Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2018 г. N 17АП-2139/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 1 ноября 2018 г. N Ф09-7303/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

24 июля 2018 г.

Дело N А60-65756/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И. В.

судей Голубцова В.Г., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Державиной А.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Регион" (ИНН 6619012933, ОГРН 1096619000136) - Новоселов В.С., паспорт, доверенность от 26.02.2018;

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Свердловской области (ИНН 6619007700, ОГРН 1046601057711) - Смолкин А.П., удостоверение, доверенность от 01.02.2017; Шубина С.В., удостоверение, доверенность от 28.05.2018;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя общества с ограниченной ответственностью "Регион"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 апреля 2018 года

по делу N А60-65756/2017, принятое судьей Н.И. Ремезовой

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Регион" (ИНН 6619012933, ОГРН 1096619000136)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Свердловской области (ИНН 6619007700, ОГРН 1046601057711)

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Регион" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федерального налоговой службы N 2 по Свердловской области (далее - налоговый орган, инспекция) N 10-298 от 17.07.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 58 от 18.07.2017 г. о принятии обеспечительных мер в виде приостановления операций по расчетным счетам.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24 апреля 2018 года требование о признании недействительным решения инспекции N 10-298 от 17.07.2017 в части эпизода по НДФЛ оставлено без рассмотрения, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Обществу "Регион" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 18000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Налоговым органом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором инспекция возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

05 июня 2018 года обществом "Регион" заявлено ходатайство о принятии обеспеченных мер в виде приостановления действия решения МРИ ФНС России N 2 по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 10-298 от 17.07.17 и решения МРИ ФНС России N 2 по Свердловской области о принятии обеспечительных мер N 58 от 18.07.17 г. до вступления в законную силу решения суда по существу спора.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 июня 2018 года в удовлетворении ходатайства общества "Регион" о принятии обеспечительных мер отказано.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель налогового органа возражал против доводов апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией ФНС России N 2 по Свердловской области проведена выездная налоговая проверка по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налогу на прибыль организаций за период 01.01.2013 по 31.12.2015 в отношении ООО "Регион".

Результаты проверки оформлены актом N 10-404 от 26.05.2017.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение от 17.07.2017 N 10-298 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить в бюджет штрафы, недоимку, пени по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в размере 14367888, из них недоимка по НДС в сумме 4 678 569 руб., недоимку по НДФЛ в сумме 75393 руб.; недоимку по НДФЛ в сумме 1 092 руб.; недоимку по налогу на прибыль в сумме 5 181 137 руб., штраф по НДС (п. 1 ст. 122 НК РФ) в размере 935 714 рублей, штраф по Налогу на прибыль (п.1 ст. 122 НК РФ) в размере 1 036 228 рублей, штраф по НДФЛ в размере 15 297 рублей. Обществу предложено уплатить пени по налогам в общей сумме 2 444 458 руб.

Решением инспекции от 18.07.2017 N 58 о принятии обеспечительных мер инспекцией приостановлены операции по расчетным счетам налогоплательщика.

Общество "Регион", не согласившись с решениями, представило апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области, в жалобе просило рассмотреть только эпизоды, связанные с доначислением налога на добавленную стоимость, налога на прибыль.

Решением Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области N 13-06/33449 от 04.09.2017 в удовлетворении апелляционной жалобы отказано.

Не согласившись с принятыми решениями, ООО "Регион" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании решений недействительными в полном объеме.

Суд первой инстанции, установив, что решение инспекции в части доначисления НДФЛ в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган не обжаловалось, на основании пункта 2 статьи 138 НК РФ и пункта 67 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" оставил требование в указанной части без рассмотрения. В остальной части суд признал решение N 10-298 от 17.07.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение N 58 от 18.07.2017 г. о принятии обеспечительных мер в виде приостановления операций по расчетным счетам законными и обоснованными.

Оспаривая решение суда первой инстанции, Общество "Регион" приводит доводы о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя. Выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в том числе ООО "Регион" ИНН 0236012818 имеет, в том числе вид деятельности - строительство инженерных коммуникаций для водоснабжения и водоотведения, газоснабжения, который соответствует условиям договоров на выполнение субподрядных работ от 16.10.2014 и от 14.11.2014.

Из писем Межрайонной инспекции ФНС N 40 по Республике Башкортостан в ответ на запрос МРИ ФНС России N 2 по Свердловской области, следует, что ООО "Регион" ИНН 0236012818 в 2012-2016 году предоставляло налоговую отчетность, декларации по НДС, налогу на прибыль.

Сделки по субподрядным договорам, заключенным с заявителем, нашли свое отражение в налоговой отчетности ООО "Регион" ИНН 0236012818; ООО "Регион" ИНН 0236012818 является неоднократным участником госзакупок; заключение договоров аренды спецтехники контрагентом с другими специализированными предприятиями с целью выполнения обязательств по субподрядным договорам, не противоречит положениям договоров на выполнение субподрядных работ от 16.10.2014 и от 14.11.2014.

Факты, установленные налоговым органом в отношении контрагентов второго и третьего звена, правового значения для существа, вменяемого обществу нарушения порядка исчисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций, не имеют, так как общество не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, налогоплательщик полагает, что в обязанность налогового органа входит установление размера всех налоговых обязательств налогоплательщика за проверяемые периоды исходя из выводов, положенных в основу акта налоговой проверки; расходы, кроме того, которые бы понес заявитель, если бы работы были выполнены самим заявителем, не устанавливались; при обследовании адреса контрагента налоговым органом была обследована только часть здания.

В апелляционной жалобе заявитель также указывает на незаконность проводимой в отношении Зинатуллиной Э.Т. и ООО "Регион" ИНН 0236012818 встречной проверки, поскольку из запросов Инспекции N 892 от 15.02.2017 г. в отношении ООО "Регион" ИНН 0236012818 и N 0-39/2108 от 06.04.2017 г. в отношении Зинатуллиной Эльвиры Тимерьяновны не следует, что в отношении этих лиц проводились мероприятия налогового контроля.

Кроме того, инспекцией было вынесено дополнительное решение N 1254/45 от 24.10.2016 г., в соответствии с которым в состав лиц, проводящих выездную налоговую проверку, дополнительно был включен Серебренников Андрей Николаевич - начальник ОЭБ и ПК МО МВД России "Красноуфимский", о чем налогоплательщик не уведомлялся. Вызов свидетеля Яруллина Амира Алировича на допрос осуществлялся специалистом 1 разряда МРИ ФНС России N 2 по Свердловской области Леонтьевой Евгенией Анатольевной, т.е лицом, которое не было включено в состав проверяющей группы. Акт выездной налоговой проверки Леонтьевой Е.А. не подписывался. В акте и решении инспекцией указаны различные суммы доначислений. Также указывает на то, что показания Шаломенцева С.Н. не могут подтверждать фактическое его участие в строительстве и выполнение работ в интересах заявителя; участие Зинатуллина И.Г. в ООО "Регион" ИНН 0236012818 о необоснованной налоговой выгоде не свидетельствует; заявитель и ООО "Регион" ИНН 0236012818 с учетом п. 4 ст. 105.1 НК РФ не могут быть признаны взаимозависимыми лицами для целей налогообложения, поскольку не было влияние на условия и результат сделок, совершаемых указанными лицами и влияющий на экономический результат конечной деятельности. Налоговым органом при рассмотрении материалов проверки 05.07.2017 решения согласно пункту 7 статьи 101 НК РФ принято не было, свидетельствует о том, что процедура рассмотрения материалов проверки не была завершена, при этом, оспариваемое решение изготовлено и принято налоговым органом в окончательной форме 17.07.2017 г., когда налогоплательщик не был извещен о назначении рассмотрения материалов проверки; запрос N 10-39/07900 от 20.07.2017 г. в Красноуфимское управлении агропромышленного комплекса и продовольствия Министерства агропромышленного комплекса и продовольствия Свердловской области, был направлен после вынесения оспариваемого решения; также настаивает на том, что расчеты между заявителем и контрагентом подтверждены.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В части оставления без рассмотрения требования заявителя по эпизоду доначисления НДФЛ апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В силу пункта 2 статьи 138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном данным Кодексом.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 67 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 57), по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке. Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть оспорено в суде только в той части, в которой оно были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

При этом из пункта 67 постановления N 57 следует, что решение нижестоящего налогового органа считается обжалованным в вышестоящем налоговом органе в полном объеме, если только из поданной жалобы (апелляционной жалобы) прямо не следует, что решение обжалуется в части.

Более того, обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа (абзац 4 пункта 67 постановления N 57).

Из материалов дела усматривается, что Общество "Регион" в апелляционной жалобе, поданной в Управление просило отменить решение Межрайонной инспекции Федерального налоговой службы N 2 по Свердловской области N 10-298 от 17.07.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в применении вычетов про НДС, в принятии к расходам, уменьшаемых налогооблагаемую прибыль, предъявленных контрагентом ООО "Регион" ИНН 0236012818, соответствующих пени и штрафов (т. 1, л.д. 131).

Учитывая, что в части доначисления НДФЛ решение налогового органа в Управление не обжаловалось, следовательно, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 148 АПК РФ суд правомерно оставил заявление Общества "Регион" в указанной части без рассмотрения.

По требованиям о признании недействительным решения инспекции N 10-298 от 17.07.2017 в части отказа в применении вычетов про НДС, в принятии к расходам, уменьшаемых налогооблагаемую прибыль, предъявленных контрагентом ООО "Регион", апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Согласно статье 137 НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

На основании положений статьи 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для Российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 146 НК РФ определено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 173 НК РФ устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 166 НК РФ предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154-159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Исходя из статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6-8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ, и первичные документы, подтверждающие принятие товара на учет.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, достоверны.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 08.04.2004 N 168-О, N 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в вышеупомянутом Постановлении указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 следует, что, делая вывод об обоснованности заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но и устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента. Иными словами, при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов необходимо учитывать как достоверность, полноту и непротиворечивость сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершения хозяйственных операций.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 разъяснено, что при установлении того обстоятельства, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, и недоказанности факта выполнения спорных хозяйственных операций, в применении налогового вычета по НДС, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных операций, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума N 53 в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

При этом из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, следует, что разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения и наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на налоговый орган.

Налогоплательщик в силу статьи 198 указанного Кодекса обязан документально подтвердить правомерность заявленных вычетов и наличие обстоятельств, подтверждающих нарушение его прав и законных интересов.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления заявителю налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций послужили выводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Регион" ИНН 0236012818 в рамках договора оказания услуг спецтехникой от 13.01.2014 N 003/14, договоров на выполнение субподрядных работ от 16.10.2014, от 14.11.2014.

Налогоплательщиком приняты налоговые вычеты по НДС и затраты по налогу на прибыль организаций в 2014, 2015 годах в сумме 4 659 773 руб. 39 коп. и 25 887 629 руб. 84 коп. соответственно.

В ходе контрольных мероприятий налоговым органом собрана совокупность доказательств, опровергающих реальность хозяйственных операций налогоплательщика с данным контрагентом.

Установлено, что ООО "Регион" ИНН 0236012818 зарегистрировано 28.10.2009, с августа 2010 года было зарегистрировано по адресу г. Уфа, ул. Гоголя, 60.

Учредителями ООО "Регион" ИНН 0236012818 с момента регистрации являются Зинатуллина Р.Н. с 28.10.2009 по 26.10.2011 вклад в уставный капитал 10 000 рублей, что составляет 100 %, с 27.10.2011 по 21.10.2012 вклад 47,6 %, является матерью руководителя и учредителя Общества Зинатуллина И.Г.; Яруллина Э.Г. с 27.10.2011 по 21.10.2012 вклад в уставный капитал 11 000 рублей, что составляет 52,4 %, является сестрой руководителя и учредителя Общества Зинатуллина И.Г.; Яруллин А.А. с 13.10.2012 по 22.10.2012 вклад в уставный капитал 11 000 рублей, что составляет 52,4 %, с 23.10.2012 по 13.12.2016 вклад 100 %, является супругом Яруллиной Э.Г.

Руководителями ООО "Регион" ИНН 0236012818 с момента регистрации являлся Зинатуллин И.Г. (руководитель и учредитель Общества); с 18.04.2011 по 19.07.2012 руководитель Яруллина Э.Г. (ранее Зинатуллина); с 20.07.2012 по 21.10.2012 руководитель Зинатуллин И.Г.; с 15.10.2012 по 13.12.2016 руководитель Яруллин А.А.

С 14.12.2016 ООО "Регион" ИНН 0236012818 находится в процессе реорганизации в форме присоединения к ООО "Калина" ИНН 8603225680.

В 2013-2015 годах Яруллин А.А. доход в ООО "Регион" ИНН 0236012818 не получал. В 2015 году доход получен от ООО "Регион" ИНН 6619012933 в размере 43 200 рублей (с января по июнь) и от ООО "Пожарная охрана" ИНН 8904059355 в размере 328 025,75 рублей с августа по декабрь.

В ходе мероприятий налогового контроля в качестве свидетеля была допрошена Яруллина Э.Т., которая является женой Яруллина А.А. и сотрудником Общества. Согласно показаниям свидетеля, выполняла функции производителя работ с апреля по июнь 2015 года, в ее обязанности входило согласование проектов, подсчет смет, налаживание контактов с поставщиками и иными организациями (энергоснабжающими, организациями, с жилищно - коммунальными хозяйствами, связистами). В ходе допроса Яруллина Э.Г. затруднилась назвать наименования поставщиков, с которыми она производила переговоры, уточнив, что всю информацию о предполагаемых поставщиках передавала Зинатуллину И.Г., который является ее родным братом. На все вопросы, касающиеся деятельности ООО "Регион" ИНН 0236012818, а также о ведении деятельности Яруллиным А.А., пояснения не дала. Яруллина Э.Г. пояснила, что муж Яруллин А.А. работает в ООО "Пожарная охрана" (г. Новый Уренгой) водителем пожарной машины.

При анализе данных, отраженных в книге продаж ООО "Регион" ИНН 0236012818, установлено, что заявитель является единственным его покупателем.

Из материалов дел следует, что в соответствии с условиями договора б/н от 16.10.2014 ООО "Регион" ИНН 0236012818 обязуется выполнить субподрядные работы по объекту: "Газоснабжение жилых домов мкр. Воронино в г. Михайловске. Газопровод высокого давления". Субподрядчик обязуется выполнить работы до 31.12.2014.

При анализе представленных в рамках указанного договора первичных документов установлено, что работы по объекту "микрорайон Воронино г. Михайловск" заявителем сданы заказчику раньше, чем они фактически были выполнены субподрядчиком ООО "Регион" ИНН 0236012818.

В рамках договора на оказание услуг спецтехникой N 003/14 от 13.01.2014 исполнитель ООО "Регион" ИНН 0236012818 обязуется по заявкам Заказчика оказать услуги по предоставлению спецтехники, а Заказчик обязуется принять и оплатить эти услуги. Спецтехника предоставляется Заказчику с обслуживающим персоналом, в технически исправном состоянии. Перечень спецтехники, стоимость услуг, время использования спецтехники, иные параметры услуги, определяются в заявке, поданной по форме предусмотренной Приложением N 1, являющимися неотъемлемой частью договора (п. 1.3 Договора).

Налогоплательщиком с договором представлено соглашение о договорных тарифах на сдаваемую в аренду технику и соглашение о договорных тарифах на дополнительные услуги, в которых перечислены виды техники с указанием их характеристик, а также стоимость одного часа работы спецтехники с учетом НДС и без учета НДС. В представленных налогоплательщиком заявках отсутствует информация о конкретном сроке, на который арендуется техника.

В ходе анализа справок формы N ЭСМ-7 (учет работ строительными машинами (механизмами)) установлено, что они обезличены - во всех представленных налогоплательщиком справках отсутствуют обязательные реквизиты, такие как государственный номерной знак и марка спецмашины.

Данные сведения отсутствуют так же в договоре, заявках, соглашениях о договорных тарифах, актах оказанных услуг. Из фотоматериалов, представленных заявителем не представляется возможным идентифицировать транспортные средства. В ряде справок не указано конкретное местонахождение объекта, не указан объект, на котором производились работы, справки составлены на основании работ, выполненных сразу тремя спецмашинами без указания количества часов, затраченных каждой машиной в отдельности. Указанные обстоятельства не позволяют сопоставить объем работ и использование спорной техники.

Кроме того, согласно имеющейся информации из регистрирующих органов, в собственности ООО "Регион" ИНН 0236012818 транспортные средства отсутствуют.

Также в ходе проверки налоговым органом установлено, что Зинатуллиным И.Г. в 2007 году создана организация с наименованием ООО "Регион", ИНН 0236003073. На балансе указанной организации числились транспортные средства, в том числе трактор Беларус 82.1, экскаватор ЭО - 2626, грузовой автомобиль ЗИЛ-131.

Далее, в 2010 году ООО "Регион" ИНН 0236003073 прекратило свою деятельность, а транспортные средства реализованы ООО "Регион" ИНН 0236012818. В дальнейшем ООО "Регион" ИНН 0236012818 указанные транспортные средства реализовало ООО "Феникс" ИНН 0275075547 (генеральный директор Зинатуллин И.Г.) и близким родственникам Зинатуллина И.Г.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "Регион" ИНН 0236012818 по требованию представлены договоры аренды строительной техники, заключенные с ООО Транспортно-Экспедиционной Компанией "Авто-Союз" (ООО ТЭК "Авто-Союз"), акты приема-передачи транспортных средств и акты выполненных работ за 2014-2015 годы с указанием регистрационных знаков транспортных средств.

При этом, ООО ТЭК "Авто-Союз" документы по требованию не представлены, по заявленному адресу организация не находится, справки по форме 2-НДФЛ не представлялись, сведения о расчетных счетах отсутствуют, последняя налоговая отчетность представлена 21.10.2013 с "нулевыми" показателями, транспортные средства за указанной организацией также не зарегистрированы, согласно имеющихся договоров Переданные транспортные средства также находятся в аренде. Счета-фактуры, выставленные ООО ТЭК "Авто-Союз", в книгах покупок ООО "Регион" ИНН 0236012818 отсутствуют.

В отношении регистрационных номеров техники, указанных в договорах, заключенных с ООО "Авто-Союз", самоходные транспортные средства с регистрационными знаками: Н345ЕТ 116 (Колесный трактор МТЗ-82), АБ0001 02 (Колесный экскаватор, модель Hyundai R170W), 2815БАО 18 (гусеничный экскаватор KOMATSU PC 1250-7, модель KOMATSU SAA6D170E-3) в базах органов Гостехнадзора не числятся. Таким образом, проверкой установлено, что ООО ТЭК "Авто-Союз" деятельность с момента постановки на учет не ведет, указанные в договорах транспортные средства отсутствуют и, соответственно, не могли быть переданы в адрес ООО "Регион" ИНН 0236012818.

Ссылки на то, что транспортные средства по условиям договора субподряда могли быть арендованы у других лиц, отклоняются, поскольку, в нарушение ст. 65 АПК РФ обществом не представлено договоров гражданско- правового характера, подтверждающих указанные доводы, в ходе налоговой проверки факт аренды транспортных средств также не установлен.

Доводы об использовании заявителем в своей деятельности техники, оформленной на родственников, построена исключительно на полученных в ходе проверки сведениях и допросах. В качестве доказательств инспекцией учтено отсутствие фактического оказания ООО "Регион" ИНН0236012818 услуг по предоставлению спецтехники и выполнение работ при помощи техники, принадлежащей родственникам руководителя ООО "Регион" Зинатуллина И.Г. Следовательно, ООО "Регион" ИНН6619012933 не имело право включить такие затраты в расходы при исчислении налогов.

Согласно показаниям Шаломенцева С.Н. (исполнителя работ на объектах строительства газопровода), свидетель осуществлял работы по укладке газопровода на объектах ООО "Регион" на экскаваторе в д. Подгорная и с. Чатлык в июне 2015 года, примерно неделю. В связи с тем, что Зинатуллин И.Г. не заключил с ним договор, свидетель отказался в дальнейшем оказывать услуги экскаватора. На объектах работал трактор и экскаватор, которые, по словам Зинатуллина И.Г., принадлежали ему. Оплата за выполненные работы не была произведена, Зинатуллин И.Г. два раза передавал денежные средства на топливо для экскаватора: 50 000 рублей и 20 000 рублей.

Таким образом, в нарушение п. 3.5 договора об оказании услуг спецтехникой N 003/14 от 13.01.2014 расходы, связанные с эксплуатацией техники, в том числе расходы на оплату топлива и других расходных материалов, исполнитель ООО "Регион" ИНН 0236012818 не несло.

Доводы относительно нарушений при проведении допроса Шаломенцева С.Н. отклоняются, так как из протокола допроса следует, что Шаломенцева С.Н. привел сотрудник правоохранительных органов, включенный в состав проверяющей группы, что объясняет отсутствие повестки в его адрес. Протокол допроса оформлен надлежащим образом, Шаломенцев С.Н. предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, что подтверждается подписью свидетеля.

Согласно счетов-фактур представленных в ходе проверки ООО "Регион" ИНН 6619012933 установлено, что Обществом всего приобретено дизельного топлива в количестве 1456 л. за 2015 г. по счетам-фактурам: N КН 00000000294321 от 31.08.2015 - 336 литров; N КН 00000000325474 от 30.09.2015 - 336 литров; N КН 00000000459823 от 31.12.2015 - 784 литра.

В ходе проверки также установлено, что расчеты с контрагентом в полном объеме не произведены, задолженность перед ООО "Регион" ИНН 0236012818 составила 5 050 801 рубль.

В ходе проверки установлено, что частично расчет производился путем внесения денежных средств в кассу контрагента. Согласно выписке банка по расчетному счету ООО "Регион" 6619012933 выполненные субподрядные работы оплачены один раз 30.01.2015 в сумме 4 300 000 руб.

Из анализа выписки банка по движению денежных средств на расчетном счете ООО "Регион" ИНН 0236012818 установлено, что поступившие денежные средства Общества перечислены несколькими суммами на карточный счет Зинатуллиной Э.Т. (супруга Зинатуллина И.Г. и работник общества).

В ходе анализа операций на счетах Зинатуллиной Э.Т. установлено, что на карточные счета денежные средства поступают от ООО "Регион" ИНН 0236012818, а также от ООО "Регион" ИНН 6619012933 и ООО "Феникс" ИНН 0275075547 в счет погашения займов.

Судом отклоняются ссылки на то, что кассовые чеки не подтверждают факт произведенных с ООО "Регион" ИНН 0236012818 расчетов.

О произведенных с ООО "Регион" ИНН 0236012818 расчетах за оказанные услуги сделаны записи в оборотной ведомости по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" в корреспонденции со счетом 71 "Расчеты с подотчетными лицами".

В ходе проверки также представлены квитанции к приходным кассовым ордерам ООО "Регион" ИНН 0236012818 с указанием основания для внесения денежных средств и ФИО вносившего, а также кассовые чеки.

На основании полученных выписок банка установлено, что на расчетном счете ООО "Регион" ИНН 0236012818 отсутствуют операции, подтверждающие факт внесения денежных средств на расчетный счет.

В ходе анализа представленных в ходе проверки документов по оплате выполненных работ, оказанных услуг установлено, что денежные средства, перечисленные на расчетный счет ООО "Регион" ИНН 0236012818 в дальнейшем через Зинатуллину Э.Т. вернулись путем предоставления займов; операции по выдаче в подотчет денежных средств, отраженные в приходных и расходных кассовых ордерах ООО "Регион" ИНН 6619012933 фактически имитируют расчеты между ООО "Регион" ИНН 6619012933 и ООО "Регион" ИНН 0236012818.

Тот факт, что замена ЭКЛЗ на контрольно-кассовой машине, используемой ООО "Регион" в предпринимательской деятельности по истечении 13 месяцев (срок замены ЭКЛЗ исходя из даты регистрации истек 17.07.2012 г.), не производилась является одним из доказательств, положенных в своей совокупности в обоснование принятого решения.

Таким образом, представленные в ходе проверки кассовые чеки не подтверждают факт произведенных с ООО "Регион" ИНН 0236012818 расчетов.

Таким образом, материалами выездной проверки подтверждено, что у ООО "Регион" в проверяемом периоде имелись собственные трудовые ресурсы, а также спецтехника, оформленная на близких родственников, и спецтехника, арендованная у предпринимателей, следовательно, все работы выполнены собственными силами Общества, без привлечения субподрядчика и дополнительной спецтехники.

Вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о наличии особых форм расчетов и сроков платежей между участниками сделок, о групповой согласованности операций, что в совокупности с указанными фактами, установленными налоговым органом, подтверждают создание движения денежных потоков без реальной хозяйственной деятельности и исполнения налоговых обязательств, направленность действий участников схемы на необоснованное получение налоговой выгоды.

Установленная налоговым органом совокупность доказательств целенаправленного вовлечения спорного контрагента в фиктивные взаимоотношения свидетельствует не о каком-либо неосторожном заблуждении общества в отношении данного лица, а о сознательном их использовании в организованной схеме незаконной минимизации своих налоговых обязанностей, создании видимости правомерного поведения налогоплательщика, что в силу пункта 9 Постановления N 53 является самостоятельным основанием для отказа в получении налоговой выгоды.

Спорный контрагент был введен в цепочку осуществления деятельности намеренно, в связи с чем, доводы о заблуждении относительно контрагента значения в рассматриваемом случае не имеют.

Общество, являясь профессиональным субъектом в осуществляемой сфере деятельности, и располагая актуальной информацией о специфике выполняемых работ, являющихся значимыми для осуществления основного вида экономической деятельности, обеспечении надлежащего исполнения обязательств по заключенном договорам, представило в обосновании вычетов и расходов документы со спорными контрагентами, проявление осмотрительности в выборе которых и исполнение сделок с которыми не подтверждены, а цель введения этих субъектов в хозяйственные отношения (имитация исполнения сделок, выведение денежных средств из легального оборота) не соответствует требованиям действующего законодательства.

Как указано выше, из Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0 и от 04.11.2004 N 324-0 следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Доводы о том, что налоговый орган не удостоверился в нахождении (отсутствии) организации по юридическому адресу, рассмотрен судом и отклонен. Как следует из акта обследования N 28 от 15.01.2016, составленного по результата осмотра здания по адресу г. Башкортостан, г. Уфа, ул. Гоголя, 60 Межрайонной ИФНС России N 40 по Республике Башкортостан по поручению инспекции, организация Общество "Регион" по указанному адресу отсутствует, что подтверждают подписями понятых и письмом собственника здания.

Доводы жалобы о необходимости определения реального размера предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль, отклоняется как несостоятельный.

Из положений статьи 247, пункта 1 статьи 252 НК РФ, пунктов 3 и 7 Постановления N 53 следует, что при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды определение размера налоговых обязательств должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Реализация названных положений при определении налоговым органом суммы расходов, реально понесенных налогоплательщиком, возможна на основании положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Непредставление налогоплательщиком налоговому органу документов, подтверждающих сумму произведенных расходов, в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса наделяет налоговый орган правом рассчитать такую сумму расчетным путем.

Исходя из положений пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57, подходом, изложенным в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Необходимо учитывать, что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям, доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом в соответствии с правилами, установленными в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

При этом данная правовая позиция не подлежит применению в случае установления налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций в рамках исполнения спорных сделок.

Между тем, в ходе проверки налоговым органом установлено, что сделки, заключенные заявителем со спорным контрагентом, фактически не исполнялись, налогоплательщиком не представлены доказательства, свидетельствующие о приобретении работ, услуг у спорного контрагента, проверкой установлен реальный исполнитель, определены реальные налоговые обязательства.

Доводы налогоплательщика о ведении деятельности ООО "Регион" ИНН 0236012818 по исполнению муниципальных контрактов, не влияют на квалификацию выявленных правонарушений. Налогоплательщик ссылается на контракты, заключенные и исполненные ООО "Регион" ИНН 0236012818 в 2010-2012 годах, что не позволяет отнести данные обстоятельства к проверенному налоговой проверкой периоду 2013- 2015 г.г., и не доказывает факт, что ООО "Регион" ИНН 0236012818 располагал трудовыми ресурсами, транспортными средствами, необходимыми для выполнения работ в 2013-2015 годах.

В указанные налоговые периоды деятельность ООО "Регион" ИНН 0236012818 свелась исключительно к организации формального документооборота с обществом. Участия в заключении и исполнения муниципальных контрактов в проверяемом периоде ООО "Регион" ИНН 0236012818 не принимал.

Также не могут являться основанием для признания решения инспекции недействительным доводы о незаконности проводимой в отношении Зинатуллиной Э.Т. и ООО "Регион" ИНН 0236012818 встречной проверки, поскольку указанный довод заявлен налогоплательщиком только в апелляционной жалобе, а в суде первой инстанции не заявлялся, соответственно является новым.

Приводя новые доводы в суде апелляционной инстанции, заявитель нарушает принцип состязательности, установленный ст. 9 АПК РФ, а также ч. 3 ст. 257, ч. 7 ст. 268 АПК РФ, согласно которым новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в абз. 6 п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Апелляционным судом отклонены доводы о незаконности подписания акта выездной налоговой проверки начальником ОЭБ и ПК МО МВД России "Красноуфимский" майором полиции Серебренниковым А.Н., поскольку решение о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки вынесено 24.10.2016 и направлено налогоплательщику по ТКС 25.10.2016. Следовательно, решение о включении в состав проверяющих работника правоохранительных органов вынесено с соблюдением ст. 36 НК РФ и пп. 28 п. 1 ст. 13 ФЗ от 07.02.2011 N 3 "О полиции".

Тот факт, что повестка о вызове на допрос Яруллина А.А. направлена сотрудником налогового органа Леонтьевой Е.А., а не Шубиной С.В., то есть, лицом, которое не было включено в состав проверяющей группы не противоречит нормам ст. 89, 90 НК РФ и не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

Довод заявителя о том, что акт налоговой проверки не подписывался Леонтьевой Е.А., опровергается материалами дела. Протокол допроса и акт проверки подписан непосредственно членами проверяющей группы.

Относительно различий сумм, указанных в акте и решении инспекции, апелляционный суд принимает пояснения инспекции о том, что в общую сумму доначисленного по акту проверки налога в итоговой части акта (раздел 3) ошибочно не включена сумма НДФЛ, выявленная в ходе проверки и доначисленная к уплате в бюджет. Описание нарушения отражено на стр. 42 Акта проверки. При вынесении решения в итоговой части общая сумма доначисленного налога скорректирована с учетом исчисленного по проверке НДФЛ к уплате. Сумма пени в акте исчисляется на дату вынесения акта, а при вынесении решения о привлечении к ответственности сумма пени считается на дату вынесения решения.

Ссылки на предыдущие проверки, а также решение о привлечении к ответственности от 26.05.2010 N 09-06 в отношении ООО "Регион" ИНН 0236003073, руководителем которого являлся Зинатуллин И.Г., свидетельствуют о неоднократности получения организациями, в которых он является руководителем, необоснованной налоговой выгоды.

Доводы о том, что заявитель и ООО "Регион" ИНН 0236012818 не могут быть признаны взаимозависимыми лицами с учетом п. 4 ст. 105.1 НК РФ рассмотрены судом и подлежат отклонению.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что руководитель ООО "Регион" ИНН 0236012818 Яруллин А.А. - зять руководителя ООО "Регион" ИНН 0236003073 Зинатуллина И.Г. и одновременно работник ООО "Регион" ИНН 6619012933.

Налоговый орган и суд проанализировав состав участников спорных сделок пришли к обоснованному выводу о возможности влияния Зинатуллина И.Г. на условия и экономические результаты деятельности ООО "Регион" ИНН 0236012818.

При этом суд правомерно руководствовался положениями статьи 105.1 НК РФ, согласно которым если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Условия, при наличии которых лица признаются взаимозависимыми, приведены в пункте 2 названной статьи.

При этом в силу пункта 7 статьи 105.1 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи, если отношения между этими лица и обладают признаками, указанными в пункте 1 настоящей статьи.

Ссылки налогоплательщика на нарушения процедуры при рассмотрении результатов проверки отклоняются апелляционным судом.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названных правовых норм не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Как следует из материалов дела, извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки N 57 от 02.06.2017 вручено руководителю ООО "Регион" 02.06.2017 лично.

Рассмотрение материалов налоговой проверки произведено инспекцией в назначенное время 05.07.2017 в отсутствии представителей налогоплательщика.

Налогоплательщиком письменного ходатайства о переносе рассмотрения материалов налоговой проверки не заявлялось.

Решение о привлечении к налоговой ответственности N 10-298 изготовлено в письменном виде 17.07.2017, то есть, в сроки, установленные п. 1 ст. 101 НК РФ.

Таким образом, вынесение налоговой инспекцией решения 17.07.2017 без извещения налогоплательщика о времени и месте его вынесения не противоречит нормам налогового законодательства и не нарушает права и законные интересы общества. Доводы налогоплательщика в данной части подлежат отклонению.

Доводы апелляционной жалобы о направлении запроса N 10-39/07900 от 20.07.2017 г. в Красноуфимское управлении агропромышленного комплекса и продовольствия Министерства агропромышленного комплекса и продовольствия Свердловской области, после вынесения оспариваемого решения не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Налоговым органом не оспаривается, что запрос произведен по окончании проверки и предоставлен в суд как дополнительная информация, подтверждающая, что техника с указанными государственными номерами на учете в органах Гостехнадзора не числится, а значит не существует, и, как следствие, не могла быть использована ОО "Регион" ИНН 6619012933 при выполнении работ на объектах.

Между тем, полученная по запросу информация не является единственным доказательством налогового правонарушения и использовано инспекций в совокупности и взаимной связи с иными фактами, установленными в ходе проверки и положенными в основу решения.

Кроме того, апелляционный суд отмечает следующее.

Налоговый орган в своих письменных пояснениях от 16.04.2018 N 03-14/04401, представленных в суд первой инстанции, о соблюдении требований ст. 101 Налогового кодекса РФ при вынесении оспариваемого решения указал, что согласно п. 68 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Апелляционная жалоба Налогоплательщика, направленная в вышестоящий налоговый орган, не содержала ссылок о нарушении налоговым органом процедуры налоговой проверки.

Следовательно, доводы ООО "Регион" о необходимости отмены решения налогового органа по процессуальным основаниям подлежат отклонению, как приведенные с нарушением налогового законодательства.

Кроме того, в соответствии с п. 43 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 следует учитывать, что статьи 101 и 101.4 НК РФ не содержат положений о том, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вынесено в день рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, либо о том, что в случае вынесения такого решения в иной день лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, должно быть извещено о месте и времени вынесения решения.

В связи с этим соответствующие действия (бездействие) налогового органа не могут быть квалифицированы в качестве нарушения условий процедуры рассмотрения указанных материалов.

В части требований о признании недействительным решения N 58 от 18.07.2017 о принятии обеспечительных мер в апелляционной жалобе доводов не приведено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, по существу, сводятся к иной оценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств, а также основаны на неверном толковании норм материального права.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 1500 руб. относятся на заявителя, излишне уплаченная госпошлина 1500 руб. подлежит возврату

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 апреля 2018 года по делу N А60-65756/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Регион" (ИНН 6619012933, ОГРН 1096619000136) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по чек-ордеру от 17.05.2018 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В.Борзенкова

Судьи

В.Г.Голубцов Н.М.Савельева