 5 Постановления ВАС от 25 декабря 2013 г. N 97, при рассмотрении заявления об определении процентного вознаграждения Давыдова С.В. и с учетом возражений должника и/или конкурсных кредиторов, суд первой инстанции не учел, ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей Давыдовым С.В. и причинение убытков в значительном размере, что является основанием для лишения Давыдова процентов по вознаграждению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30 марта 2018 года по делу N А40-110070/10 отменить.

В удовлетворении заявления арбитражного управляющего Давыдова С.В. об установлении размера процентов по вознаграждению конкурсного управляющего в размере 150 487 137,92 руб. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

С.А. Назарова Р.Г. Нагаев