Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23 октября 2018 г. N Ф06-37631/18 по делу N А55-30553/2017

г. Казань

23 октября 2018 г.

Дело N А55-30553/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.

судей Егоровой М.В., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

Федеральной антимонопольной службы России - Соловьева П.А., доверенность от 19.02.2018,

в отсутствие:

Общества с ограниченной ответственностью "ФАРМ СКД" - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ФАРМ СКД"

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 (председательствующий судья Филиппова Е.Г., судьи Кувшинов В.Е., Рогалева Е.М.)

по делу N А55-30553/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФАРМ СКД", г.Самара к Федеральной антимонопольной службе России, г.Москва, об отмене постановления от 09.10.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-164/00-22-17,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фарм СКД" (далее - ООО "Фарм СКД", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) об отмене постановления от 09.10.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-164/00-22-17, о прекращении административного производства в отношении ООО "Фарм СКД" ввиду отсутствия доказательств наличия в его действиях признаков состава административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.03.2018 заявление удовлетворено частично, постановление ФАС России от 09.10.2017 N 4-14.32-164/00-22-17 изменено в части размера административного штрафа, назначенного обществу. ООО "ФАРМ СКД" по постановлению ФАС России от 09.10.2017 г. N 4-14.32-164/00-22-17 назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4 208 045, 25 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 решение Арбитражного суда Самарской области от 19.03.2018 отменено. Принят новый судебный акт, в удовлетворении заявления общества отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, общество обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал кассационную жалобу.

Представитель общества, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, в судебное заседание не явился, направил письменное ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы или объявлении перерыва в судебном заседании в связи с необходимостью представления дополнительных письменных пояснений.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев данное ходатайство, отклонил его в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьями 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 11.10.2018 объявлялся перерыв до 16.10.2018 в 13 часов 40 минут, по окончании которого судебное разбирательство продолжено.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав явившегося в судебное заседание представителя антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции, норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО "ФАРМ СКД" и ОАО "Новофарм" заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах при совместном участии указанных хозяйствующих субъектов в 465 открытых аукционах в электронной форме (далее - ОАЭФ) на поставку лекарственных препаратов, медицинских изделий, средств дезинфекции и лечебного питания для нужд медицинских учреждений системы здравоохранения Российской Федерации, проходивших в период с 21.06.2013 по 29.01.2016 на территории Оренбургской, Ульяновской, Самарской, областей и Республики Марий-Эл.

Факт нарушения установлен решением ФАС России от 26.12.2016 по делу N 1-11-50/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. ФАС России от 26.12.2016 N 22/90388/16) (далее - решение ФАС России), согласно которому ООО "ФАРМ СКД" и ОАО "Новофарм" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Решением арбитражного суда г.Москвы от 21.08.2017 по делу N А40- 35064/17, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017, в удовлетворении заявленных требований об оспаривании указанного решения ФАС России N 1-11-50/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства отказано.

Определением антимонопольного органа от 07.02.2017 возбуждено дело об административном правонарушении N 4-14.32-164/00-22-17 и проведении административного расследования.

Постановлением ФАС России от 09.10.2017 N 4-14.32-164/00-22-17 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере 85 291 842, 88 рублей.

Заявитель, не согласившись с выданным антимонопольным органом постановлением, обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, исходя из того, что правонарушение совершено на рынке товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым государством ценам, посчитал, что административный штраф должен рассчитываться в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, что составляет 4 208 045, 25 руб.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Согласно пункту 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В данном случае действия общества получили оценку в решении антимонопольного органа, вступившем в законную силу, как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; решение признано законным и обоснованными арбитражными судами первой, апелляционной инстанции в рамках дела N А40-35064/17, в связи чем суды обоснованно исходили из наличия у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о привлечении общества к административной ответственности.

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличие объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлено, суды пришли к правильному выводу о наличии в действиях (бездействии) общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Таким образом, антимонопольным органом доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

На момент совершения обществом нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции была предусмотрена административная ответственность для юридических лиц в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В данном случае суд апелляционной инстанции с учетом установленных обстоятельств в рамках дела N А40-35064/17, исходя из части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N160-ФЗ), пришел к обоснованному выводу о применении наказания обществу в виде административного штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов.

Доводы заявителя о том, что товарным рынком, на котором совершено административное правонарушение, является рынок жизненно необходимых важнейших лекарственных препаратах, были предметом рассмотрения в рамках дела N А40-35064/17 при установлении факта нарушения обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и получили надлежащую правовую оценку.

Кроме того, в силу части 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Верховный Суд Российской Федерации в Решении от 22.05.2017 N АКПИ17-182 подтвердил законность положений пункта 10.9 Приказа N 220, предусматривающих специальный порядок проведения анализа состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дел о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Изложенное свидетельствует, что предметом анализа по делам о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не может являться товарный рынок, поскольку правонарушение совершается не на товарном рынке, а на торгах.

Кроме того, суд апелляционной инстанции с учетом статьи 60 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", исходя из аукционной документации, установил, что в данном случае предметом торгов являлись не только лекарства, цены на которые регулируются государством, но и лекарственные препараты, медицинские изделия, средства дезинфекции и лечебное питание, в отношении которых не осуществляется государственное регулирование цен.

Доводы заявителя о неверном расчете штрафа, нарушении порядка исчисления размера штрафа, суд кассационной инстанции признает несостоятельными.

Судом апелляционной инстанции проверен порядок определения размера штрафа.

Как следует из оспариваемого постановления, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 85 291 842.88 руб.

Указанный размер штрафа определен следующим образом:

Начальная стоимость предмета торгов, на которых совершено административное правонарушение составила 421 871 385,39 рублей.

Максимальный штраф (МаксШ) в размере 1/2 от стоимости предмета торгов составил 210 935 692, 70 рублей.

Минимальный штраф (МинШ) в размере 1/10 от стоимости предмета торгов составил 42 187 138, 54 рублей.

Базовый штраф рассчитан исходя из формулы МинШ + (МаксШ - МинШ)/2 и составил 126 561 415,62 рублей.

Размер обстоятельств, смягчающих ( ОС) и отягчающих ( 00) административную ответственность, определен по формуле ОС=00 (МаксIII -МинШ)/8= (210 935 692, 70 - 42 187 138, 54)/8 = 21 093 569,27 рублей.

Соответственно штраф, подлежащий применению ( ПШ), рассчитан исходя из суммы базового штрафа и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, уменьшенную на сумму обстоятельств смягчающих административную ответственность. Расчет произведен по формуле:

ПШ = БШ+(00) - (ОС) = 126 561 415,62 + 21 093 569,27 - 21 093 569,27 = 126 561 415,62 рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер выручки ООО "ФАРМ СКД" за год, предшествующий правонарушению ( 2015 г.), составил 2 132 296 072, 00 руб. (согласно сведениям, представленным ООО "ФАРМ СКД" письмом от 22.02.2017 N 27227/17). Расчет штрафа производился от начальной максимальной цены контракта - 421 871 385,39 рублей, что составляет 19.78% от суммарного дохода за 2015 год - (421 871 385,39 / 2 132 296 072, 00) * 100% = 19,78%.

Рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов штраф превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

При рассмотрении дела об административном правонарушении N 4-14.32-164/00-22-17 в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, установлено, что лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них. В качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, установлено совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год.

На основании изложенного, антимонопольным органом назначено наказание в виде административного штрафа в размере 85 291 842,88 руб., что составляет 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров.

Таким образом, расчет размера штрафа проверен судом апелляционной инстанции с учетом санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и примечания к ней, а также смягчающих и отягчающих обстоятельств.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции обоснованно признал вывод суда первой инстанции о совершении правонарушения на рынке товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым государством ценам, не соответствующим обстоятельствам дела, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для изменения наказания, назначенного заявителю антимонопольным органом.

Выводы арбитражного суда апелляционной инстанции постановлены при правильном применении норм права, в связи с чем возражения общества не опровергают позицию суда и не свидетельствуют о неправильном применении им норм права или допущенной ошибке.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе тождественны тем доводам, которые являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у кассационной инстанции отсутствуют.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов суда апелляционной инстанции, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 по делу N А55-30553/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

М.В. Егорова Л.Ф. Хабибуллин