Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2018 г. N 11АП-5739/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 23 октября 2018 г. N Ф06-37631/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Самара

18 июля 2018 г.

Дело N А55-30553/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июля 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания Ахмеджановой Э.М. с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "ФАРМ СКД" - представителя Марьиной Е.А. (доверенность от 19.09.2017),

от Федеральной антимонопольной службы России - представителя Мельника А.Н. (доверенность от 28.08.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании 04-11 июля 2018 года апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 марта 2018 года по делу N А55-30553/2017 (судья Рагуля Ю.Н.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФАРМ СКД", г.Самара, к Федеральной антимонопольной службе России, г.Москва,

об отмене постановления от 09.10.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-164/00-22-17,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фарм СКД" (далее - ООО "Фарм СКД", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) об отмене постановления от 09.10.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-164/00-22-17, о прекращении административного производства в отношении ООО "Фарм СКД" ввиду отсутствия доказательств наличия в его действиях признаков состава административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 марта 2018 года заявление удовлетворено частично, постановление ФАС России от 09.10.2017 N 4-14.32-164/00-22-17 изменено в части размера административного штрафа, назначенного обществу с ограниченной ответственностью "ФАРМ СКД". ООО "ФАРМ СКД" по постановлению ФАС России от 09.10.2017 г. N 4-14.32-164/00-22-17 назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4 208 045, 25 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ФАС России просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на законность оспариваемого постановления, возможность назначения наказания исключительно в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Фарм СКД" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 14 мая 2018 года рассмотрение дела было отложено на 12 час 50 мин 30 мая 2018 года в связи с необходимостью дополнительного исследования материалов дела с учетом приведенных в судебном заседании доводов.

В порядке ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 30 мая 2018 года объявлялся перерыв до 16 час 00 мин 06 июня 2018 года. Рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 06 июня 2018 года.

На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 06 июня 2018 года рассмотрение дела было отложено на 16 час 20 мин 04 июля 2018 года, в связи с необходимостью дополнительного исследования материалов дела с учетом приведенных в судебном заседании доводов.

В порядке ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 04 июля 2018 года объявлялся перерыв до 17 час 30 мин 11 июля 2018 года. Рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 11 июля 2018 года.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ООО "Фарм СКД" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, между ООО "ФАРМ СКД" и ОАО "Новофарм" заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах при совместном участии указанных хозяйствующих субъектов в 465 открытых аукционах в электронной форме (далее - ОАЭФ) на поставку лекарственных препаратов, медицинских изделий, средств дезинфекции и лечебного питания для нужд медицинских учреждений системы здравоохранения Российской Федерации, проходивших в период с 21.06.2013 по 29.01.2016 на территории Оренбургской, Ульяновской, Самарской, областей и Республики Марий-Эл.

Факт нарушения установлен решением ФАС России от 26.12.2016 по делу N 1-11- 50/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. ФАС России от 26.12.2016 N 22/90388/16) (далее - решение ФАС России), согласно которому ООО "ФАРМ СКД" и ОАО "Новофарм" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Установлено, что решение ФАС России вынесено на основании совокупности имеющихся доказательств:

- наличие в помещении ООО "ФАРМ СКД" документов, адресованных ОАО "Новофарм";

- наличие в электронных файлах ООО "ФАРМ СКД", ИП Мейтина В.В. и ИП Аврамова А.В. (действовавших на основании агентских договоров в интересах ООО "ФАРМ СКД") документов, адресованных ОАО "Новофарм";

- наличие в почтовых файлах ООО "ФАРМ СКД", ИП Мейтина В.В. и ИП Аврамова А.В. входящей корреспонденции, направленной в адрес ОАО "Новофарм" и исходящей корреспонденции от имени ОАО "Новофарм";

- наличие на рабочем месте ИП Мейтина В.В. таблицы распределения аукционов между ООО "ФАРМ СКД" и ОАО "Новофарм";

- совместная подготовка ООО "ФАРМ СКД" и ОАО "Новофарм" коммерческих предложений и заявок на участие в торгах;

- использование ООО "ФАРМ СКД" и ОАО "Новофарм" единой инфраструктуры при участии в торгах;

- включение ООО "ФАРМ СКД" и ОАО "Новофарм" в первую часть заявки на участие в одном и том же ОАЭФ лекарственных препаратов, медицинских изделий, средств дезинфекции и лечебного питания с одинаковыми товарными наименованиями;

- использование ОАО "Новофарм", при участии в одном и том же ОАЭФ с ООО "ФАРМ СКД", денежных средств, полученных от последнего для оплаты обеспечения участия в данном ОАЭФ;

- при участии ООО "ФАРМ СКД" и ОАО "Новофарм" в одном и том же ОАЭФ, победителем которого признавалось ОАО "Новофарм"

- товар для поставки заказчику в рамках исполнения заключенного государственного контракта, ОАО "Новофарм" приобретало у ООО "ФАРМ СКД".

Решением арбитражного суда г.Москвы от 21.08.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017, в удовлетворении заявленных требований об оспаривании указанного решения ФАС России N 1-11-50/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства отказано (дело N А40-35064/17).

Определением ФАС России от 07.02.2017 возбуждено дело об административном правонарушении N 4-14.32-164/00-22-17 и проведении административного расследования.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое установлена в частью 1 статьи 14.32 КоАП, ФАС России составлен протокол об административном правонарушении от 28.02.2017 N 4-14.32-164/00-22-17. Постановлением ФАС России от 09.10.2017 N 4-14.32-164/00-22-17 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере 85 291 842, 88 рублей.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив процедуру производства по делу об административном правонарушении, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что должностными лицами антимонопольного органа установленные требования при производстве по делу соблюдены, права общества не нарушены. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в

таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Основанием для вынесения оспариваемого постановления послужило решение антимонопольного органа - ФАС России по делу от 26.12.2016 N 1-11-50/00-22-16, которым общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Решением ФАС установлено, что участники торгов совместно реализовывали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе проведения процедуры торгов, а достижение взаимовыгодного результата, что свидетельствует о наличии соглашения, которым были оговорены их действия при проведении аукциона. Соглашение было заключено между ООО "ФАРМ СКД", ОАО "Новофарм".

Таким образом, решением комиссии антимонопольного органа по делу от 26.12.2016 N 1-11-50/00-22-16 установлен факт нарушения ООО "ФАРМ СКД" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с тем, что общество явилось участником соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Указанное решение антимонопольного органа оспорено в судебном порядке в рамках дела N А40-35064/17 и признано арбитражным судом законным и обоснованным (решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.08.2017, оставлено без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 15.12.2017).

Согласно пункту 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку в данном случае действия общества получили оценку в решении антимонопольного органа, вступившем в законную силу, как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; решение признано законным и обоснованными арбитражными судами первой, апелляционной инстанции в рамках дела N А40-35064/17 суд первой инстанции обоснованно исходил из наличия у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о привлечении общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах в действиях общества имеются признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличие объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях (бездействии) общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Таким образом, антимонопольным органом доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности допущенного обществом правонарушения, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Как следует из оспариваемого постановления, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 85 291 842, 88 рублей. Согласно пояснениям административного органа указанный размер штрафа определен следующим образом:

Начальная стоимость предмета торгов на которых совершено административное правонарушение составила 421 871 385,39 руб.

Максимальный штраф (МаксШ) в размере 1/2 от стоимости предмета торгов составил 210 935 692, 70 руб.

Минимальный штраф (МинШ) в размере 1/10 от стоимости предмета торгов составил 42 187 138, 54 руб.

Базовый штраф рассчитан исходя из формулы МинШ + (МаксШ - МинШ)/2 и составил 126 561 415,62 руб.

Размер обстоятельств смягчающих (ОС) и отягчающих (ОО) административную ответственность определен по формуле ОС=00 (МаксШ -МинШ)/8= (210 935 692, 70 - 42 187 138, 54)/8 = 21 093 569,27 руб.

Соответственно штраф, подлежащий применению (ПШ), рассчитан исходя из суммы базового штрафа и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, уменьшенную на сумму обстоятельств смягчающих административную ответственность. Расчет произведен по формуле:

ПШ = БШ+(00) - (ОС) = 126 561 415,62 + 21 093 569,27 - 21 093 569,27 = 126 561 415,62 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер выручки ООО "ФАРМ СКД" за год, предшествующий правонарушению (2015 год), составил 2 132 396 072 руб. (согласно сведениям, представленным ООО "ФАРМ СКД" письмом от 22.02.2017 N 27227/17).

Рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов штраф превысил 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

С учетом вышеизложенного ФАС России назначило наказание в виде административного штрафа в размере 85 291 842,88 руб., что составляет 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров.

При этом в материалах дела имеется письмо заявителя (т.7, л.д. 88) от 21.02.2017 в соответствии с которым ООО "Фарм СКД" сообщает, что выручка ООО "Фарм СКД" без НДС за 2015 год составляет 2 132 296 072 руб.

Оспаривая законность постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, общество ссылается на то, что штраф должен рассчитываться в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, поскольку административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

В подтверждение данного обстоятельства общество представило расчет специалиста ООО "ФАРМ СКД", сводную таблицу (т.1, л.д. 76-122, т.9, л.д. 3-344).

Антимонопольный орган данный показатель не оспорил.

Позиция антимонопольного органа по данному делу заключается в том, что поскольку правонарушение совершено на торгах, то расчет штрафа в любом случае должен производиться от начальной стоимости предмета торгов, на которых совершено административное правонарушение.

Суд первой инстанции посчитал указанную позицию антимонопольного органа не соответствующей буквальному толкованию норм права.

Часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ содержит альтернативную санкцию, применяемую в зависимости от таких показателей как сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

Указанная норма не предусматривает положения о том, что для случаев совершения правонарушения на торгах отсутствует необходимость устанавливать сумму выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из того, что с учетом выявления административного правонарушения в 2016 году, административный штраф рассчитывается с учетом совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год. При этом расчет назначенного заявителю штрафа производился от начальной стоимости предмета торгов, которая составила 421 871 385, 39 руб.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к выводу о том, что административный орган безосновательно исчислил размер штрафа в размере 4% от совокупного размера суммы выручки правонарушителя, что составило 85 291 842,88 руб.

Заявитель указывает на ошибочность расчета размера штрафа ввиду того, что согласно санкции нормы ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), нарушителю подлежит назначению наказание в виде административного штрафа в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) на рынке, где совершено административное правонарушение.

Основным видом деятельности ООО "ФАРМ СКД" согласно выписке из ЕГРЮЛ является торговля оптовая фармацевтической продукцией (46.46.1), в том числе деятельность на рынке лекарственных средств по оптовой торговле фармацевтической продукцией, регулируемая Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Суд первой инстанции, исходя из того, что деятельность заявителя удовлетворяет указанному выше критерию (правонарушение совершено на рынке товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым государством ценам), посчитал, что административный штраф должен рассчитываться в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, что составляет 4 208 045, 25 руб.

По мнению суда первой инстанции, правильный расчет штрафа должен выглядеть следующим образом:

255 033 045, 65 руб. - выручка от реализации товара на товарном рынке за 2015 год;

Базовый штраф (БШ)

1. Рассчитывается максимальный штраф (МаксШ). МаксШ = 255 033 045, 65*3% = 7 650 991, 37 руб.

2. Рассчитывается минимальный штраф (МинШ). МинШ = 255 033 045, 65*0,3% = 765 099, 14 руб.

3. Рассчитывается базовый штраф (БШ).

БШ = МинШ + (МаксШ - МинШ) / 2 = 765 099, 14 + (7 650 991, 37 - 765 099, 14) / 2 = 4 208 045, 25 руб.

Обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность.

1. Рассчитывается размер обстоятельств смягчающих (ОС) или отягчающих (ОО) административную ответственность.

Размер обстоятельств смягчающих или отягчающих административную ответственность определяются по формуле:

ОС = ОО = (МаксШ - МинШ) / 8 = (7 650 991, 37-765 099, 14) / 8= 860 736, 52 руб.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

- лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП), что предусматривает уменьшение размера штрафа на 860 736, 52 руб.

Обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

- совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП), что предусматривает увеличение размера штрафа на 860 736, 52 руб.

Расчет размера штрафа, который подлежит применению (ПШ).

Размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение (ПШ), является суммой базового штрафа и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, уменьшенной на сумму обстоятельств, смягчающих административную ответственность и рассчитывается по формуле:

ПШ = БШ + (ОО х п) - (ОС х п), где:

ПШ - штраф, подлежащий применению, руб.;

БШ - базовый штраф, рублей;

ОС и ОО - размер обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, рублей;

п - количество обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность.

ПШ = БШ + (ОО х п) - (ОС х п) = 4 208 045, 25 + 860 736, 52 - 860 736, 52 = 4 208 045, 25 руб.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в отношении ООО "ФАРМ СКД" штраф, подлежащий применению, равен 4 208 045, 25 рубля.

Между тем суд первой инстанции сделал данный вывод без учета следующих обстоятельств.

Как следует из представленной антимонопольным органом аукционной документации, которая обозревалась судом апелляционной инстанции, предметом торгов являлись не только лекарства, цены на которые регулируются государством, но и лекарственные препараты, медицинские изделия, средства дезинфекции и лечебное питание, в отношении которых не осуществляется государственное регулирование цен.

В соответствии со ст.60 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" государственное регулирование цен на лекарственные препараты для медицинского применения осуществляется посредством: 1) утверждения Правительством Российской Федерации перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, который сформирован в установленном им порядке на основе комплексной оценки лекарственных препаратов, включая анализ сведений о сравнительной клинической эффективности и безопасности лекарственного средства, оценку экономических последствий применения лекарственного средства и изучение дополнительных последствий применения лекарственного средства; 2) утверждения методики установления производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а также внедрения механизмов формирования системы референтных цен; и принятия других мер, предусмотренных данной статьей.

Предусмотренные вышеуказанной нормой права перечни жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2013, 2014, 2015, 2016 годы утверждены распоряжениями Правительства РФ от 07.12.2011 N 2199-р, от 30.12.2014 N 2782-р, от 26.12.2015 N 2724-р.

Согласно письменным пояснениям представителя ФАС России (т.10, л.д.104) не входят в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения следующий перечень товаров, включенных в предмет аукционов, в которых участвовали заявитель и ОАО "Новофарм":

- бахилы, бинты, лейкопластыри, вата, салфетки марлевые - аукцион N 0142200001314008308;

- карнитин, нимесулид - аукцион N 0142200001314009546;

- фуразедин - аукцион N 0142200001314010592;

- активированный уголь, сульфацетамид - аукцион N 0142200001314008465;

- тиаприд - аукцион N 0142200001314011066;

- апрепитант - аукцион N 0142200001314011215 (весь аукцион);

- железа протеинсукцинилат - аукцион N 014220000134011822;

- позаконазол - аукцион N 0142200001314008915 (весь аукцион);

- ксарелто - аукцион N 0142200001314009413 (весь аукцион).

Судом апелляционной инстанции проверены данные доводы антимонопольного органа, и из представленной на обозрение аукционной документации путем сопоставления с Перечнями жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения установлено, что вышеперечисленные лекарства не были включены в данные перечни. Соответственно государственное регулирование цен на перечисленные выше лекарственные препараты не осуществляется. Также не доказано, что цены на бахилы, бинты, лейкопластыри, вату, салфетки марлевые регулируются государством.

Заявителем не опровергнуты вышеуказанные обстоятельства. Ссылка общества на то, что антимонопольный орган не обладает специальными познаниями для определения перечня лекарственных препаратов, в отношении которых не осуществляется государственное регулирование цен, несостоятельна, так как представителем ФАС России вышеуказанный перечень был составлен путем анализа лекарств, составлявших предмет аукционов, и сопоставления с перечнями жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения, что не требует специальных познаний в сфере обращения лекарственных средств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вывод суда первой инстанции о совершении правонарушения на рынке товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым государством ценам, не соответствует обстоятельствам дела, в связи с чем оснований для изменения наказания, назначенного заявителю антимонопольным органом, у суда первой инстанции не имелось.

С учетом вышеизложенного основания для удовлетворения заявленных обществом требований отсутствуют.

На основании п.3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 19 марта 2018 года следует отменить. Принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления ООО "ФАРМ СКД" отказать.

Согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем не подлежит уплате госпошлина за подачу апелляционной жалобы на решения арбитражного суда данной категории.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 марта 2018 года по делу N А55-30553/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "ФАРМ СКД" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.М. Рогалева