Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2018 г. N 09АП-33118/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2018 г. N Ф05-16658/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 июля 2018 г.

Дело N А40-28560/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Д.В. Пирожкова, Д.Н. Садиковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Полигон-Сервис" на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 мая 2018 года по делу N А40-28560/18, принятое судьей И.Ю. Бурмаковым,

по иску Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН: 1057746555881; 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Полигон-Сервис" (ОГРН: 1115074013229; 127591, Москва, шоссе Дмитровское, д. 102А, стр. 4)

третье лицо: ПАО "Мосэнергосбыт"

о взыскании 33 840 063 рублей неосновательного обогащения

при участии в судебном заседании:

от истца: Полунин М.В. (по доверенности от 08.02.2018)

от ответчика: Алексеева М.В. (по доверенности от 15.01.2018), Москалев С.Л.

(по доверенности от 26.03.2018), Полякова Н.Е. (по доверенности от 09.07.2018)

от третьего лица: Федоров Е.М. (по доверенности от 10.11.2017)

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Полигон-Сервис" (далее - ООО "Полигон-Сервис", ответчик) о взыскании 34 305 479 рублей 76 копеек, из которых 33 840 063 рублей стоимости бездоговорного потребления электрической энергии по акту о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии от 26.05.2017 N 148/ЭА-ю, 465 416 рублей 76 копеек суммы процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.08.2017 по 09.10.2017.

Исковые требования заявлены на основании статьи 395, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) и мотивированы тем, что ответчик осуществлял бездоговорное потребление электрической энергии через сети сетевой организации - ПАО "МОЭСК".

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено - ПАО "Мосэнергосбыт".

Решением суда первой инстанции от 17.05.2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить решение суда и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также при неправильном применении норм материального и нарушении норм процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании арбитражного апелляционного суда был объявлен перерыв с 10 по 16 июля 2018 года.

В заседании суда апелляционной инстанции с 10 по 16 июля 2018 года представители ответчика доводы жалобы поддержали в полном объеме.

Явившиеся в судебное заседание представители истца и третьего лица, против удовлетворения жалобы возражали по доводам, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2018 подлежит отмене, а требования оставлению без удовлетворения на основании следующего.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Из смысла данной правовой нормы следует, что для взыскания неосновательного обогащения необходимо доказать факт получения ответчиком имущества либо денежных средств без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований и его размер.

В соответствии с абзацем 9 пункта 2 Основных положений бездоговорное потребление электрической энергии - это самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках.

Согласно пункту 84 Основных положений стоимость объема бездоговорного потребления рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Основных положений.

Как указывает истец, бездоговорное потребление электрической энергии выявлено 27.03.2017, по результатам составлен акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства (т.1 л.д. 142-143).

В акте указаны следующие сведения:

- наименование объекта: земельный участок со строением;

- адрес объекта: к.н. 50:03:0000000:5582;

- источники электроснабжения: в том числе, отпайка на КТП-937;

- показания прибора учета: 12,2 кВт;

- генеральный директор ООО "Полигон-Сервис" Ступак Игорь Владимирович;

- визуально зафиксировано потребление электроэнергии путем использования освещения.

Указанный акт составлен работниками ПАО "МОЭСК" и ООО "Энергоаудит" в отсутствие представителей ООО "Полигон-Сервис" в деревне Бутырки Клинского района Московской области. При этом факт использования освещения установлен на территории карьера ответчика, находящегося на расстоянии около 600 м, что подтверждается ситуационным планом размещения электросетевого хозяйства (т.1 л.д. 147-148).

Таким образом, лица, составившие акт, непосредственно в месте наличия освещения не находились, что также подтверждается постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению ПАО "МОЭСК", которым установлено отсутствие доказательств хищения электроэнергии ООО "Полигон-Сервис" (т.1 л.д. 144-146).

В акте не указано время проверки, но вероятно, она проводилась в рабочее время (дневное). При этом зафиксировано визуально использование освещения на расстоянии около 600 м на неровной, как пояснили стороны, лесистой местности.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции о том, "что согласно материалам дела представитель истца, осуществлявший проверку, произвел осмотр точки присоединения ответчика к сетям ПАО "МОЭСК", где был установлен прибор учета, а после прошел вдоль кабельной линии, идущей от точки подключения до объекта ответчика, где и визуально зафиксировано потребление электроэнергии", поскольку из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела усматривается, что проверяющие проводили осмотр в д. Бутырки по месту нахождения прибора учета. Кроме того, по какой то причине, дойдя до осветительного прибора, проверяющие не указали его тип и способ подключения.

Как следует из технической документации, от точки присоединения до КТП-1350 проведена линия электропередачи напряжением 6кВ (высоковольтная).

В силу пункта 6.3.2 Правил устройства электроустановок, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 08.07.2002 N 204, осветительные приборы наружного освещения (светильники, прожекторы) могут устанавливаться на специально предназначенных для такого освещения опорах, а также на опорах воздушных линий до 1 кВ, опорах контактной сети электрифицированного городского транспорта всех видов токов напряжением до 600 В, стенах и перекрытиях зданий и сооружений, мачтах (в том числе мачтах отдельно стоящих молниеотводов), технологических эстакадах, площадках технологических установок и дымовых труб, парапетах и ограждениях мостов и транспортных эстакад, на металлических, железобетонных и других конструкциях зданий и сооружений независимо от отметки их расположения, могут быть подвешены на тросах, укрепленных на стенах зданий и опорах, а также установлены на уровне земли и ниже.

Указанное подтверждает то, что приборы наружного освещения запрещено устанавливать на опорах воздушных линий свыше 1 кв. В акте разграничения эксплуатационной ответственности в наименовании электроустановок заявителя приборы уличного освещения не поименованы, а их несогласованное установление невозможно в силу подведенного напряжения (6кВ), которое приведет к неминуемому выходу из строя светильников.

Суд не согласен с выводом суда о том, что ответчик мог преобразовать ток с помощью трансформатора - ТМГ-630/6/0,4 кВ, поскольку вывод носит вероятностный характер.

Кроме того, в акт внесены сведения, которые не могли быть известны составителям и подписантам 27.03.2017. Так, протоколом от 28.03.2017, после составления акта, генеральным директором ответчика был назначен Ступак Игорь Владимирович, дата внесения названных сведений, в Единый государственный реестр юридических лиц - 25.04.2017.

Оценив указанное, суд апелляционной инстанции установил, что истцом представлены недостоверные сведения при составлении акта выявления бездоговорного потребления электроэнергии.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Положения пунктов 192 и 193 Основных положений, регламентирующие порядок выявления и оформления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, предусматривают необходимость указания в акте о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии лица, осуществляющего такое потребление, а также обязательное присутствие такого лица при составлении акта.

Присутствие потребителя при проведении проверки и составлении акта является гарантией соблюдения лицом, проводившим проверку, требований законодательства и прав абонента, а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения.

Как следует из материалов дела, уведомление N 178 от 17.05.2017 о вызове представителя ООО "Полигон-Сервис" для составления акта о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии 26.05.2017 направлено 17.05.2017 (т.2 л.д. 26, 27). Из отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 11503506180505 следует, что почтовая корреспонденция прибыла в место вручения - 19.05.2017, получено адресатом 05.06.2017.

Суд первой инстанции признал обоснованным довод истца о том, что, поскольку ответчик, в нарушение пункта 1 статьи 401 ГК РФ, не проявил должную степень заботливости и осмотрительности, для принятия мер к своевременному получению направленного в его адрес уведомления (юридический значимой корреспонденции), направленный на юридический адрес ответчика, то ООО "Полигон-Сервис" считается надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте составления акта.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда, поскольку почтовое отправление получено адресатом, но позднее составления акта. При этом в отчете Почты России отсутствует запись об уклонении ответчика от получения почтовой корреспонденции.

Таким образом, в деле отсутствуют доказательства об извещении ответчика, как при выявлении бездоговорного потребления электроэнергии, так и составлении акта от 26.05.2017 N 148/ЭА-ю.

В акте от 27.03.2017 указаны показания прибора учета - 12, 20, а в акте от 25.05.2017- 17. В то же время, согласно письму ПАО "Мосэнергосбыт" от 06.06.2017 N ИП/820-1167/17 (т.1 л.д.122) начальные показания приборов учета при заключении договора от 25.01.2017 - 17, 17.

Указанное, свидетельствует о наличии недостоверных сведений и в акте о бездоговорном потреблении электроэнергии.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что факт бездоговорного потребления опровергается, представленным в материалы дела договором энергоснабжения N 82586629 от 25.01.2017, заключенным с ПАО "Мосэнергосбыт" (т.1 л.д. 49-66).

Третье лицо в письменных пояснениях (т.1 л.д. 48) указывает на начало исполнения договора с 01.06.2017.

Однако сам договор и приложения к нему датированы 25.01.2017. Факт заключения договора именно 25.01.2017 подтверждается письмом начальника Солнечногорского территориального отделения ПАО "Мосэнергосбыт" (т.1 л.д.122).

Письмо от 17.05.2017 N ИП/820-1011/17 (т.1 л.д. 72) офертой не является, поскольку не содержит сведений, предусмотренных статьей 435 ГК РФ, а имеет ссылку на договор энергоснабжения от 25.01.2017. В судебном заседании представитель третьего лица не мог пояснить, чем была вызвана необходимость направлять "оферту" при подписанном 25.01.2017 договоре в период направления ПАО "МОЭСК" уведомления о вызове представителя ответчика для составления акта о бездоговорном потреблении (17.05.2017).

Ссылка истца и третьего лица на акт допуска прибора учета от 28.04.2017, без которого договор не мог быть заключен и изменяет дату заключения договора, поскольку указанный прибор учета принят и указан сторонами в Реестре средств учета электрической энергии и мощности, являющимся приложением к договору и датированным 25.01.2017.

Ранее, 30.01.2017, ПАО "МОЭСК" составило акт допуска, из которого следует, что произошла авария при подаче напряжения, сгорел шлейф проводов от трансформатора напряжения до испытательной коробки, требовалась замена оборудования.

Суд первой инстанции признал обоснованным довод истца о том, что, заявление ответчика о том, что сгоревшей шлейф проводов, идущий в испытательную коробку, исключает возможность потребления ООО "Полигон-Сервис" электроэнергии, является необоснованным. При этом суд принимает доводы истца не подтвержденные соответствующей технической документацией либо пояснениями специалиста, эксперта об отсутствии либо наличии энергопотребления.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что акт допуска прибора учета от 28.04.2017 содержит показания прибора учета - 17,17 (т.1 л.д. 75). При этом в Реестре средств учета от 25.01.2017 содержится аналогичный показатель - 17,17.

Оценив имеющиеся в дела доказательства в совокупности и во взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что акт проверки от 27.03.2017 и акт о безучетном потреблении электроэнергии от 26.05.2017 составлены с нарушением пункта 193 Основных положений, не отвечают требованиям статьи 68 АПК РФ и являются ненадлежащими доказательствами в подтверждение обоснованности обстоятельств бездоговорного потребления электроэнергии.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2018 подлежит отмене на основании пунктов 2 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 мая 2018 года по делу N А40-28560/18 отменить. В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН: 1057746555881; 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2) в пользу к Общества с ограниченной ответственностью "Полигон-Сервис" (ОГРН: 1115074013229; 127591, Москва, шоссе Дмитровское, д. 102А, стр. 4) 3 000 (Три тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Д.В. Пирожков Д.Н. Садикова