Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г. N 03АП-2365/18

г. Красноярск

16 июля 2018 г.

Дело N А33-1406/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "09" июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" июля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии: от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Кирилловой А.А., представителя по доверенности от 09.01.2018 N 6,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "10" апреля 2018 года по делу N А33-1406/2018, принятое судьёй Фроловым Н.Н.,

установил:

муниципальное унитарное предприятие муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы" (ИНН 2457029066, ОГРН 1022401628920; далее - заявитель, МУП "КОС") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965; далее - ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконным от 27.12.2017 N 2078 и признании недействительным предписания от 27.12.2017 N 2078.

Определением от 29.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "НордИмпэкс".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "10" апреля 2018 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, сославшись на следующие обстоятельства:

- с учетом положений Закона о контрактной системе, начальная (максимальная) цена контракта заказчиком определена с учетом всех возможных факторов, влияющих на цену, в том числе НДС, и контракт заключается по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника;

- требования части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе были соблюдены заказчиком; заявитель также указал на необходимость составления счета-фактуры, ведения книги покупок и книги продаж; при совершении операций по реализации товаров лицам, не являющимся налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, и налогоплательщикам, освобожденным от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, по письменному согласию сторон сделки счета-фактуры не составляются;

- проект контракта был размещен заказчиком в составе документации об электронном аукционе в ЕИС; лица, намеревавшиеся принять участие в электронном аукционе, надлежащим образом были осведомлены о том, что контракт должен быть заключен на условиях, указанных в проекте контракта и документации об электронном аукционе (то есть, с выделением НДС); при этом выделение НДС не подразумевает его удержание заказчиком и уменьшение за счет этого размера оплаты за поставляемый товар;

- МУП "КОС" является плательщиком НДС в силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом условий, указанных в статье 145 Налогового кодекса Российской Федерации; оказываемые МУП "КОС" услуги облагаются НДС; в целях возмещения "входного" НДС из бюджета все договоры заключаются МУП "КОС" с выделением в оплате договора НДС (за исключением оплаты товаров, работ и услуг, не подлежащих налогообложению в соответствии с Налоговым кодексом РФ);

- в предписании от 27.12.2017 N 2078 не указано, какие именно действия необходимо совершить предприятию для того, чтобы исполнить указанное предписание; формулировки данного предписания не содержат четких и конкретных указаний, что противоречит выводам Верховного суда Российской Федерации в Определении от 22.05.2017 N309-КГ17-4669.

Антимонопольный орган и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу указали на несостоятельность доводов заявителя, считают обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Заявитель и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание не явились и явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Заказчиком Муниципальным унитарным предприятием муниципального образования города Норильск "Коммунальные объединенные системы" совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона "Приобретение сантехнических тросов и насадок".

Согласно протоколу от 11.12.2017 N 51-ЭА/17 победителем аукциона признано ООО "НордИмпэкс".

Участником закупки в адрес заказчика направлен протокол разногласий МУП "КОС" к проекту договора в части несогласия с применением к цене товара НДС. Письмом от 15.12.2017 N КОС/5212 разногласия участника закупки отклонены.

Не согласившись с действиями заказчика по заключению контракта с условием об уплате ООО "НордИмпэкс" налога на добавленную стоимость, участник закупки обратился в Красноярское УФАС России с жалобой на действия заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения жалобы и проведенной внеплановой проверки Комиссией Красноярского УФАС России вынесено решение от 27.12.2017 N 2078, согласно которому жалоба ООО "НордИмпэкс" признана необоснованной (пункт 1), заказчик признан нарушившим часть 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 2), решено выдать заказчику предписание о внесении изменения в проект контракта и о совершении действий, направленных на заключение контракта с ООО "НордИмпекс" (пункт 3), передать материалы по жалобе уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика (пункт 4).

Предписанием от 27.12.2017 N 2078 комиссия УФАС по Красноярскому краю указала МУП МО города Норильска "Коммунальные объединенные системы" внести изменения в проект контракта с учетом выводов, содержащихся в решении от 27.12.2017 N 2078, совершить действия, направленные на заключение контракта с ООО "НордИмпэкс" в порядке, предусмотренном статьей 70 Закона о контрактной системе и с учетом выводов, содержащихся в решении Комиссии от 27.12.2017 N 2078, осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом выводов, содержащихся в решении от 27.12.2017 N2078.

Полагая, что решение и предписание от 27.12.2017 N 2078 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Полномочия комиссии антимонопольного органа на рассмотрение жалобы, проведение проверки, вынесение оспариваемых решения и предписания, а также соблюдение порядка и срока рассмотрения дела о нарушении законодательства о контрактной системе проверены судом первой инстанции, признаны соблюденными и сторонами по существу не оспариваются, соответствующих доводов не заявлено.

Как следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 27.12.2017 N 2078 жалоба ООО "НордИмпэкс" признана необоснованной (пункт 1), заказчик признан нарушившим часть 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 2), решено выдать заказчику предписание о внесении изменения в проект контракта и о совершении действий, направленных на заключение контракта с ООО "НордИмпекс" (пункт 3), передать материалы по жалобе уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика (пункт 4).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе, в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями статей 59 - 71 главы 3 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии со статьей 79 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре, указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (пункт 2).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае наличия разногласий по проекту контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов (пункты 3, 4 статьи 70).

Как следует из материалов дела, победителем аукциона - ООО "НордИмпэкс" направил заказчику протокол разногласий, в котором был не согласен с пунктом 5.1 контракта, содержащим указание на включение в цену контракта НДС, со ссылкой на то, что победитель аукциона применяет упрощенную систему налогообложения и не уплачивает НДС.

Поскольку заказчик указанные разногласия не учел, ООО "НордИмпэкс" обратилось в Красноярское УФАС России с жалобой на действия заказчика, по результатам рассмотрения которой ответчиком было принято оспариваемое решение N 2078.

В пункте 1 указанного решения антимонопольный орган признал жалобу ООО "НордИмпэкс" необоснованной, поскольку пришел к выводу об отсутствии у заказчика правовых оснований для изменения порядка оплаты, установленного в проекте контракта, на этапе заключения такого контракта.

Апелляционная коллегия не усматривает правовых основания для признания незаконным пункта 1 решения Красноярского УФАС России от 27.12.2017 N 2078, поскольку заявителем в суде первой инстанции при оспаривании решения в полном объеме не приведено доводов свидетельствующих о несогласии с выводом антимонопольного органа, изложенным в пункте 1 оспариваемого решения. При апелляционном обжаловании указанный вывод также не оспорен, соответствующих доводов не приведено.

Вместе с тем, в остальной части решение от 27.12.2017 N 2078 антимонопольного органа (заказчик признан нарушившим часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе (пункт 2), решено выдать заказчику предписание о внесении изменения в проект контракта и о совершении действий, направленных на заключение контракта с ООО "НордИмпекс" (пункт 3), передать материалы по жалобе уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика (пункт 4)) подлежит признанию незаконным на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьёй и статьёй 95 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включаются обязательные условия:

1) о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки;

2) об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

В соответствии с пунктом 10 статьи 70 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Согласно представленной в материалы дела документации об аукционе, в том числе, проекту договора купли-продажи, стоимость товара включает сумму налога на добавленную стоимость 18 % (пункт 5.1). НДС подлежит уплате вне зависимости от применяемой продавцом системы налогообложения. Цена договора является твёрдой и определяется на весь срок исполнения договора. Оплата производится за фактически полученный товар путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца на основании выставленного продавцом счета и счета-фактуры (пункт 5.2).

В извещении о проведении электронного аукциона указана начальная (максимальная) цена контракта.

Согласно пунктам 5, 8 документации об аукционе начальная (максимальная) цена контракта установлена с учетом НДС. В спецификации (приложение N 1 к договору) также указано на то, что цена контракта включает НДС 18%.

Таким образом, извещение, аукционная документация (проект контракта) содержали информацию о расчёте цены контракта с учётом НДС. ООО "НордИмпэкс" приняв участие в аукционе, надлежащим образом было осведомлено о том, что в состав начальной максимальной цены контракта входит НДС 18%, указанный в условиях аукционной документации.

Как следует из изложенных выше норм, оплата контракта, заключённого по результатам конкурса, должна производиться именно исходя из той цены, которая указана в данном контракте, а данная цена, в свою очередь, формируется исходя из конкурсной документации и заявки участника - победителя конкурса.

При этом положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения цены аукциона на сумму НДС в случае, если победитель аукциона применяет систему налогообложения, не предполагающего его уплату.

Таким образом, если в документации о закупке указано, что цена контракта включает в себя НДС, контракт должен быть заключен на соответствующих условиях. Правомерность включения такого условия в аукционную документацию, в том числе в проект контракта, недопустимость исключения НДС из условий контракта при его наличии в аукционной документации поддержана Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 26.06.2015 N 306-КГ15-7929, от 25.08.2016 N 310-КГ16-10142, а также Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа в постановлении от 26.12.2017 по делу NА10-542/2017.

Одновременно само по себе применение ООО "НордИмпэкс" упрощенной системы налогообложения не является безусловным основанием для исключения суммы НДС из цены контракта без уменьшения при этом самой цены контракта, поскольку в силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации третье лицо не лишено возможности выставить МУП "КОС" счет-фактуру с выделением суммы налога с последующей уплатой ее в бюджет.

Апелляционная коллегия учитывает также то обстоятельство, что пунктом 5.2 контракта предусмотрено, что оплата по контракту осуществляется, в том числе, на основании счета и счета- фактуры (л.д. 43).

Апелляционная коллегия считает несостоятельными доводы антимонопольного органа о принуждении заказчиком участника закупки, применяющего упрощённую систему налогообложения, к уплате НДС.

Отношения, связанные с перечислением налоговых платежей поставщиком (подрядчиком, исполнителем) регулируются налоговым законодательством.

По общему правилу, установленному пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, лица, применяющие упрощённую систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Как следует из разъяснений, изложенных в письме Федеральной налоговой службы от 08.11.2016 N СД-4-3/21119@ и письме Министерства финансов Российской Федерации от 15.02.2018 N 03-07-14/9470, обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет возлагается на продавца, применяющего упрощённую систему налогообложения, только в случае выставления таким продавцом покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением сумы НДС. В этой связи при не выставлении счета-фактуры продавцом, применяющим упрощённую систему налогообложения, обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет не возникает, в том числе в случае, если в контракте стоимость реализуемых товаров (работ, услуг) указана "с НДС" и при оплате этих товаров (работ, услуг) заказчиком в платёжном поручении выделена сумма налога на добавленную стоимость.

Положения документации указывают, что при формировании начальной (максимальной) цены контракта в структуре цены предусмотрено включение НДС в стоимость поставляемого товара, а не определяют обязанность победителя аукциона по уплате НДС. Вопросы правильности исчисления и уплаты НДС относятся к области применения налогового законодательства и входят в компетенцию налоговых органов.

В соответствии с частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Таким образом, исключение НДС из состава цены возможно по обоюдному согласию сторон контракта, если такая возможность была предусмотрена условиями контракта и документацией о закупке.

В рассматриваемом случае документация об аукционе и проект контракта не содержали каких-либо условий о возможности изменения условий контракта при его заключении с лицом, находящимся на упрощённой системе налогообложения. В пункте 5.2. проекта контракта предусмотрено особое условие по оплате лишь при заключении контракта с физическим лицом.

Инициатива изменения условий контракта в части исключения из него суммы уплачиваемого налога на добавленную стоимость исходила не от заявителя, который предложил заключить договор строго в соответствии с условиями проведённого аукциона, а от поставщика, который настаивал на цене контракта без НДС.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, положения вышеприведённых норм части 1 статьи 34, части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия заказчика при проведении электронного аукциона не противоречили приведённым нормам.

Доводы антимонопольного органа об обратном арбитражный суд оценивает как основанные на неверном толковании норм Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе, в том числе, выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поскольку арбитражным судом не установлено нарушений заказчиком положений части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, в связи с этим предписание от 27.12.2017 N 2078, выданное в целях устранения нарушений указанных норм подлежит признанию недействительным, как не соответствующее положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод апелляционной жалобы о неисполнимости предписания.

Предписание об устранении нарушений представляет собой акт уполномоченного должностного лица, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных юридических лиц (организаций).

Предписание должно содержать указание на конкретные обязанности (действия), которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание в целях устранения выявленного нарушения. Предписание об устранении нарушений не может носить абстрактный характер, предписание должно быть исполнимым и содержать четкие и конкретные требования. Выполнение тех или иных действий не должно оставляться на усмотрение лица, получившего предписание, поскольку предписание является властно-распорядительным документом государственного органа, неисполнение которого влечет негативные юридические последствия в виде привлечения к административной ответственности.

Невыполнение в срок законного предписания уполномоченного органа (должностного лица) является основанием для привлечения юридических лиц к административной ответственности.

Следовательно, предписание уполномоченного должностного лица должно содержать только законные требования, то есть на лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений требований, соблюдение которых обязательно для них в силу закона. При этом такие требования должны быть реально исполнимы.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в рамках предоставленных ему полномочий выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Анализ приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что вынесенное в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий решение и выданное на его основании предписание в отношении соответствующих органов должны быть направлены не просто на обеспечение конкуренции и на создание равных условий хозяйствующим субъектам, но и на восстановление прав и законных интересов, нарушенных неправомерными действиями этого органа. При этом порядок восстановления прав и законных интересов лица, нарушение которых выявлено в рамках антимонопольного дела, должен, прежде всего, соответствовать нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения. Избирая конкретный способ восстановления нарушенного права, и обязывая соответствующий орган совершить определенные действия по его восстановлению, антимонопольный орган не вправе ограничиться лишь анализом обстоятельств нарушения, а обязан обеспечить именно законность таких действий этого органа, которые последний должен осуществить в соответствии с вынесенными ненормативными актами в целях восстановления нарушенных прав. Кроме того, предписания антимонопольного органа на момент их выдачи должны обладать характером исполнимости.

Судом апелляционной инстанции установлено, что предписанием от 27.12.2017 N 2078 комиссия УФАС по Красноярскому краю указала МУП МО города Норильска "Коммунальные объединенные системы" внести изменения в проект контракта с учетом выводов, содержащихся в решении от 27.12.2017 N 2078; совершить действия, направленные на заключение контракта с ООО "НордИмпэкс" в порядке, предусмотренном статьей 70 Закона о контрактной системе, и с учетом выводов, содержащихся в решении Комиссии от 27.12.2017 N 2078, осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом выводов, содержащихся в решении от 27.12.2017 N2078.

Таким образом, антимонопольный орган не указал, что именно необходимо учесть заявителю при внесении изменений в проект контракта и при дальнейшем проведении процедуры определения поставщика; какие конкретно изменения внести в проект контракта; какие определенные действия совершить для исполнения оспариваемого предписания.

При указанных обстоятельствах являются обоснованными доводы заявителя о том, что в предписании от 27.12.2017 N 2078 не указано, какие именно действия необходимо совершить предприятию для того, чтобы исполнить указанное предписание; формулировки данного предписания не содержат четких и конкретных указаний, что противоречит выводам Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в Определении от 22.05.2017 N309-КГ17-4669.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 27.12.2017 N 2078 в части признания муниципального унитарного предприятия муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы" нарушившим часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе (пункт 2), выдачи предписания о внесении изменения в проект контракта и о совершении действий, направленных на заключение контракта с ООО "НордИмпекс" (пункт 3), передачи материала по жалобе уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика (пункт 4) не соответствует Закону о контрактной системе и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере его экономической деятельности. Соответственно, предписание от 27.12.2017 N 2078, выданное на основании оспариваемого решения, признанного незаконным, подлежит признанию незаконным.

При таких обстоятельствах в удовлетворении оставшейся части требования о признании незаконным пункта 1 решения антимонопольного органа N 2078 следует отказать.

Таким образом, решение суда первой инстанции в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При обращении в суд первой инстанции МУП "КОС" уплатило государственную пошлину в размере 6000 рублей (платежное поручение от 12.01.2018 N 46); при обращении с апелляционной жалобой - 3000 рублей (платежное поручение от 06.04.2018 N 1355).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая результатам рассмотрения спора и апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в размере 3000 рублей подлежат отнесению на заявителя, понесенные заявителем судебные расходы за подачу апелляционной жалобы (3000 рублей) подлежат возмещению Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 12.01.2018 N 46 государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит возврату муниципальному унитарному предприятию муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "10" апреля 2018 года по делу N А33-1406/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 27.12.2017 N 2078 в части признания муниципального унитарного предприятия муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы" нарушившим часть 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 2 решения), в части выдачи муниципальному унитарному предприятию муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы" предписания о внесении изменений в проект контракта и о совершении действий, направленных на заключение контракта с ООО "НордИмпэкс" (пункт 3 решения), в части передачи материалов по жалобе уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика (пункт 4 решения).

Признать недействительным предписание от 27.12.2017 N 2078 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, прав и законных интересов участников закупки.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу муниципального унитарного предприятия муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы" 3000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы" из федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 12.01.2018 N 46.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин