Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2018 г. N 09АП-22682/18

город Москва

12 июля 2018 г.

Дело N А40-225006/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12.07.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 12.07.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "КК БРИЗ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018 по делу N А40-225006/17, принятое судьей С.О. Ласкиной,

по заявлению ООО "КК БРИЗ"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ГКУ г. Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов г. Москвы "УКРИС"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя: Мосолов Н.М. по дов. от 01.01.2018;

от ответчика: Пушкина А.К. по дов. от 07.06.2018;

от третьего лица: Сергиенко О.А. по дов. от 21.09.2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Консалтинговая компания БРИЗ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение УФАС по г.Москве от 12.10.2017 г. по делу N 2-57-12416/77-17.

Решением от 28.02.2018 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свое решение отсутствием к тому законных оснований.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве отзыв на апелляционную жалобу не представило, просило отказать в удовлетворении жалобы.

3-е лицо представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав правовые позиции представителей заявителя, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права (п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 270 АПК РФ) по следующим основаниям.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 18.08.2017 общество "Консалтинговая компания Бриз" признано победителем электронного аукциона.

03.10.2017 Учреждением опубликован протокол об отказе от заключения контракта с ООО "Консалтинговая компания Бриз" в связи с тем, что обществом представлена ненадлежащая банковская гарантия для обеспечения исполнения контракта.

Несоответствие гарантии, по мнению заказчика, выразилось в содержании условия, ограничивающего право заказчика по направлению в банк требования об уплате денежных средств исключительно в письменной форме на бумажном носителе, в нарушение положений, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"" (далее - постановление Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013).

ООО "Консалтинговая компания Бриз", оспаривая названный протокол, обратилось в контрольный орган с жалобой на действия заказчика.

Решением от 12.10.2017 по делу N 2-57-12416/77-17 Московским УФ АС России жалоба заявителя признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, общество "Консалтинговая компания Бриз", обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании его незаконным.

В обоснование заявленного требования общество ссылается на неправомерность действий заказчика по отказу в заключении государственного контракта, поскольку полагает, что представленная обществом банковская гарантия от 28.09.2017 N 17777-447-80970 соответствовала требованиям постановления Правительства от 08.11.2013 N 1005, а также ответчика по делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции поддержал правовые позиции заказчика и антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия полагает выводы суда первой инстанции ошибочными, исходя из следующего.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе к основаниям для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком отнесено несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона.

Пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (далее - постановление Правительства N 1005) перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Пункт "а" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, утвержденных постановлением Правительства N 1005, в редакции применимой к спорным отношениям (2017 г.), предусматривал обязательное закрепление в банковской гарантии права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе.

Апелляционная коллегия, оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь нормами Закона о контрактной системе, Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи", Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановления Правительства N 1005, вопреки доводам антимонопольного органа и 3-го лица, приходит к выводу о том, что в спорной банковской гарантии (т. 1 л.д. 35-36) отсутствуют положения, ограничивающие право учреждения на предъявление им требования к банку об уплате денежных средств по банковской гарантии в электронной форме.

При этом апелляционный суд учитывает, что согласно примечанию к Форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной Постановлением Правительства N 1005, требование заказчика к банку с направляемыми документами оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Ссылка учреждения на пункт 2.3.2. банковской гарантии, в котором оговорено, что требование, направляемое в банк, и документы к нему должны быть предоставлены по месту нахождения гаранта (банка), указанному в преамбуле гарантии, отклоняется, поскольку такое содержание и толкование пункта банковской гарантии не подтверждает довод учреждения об ограничении возможности направления документов в адрес банка только на бумажном носителе.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что иная редакция пункта "а" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, утвержденных постановлением Правительства N 1005 (в которой предусматривается обязательное закрепление в банковской гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта), введена Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2018 N 11, в связи с чем не подлежала применению к спорным отношениям, имевшим место в 2017 году.

В ранее действовавшей редакции рассматриваемый пункт Дополнительных требований к банковской гарантии не упоминал электронную форму требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии вообще, равно как и необходимость указания в банковской гарантии права заказчика предъявлять такое требование в форме электронного документа.

Указанная правовая позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2018 по делу N А40-135475/2017.

С учетом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции следует отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 12.10.2017 по делу N 2-57-12416/77-17 и применительно к положениям ст. 201 АПК РФ обязать УФАС по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "КК БРИЗ" в установленном законом порядке.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018 по делу N А40-225006/17 отменить.

Признать незаконным решение УФАС по г. Москве от 12.10.2017 по делу N 2-57-12416/77-17.

Обязать УФАС по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "КК БРИЗ" в установленном законом порядке.

Взыскать с УФАС по г. Москве в пользу ООО "КК БРИЗ" расходы по уплате госпошлины по заявлению в размере 3000 руб. и по апелляционной жалобе 1500 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова