Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2018 г. N 10АП-9663/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2018 г. N Ф05-18158/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 июля 2018 г.

Дело N А41-26135/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Диаковской Н.В.,

судей Марченковой Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Батруковым Р.Э.,

при участии в заседании:

от администрации городского округа Балашиха МО - Семион Ю.К. по доверенности от 09.01.2018;

от ООО "Евростройинвест Плюс" - Сметанкин С.Н. по доверенности от 09.09.2016; Выпирайло В.И. по доверенности от 17.07.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Евростройинвест Плюс"

на решение Арбитражного суда Московской области

от 26 апреля 2018 года по делу N А41-26135/17,

принятое судьей Дубровской Е.В.,

по иску администрации городского округа Балашиха Московской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Евростройинвест Плюс"

о взыскании денежных средств и расторжении контракта,

УСТАНОВИЛ:

администрация городского округа Балашиха Московской области (далее - администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Евростройинвест Плюс" (далее - ООО "Евростройинвест Плюс", ответчик), в котором просило суд о нижеследующем:

- взыскать неустойку по муниципальному контракту от 28 сентября 2016 года N Ф.2016.271817 в сумме 1 281 000 руб.;

- расторгнуть муниципальный контракт от 28 сентября 2016 года N Ф.2016.271817.

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 апреля 2018 года по делу N А41-26135/17 иск удовлетворен (т. 3 л. д. 124-126).

Не согласившись с данным судебным актом в части суммы взыскиваемой неустойки, ООО "Евростройинвест Плюс" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального права.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражений против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой ответчиком части от истца не поступило.

В связи с изложенным законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом только в обжалуемой ответчиком части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Евростройинвест Плюс" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда изменить и отказать во взыскании с ответчика в пользу истца неустойки в сумме, превышающей 13 643 руб. 69 коп.

Представитель администрации возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей лиц участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, Десятый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Еврострой Плюс" (исполнителем) был заключен муниципальный контракт контракту N Ф.2016.271817, в соответствии с пунктом 1.1 которого исполнитель обязуется выполнить работы по капитальному ремонту фасада дома по адресу: Московская область, г. Балашиха, мкр. Железнодорожный, ул. Советская, д. 34 в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту) в объеме, установленной в сметной документации (приложение N 2 к контракту), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (т. 1 л. д. 20-30).

Согласно пункту 1.2 контракта состав и объем работ определяется техническим заданием (приложение N 1 к контракту).

Цена контракта определена пунктом 2.1 и составляет 4 800 000 руб.

Пунктом 2.4 контракта предусмотрено, что цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта.

В силу пункту 3.1 контракта работы должны быть выполнены подрядчиком в соответствии с графиком выполнения работ, являющимся приложением N 3 к контракту, где указано, что срок выполнения работ - с момента заключения контракта до 25 декабря 2016 года.

Качественные требования к выполнению работ согласованы сторонами в пунктах 6-16 технического задания (приложение N 1 к контракту).

Работы, выполненные с изменением или отклонением от технического задания, не оформленные в установленном порядке, приемке и оплате не подлежат (пункт 4.10 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1.5 контракта заказчик вправе осуществлять контроль за объемом и сроками выполнения работ.

По итогам совместного осмотра объекта капитального ремонта сторонами 11 октября 2016 года был составлен акт обнаружения несоответствия состава работ и материалов на объекте. В данном акте заказчик указал, что на объект завезен материал, не соответствующий сметной документации, а именно: в сметной документации указано использование базальтового утеплителя Baswool РУФ 140, в то время как исполнителем был закуплен базальтовый утеплитель ППЖ-160.

Пунктом 16 технического задания (приложение N 1 к контракту) предусмотрено, что все поставляемые материалы должны иметь сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии этих документов должны быть представлены заказчику до начала производства работ (т. 1 л. д. 31-35).

Исходящими письмами от 11 октября 2016 года N 2218, от 13 октября 2016 года N 2252, от 20 октября 2016 года N 2332, от 24 октября 2016 года N 2354, от 25 октября 2016 года N 2375 заказчик уведомил исполнителя о выявлении и использовании на площадке строительного материала, не соответствующего требованиям технического задания и предупредил о недопустимости применения иного строительного материала, кроме указанного в локальном сметном расчете (приложение N 2 к контракту). Кроме того, сообщил, что применение иных строительных материалов будет расцениваться как невыполнение контракта (т. 1 л. д. 49-54).

Вышеуказанные нарушения ответчиком устранены не были, истец своими письмами от 07 декабря 2016 года N СП-5783-16, от 22 декабря 2016 года N 3008, от 30 декабря 2016 года N 3062 повторно уведомил ответчика о выявлении и использовании на объекте строительного материала, не соответствующего требованиям контракта, и указал, что расценивает данное нарушение как невыполнение условий контракта (т. 1 л. д. 55-57).

Актами от 17, 19, 22, 26 октября 2016 года, 18 ноября 2016 года, 20 декабря 2016 года истцом были зафиксированы нарушения технологии выполнения работ (т. 1 л. д. 58-62). Актами от 23, 25, 28 ноября 2016 года заказчиком был зафиксирован простой на объекте (т. 1 л. д. 63).

На основании вышеуказанных актов был составлен отчет по обследованию выполняемых работ "утепление фасадной части дома и герметизация межпанельных швов". На основании проведенного осмотра выявлено, что работы по капитальному ремонту фасадной части здания были выполнены с нарушением действующих ГОСТ и СНиП и не могут отвечать требованиям, предъявляемым к качеству при проведении фасадных работ (т. 1 л. д. 68-103).

30 декабря 2016 года ответчик направил в адрес истца письмо от 15 декабря 2016 года исх. N 115 и комплект документов, необходимых для приемки выполненных работ по контракту (акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета на оплату выполненных работ), о чем свидетельствуют представленные почтовые квитанции с описями вложений. Согласно отчетам об отслеживании почтовых отправлений, данные документы поступили истцу 09 января 2017 года.

Письмом исх. N 128 от 30 декабря 2016 года ответчик указал на приостановление выполнения работ вследствие неисполнения заказчиком встречных обязательств по контракту (т. 1 л. д. 136).

Письмом от 12 января 2017 года исх. N 29 истец сообщил ответчику об отказе в приемке работ ввиду неисполнения обязательств по устранению допущенных в ходе выполнения работ замечаний.

Администрация 16 февраля 2017 года выставила ответчику претензию за исх. N 327 с предложением о расторжении контракта и требованием о выплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ (т. 1 л. д. 147-148).

В ответ на претензию администрации ответчик исходящим письмом от 20 февраля 2017 года N 357 сообщил об отказе от выплаты неустойки и расторжения контракта на условиях администрации, уведомил о приостановке выполнения работ на объекте 29 декабря 2016 года в связи с непредоставлением технической документации, предложил произвести сверку расчетов. Также из указанного письма N 357 следует, что согласно расчетов подрядчика задолженность заказчика на 25 декабря 2016 года составляет 2 144 138 руб. 56 коп.

Исполнитель 21 февраля 2017 года направил в адрес заказчика уточненные акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 и счета на оплату выполненных работ с письмом от 17 февраля 2017 года исх. N 355, указав, что работы по контракту были приостановлены вследствие неисполнения заказчиком встречных обязанностей, не допуском исполнителя на объект. документы были получены истцом 02 марта 2017 года (т. 2 л. д. 1-2).

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения администрации в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения иска в полном объеме в обжалуемой части в связи со следующим.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения взятых на себя обязательств не допускается.

Факт нарушения ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом, установлен судом первой инстанции и ответчиком не оспаривается.

Вместе с тем, ответчик полагает, что расчет подлежащей взысканию с него неустойки произведен неправильно.

Пунктом 7.3 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет исполнителю требованию об оплате неустоек, рассчитанных по формуле, указанной в настоящем пункте контракта, а именно:

П=(Ц-В) х С

где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок исполнителем обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе к отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Таким образом, при расчете неустойки по указанной выше формуле стоимость качественно выполненных работ необходимо вычесть из цены контракта.

Согласно заключению проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы от 04 декабря 2017 года N 1-0411-17 ответчиком качественно и в соответствии с техническим заданием к муниципальному контракту были выполнены работы на сумму 1 389 077 руб. 81 коп.

Следовательно, расчет неустойки должен быть произведен следующим образом:

(4 800 000 руб. - 1 389 077 руб. 81 коп.) х 0,2670 = 910 716 руб. 22 коп.

Поскольку сумма качественно выполненных работ истцом при расчете неустойки учтена не была, то принятый судом первой инстанции расчет истца не может быть признан правильным.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд согласен с тем, что количество дней просрочки составляет 89 дней.

Учитывая изложенное выше, арбитражный апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 26 апреля 2018 года по делу N А41-26135/17 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Евростройинвест Плюс" в пользу администрации городского округа Балашиха Московской области неустойку в сумме 910 716 руб. 22 коп.

Во взыскании остальной части неустойки отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Диаковская

Судьи

Н.В. Марченкова Н.А. Панкратьева