Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2018 г. N 10АП-6293/18

г. Москва

24 июля 2018 г.

Дело N А41-77422/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Мищенко Е.А., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Наджафовым О.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного жилищно-коммунального предприятия "Котельники" на решение Арбитражного суда Московской области от 07.03.2018, принятое судьей Ковалем А.В. по делу N А41-77422/17 по исковому заявлению муниципального унитарного жилищно-коммунального предприятия "Котельники" к ООО "Простор-СФ" о взыскании денежных средств, третье лицо - Дзержинское муниципальное унитарное предприятие "Энерго-коммунальное производственное объединение",

при участии в заседании:

от истца - Кольцова И.Е. по доверенности от 17.04.2018;

от ответчика - Тетерев В.А. по доверенности от 19.06.2017;

от третьего лица - не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное жилищно-коммунальное предприятие "Котельники" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Простор-СФ" о взыскании 372 067,64 руб. убытков (задолженности) за период с февраля по июль 2016 года, 138 340,32 руб. убытков (задолженности) за период с августа 2016 года по март 2017 года; 801 877,62 руб. убытков (задолженности) за период с апреля 2017 года по июнь 2017 года.

Решением Арбитражного суда Московской области от 07.03.2018 исковые требования удовлетворены в части взыскания убытков (задолженности) в размере 1 193 026,04 руб.; в остальной части иска отказано.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе муниципального унитарного жилищно-коммунального предприятия "Котельники", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, заявленные требования - удовлетворить в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, истец является абонентом АО "Люберецкий Водоканал" по договору N 398 от 27.11.2008 на прием сточных вод.

До января 2016 года прием сточных вод осуществлялся следующим образом. АО "Люберецкий Водоканал" эксплуатировал в своих целях коллектор диаметром 500-700 мм, протяженностью 1 595 м от камеры гашения по Дзержинскому шоссе до Новорязанского шоссе, находящийся на территории городского округа Котельники Московской области и осуществлял прием сточных вод от истца. Сточные воды Ответчика принимались Истцом на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности в канализационный колодец N 80 (64) КНС-1 Силикат. Далее сточные воды двигались до камеры гашения на Дзержинском шоссе, являющейся началом границы балансовой принадлежности АО "Люберецкий Водоканал". Учет сточных вод с использованием приборов коммерческого учета АО "Люберецкий Водоканал" не велся.

В последующем АО "Люберецкий Водоканал" отказался от эксплуатации вышеуказанного коллектора.

Администрацией городского округа Котельники коллектор диаметром 500-700 мм, протяженностью 1 595 м от камеры гашения по Дзержинскому шоссе до Новорязанского шоссе был признан бесхозяйным.

Постановлением администрации городского округа Котельники Московской области от 15.01.2016 N 49-ПА "О признании канализационного коллектора диаметром 500-700 мм, протяженностью 1595 м от камеры гашения по Дзержинскому шоссе до Новорязанского шоссе, находящегося на территории городского округа Котельники Московской области, бесхозяйным" истцу был передан коллектор 500-700 мм, протяженностью 1595 м во временную эксплуатацию до признания права муниципальной собственности на объект.

Одновременно с отказом от эксплуатации коллектора АО "Люберецкий Водоканал" установил прибор коммерческого учета сточных вод на территории ЗАО "Автогарант" (г. Котельники, Новорязанское шоссе, дом 6, строение 2).

В связи с тем, что прибор учета сточных вод не был установлен ответчиком добровольно истец установил прибор учета сточных вод ЭХО Р-02 зав. N 8605 на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности в канализационном колодце N 80 (64) (КК80/64) у КНС-1 Силикат между ответчиком и истцом. Прибор учёта сточных вод ЭХО Р-02 зав. N 8605 с 10.04.2017 функционирует в штатном режиме.

Истец направлял ответчику дополнительное соглашение об изменении условий договора в части учета сточных вод.

Ответчик в ответ направил свой вариант дополнительного соглашения, который не был подписан истцом.

Истец, ежемесячно учитывая показания прибора учета, обнаружил, что объем сточных вод ответчика в месяц (лимит) в размере 692,00 куб.м не соответствует действительности. Фактический объем сточных вод превышает договорный объем.

Так, согласно показаниям прибора учета сточных вод ЭХО Р-02 зав. N 8605 и акта N 07/202/2017 от 21.07.2017 о возмещении убытков, неоплаченный и фактически принятый истцом объем сточных вод ответчика за вычетом объема, предусмотренного в приложении N 1 к договору N 102 от 01.11.2009 в размере 692,00 куб.м/мес., а также объемов субабонентов (с которыми истец заключил договоры на отведение сточных вод) составил: за апрель 2017 года - 6 257,414 куб.м; за май 2017 года - 9 649,139 куб.м; за июнь 2017 года - 5 948,090 куб.м.

Истцом определен объем фактически принятых сточных вод в размере, превышающем договорные объемы. Расчет произведен следующим образом: определено среднемесячное превышение фактического объема 2017 года, который составил 7 284,881 куб.м.

Таким образом, объем канализационных стоков ответчика за период с февраля 2016 года по июнь 2017 года (за 17 месяцев) составил 123 842,98 куб.м на общую сумму - 4 452 123,08 руб., в том числе: за период с февраля 2016 год по июнь 2016 года (5 месяцев) 36 424,406 куб.м на сумму - 1 279 108,58 руб. (при тарифе - 29,76 руб. за 1 куб.м без счета налога на добавленную стоимость); за период с июля 2016 год по июнь 2017 года (12 месяцев) 87 418,574 куб.м на сумму - 3 173 014,50 руб. (при тарифе - 30,76 руб. за 1 куб.м без учета налога на добавленную стоимость).

Истец полагает, что за период с февраля 2016 года по апрель 2017 года он не получил доходы, которые могли бы быть им получены при обычных условиях гражданского оборота, если бы на границе балансовой и эксплуатационной ответственности ответчика был принят на коммерческий учет прибор учета сточных вод.

Как установлено судом, между МУЖКП "Котельники" и ООО "Простор-СФ" заключен договор N 102 от 01.11.2009 на оказание услуг по водоотведению.

В соответствии с приложением N 1 к договору сторонами утвержден объем водосброса в месяц (лимит) в размере 692,00 куб.м.

Сторонами подписаны акты: N 686 от 29.02.2016, N 1239 от 31.03.2016, N 1928 от 30.04.2016, N 2046 от 31.05.2016, N 2709 от 30.06.2016, N 2922 от 31.07.2016, N 3324 от31.08.2016, N 4278 от 31.10.2016, N 5123 от 30.11.2016, N 5645 от 31.12.2016, N 145 от 31.01.2017, N 962 от 28.02.2017, N 1083 от 31.03.2017, N 1609 от 30.04.2017, N 2067 от31.05.2017, N 2521 от 30.06.2017, в которых указан ежемесячный объем водоотведения в размере 692 куб.м.

Согласно пункту 2.1 договора количество стоков принимается равным объему водопотребления.

Материалами дела подтверждается, что стороны изменений в указанный пункт договора не вносили.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные услуги в сроки и порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергии, водой и другими товарами через присоединенную сеть.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Согласно статье 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения (пункт 1 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правоотношения по договорам холодного водоснабжения и водоотведения также регулируются нормами Федерального закона от 07.12.2011 N 416 ФЗ (в редакции от 03.07.2016) "О водоснабжении и водоотведении", а также положениями Правил холодного водоснабжения и водоотведения N 644.

Согласно пункту 11 статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ (в редакции от 03.07.2016) "О водоснабжении и водоотведении" и пункту 23 постановления Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 "Об утверждении Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод" при отсутствии у абонента прибора учета объем отведенных абонентом сточных вод принимается равным объему воды, поданной этому абоненту из всех источников водоснабжения.

Поскольку стороны изменений в пункт 2.1 договора не вносили, акт ввода в эксплуатацию прибора учета сточных вод не согласовали, акт о разграничении балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон не подписали, суд приходит к выводу, что объем стоков принимается равным объему водопотребления.

Ответчик представил в материалы дела договор N 1102 от 23.09.2015 на отпуск холодной воды, заключенный между ответчиком и ДМУП "Энерго-коммунальное производственное объединение", согласно пункту 5.1 которого количество потребленной холодной воды определяется ежемесячно по показаниям приборов учета, установленным на стороне абонента.

Согласно справке, актам об отпуске и потреблении артезианской воды, подписанными ответчиком и ДМУП "Энерго-коммунальное производственное объединение", объем услуг по водоснабжению для ООО "Простор-СФ" за спорный период составил 53 005 куб.м, в том числе, за период с февраля по июнь 2016 года 14 495 куб.м*29,76 руб. на сумму 431 371,20 руб., с июля 2016 года по июнь 2017 года - 38 510 куб.м*30,76 руб. на сумму 1 184 567,60 руб., а всего на общую сумму 1 615 938,80 руб.

Таким образом, объем сточных вод принимается равным объему воды, поданной ответчику из всех источников водоснабжения, то есть за спорный период в размере 53 005 куб м. на сумму 1 615 938,80 руб.

Ответчик оплатил истцу за услуги по водоотведению за спорный период - 422 912 руб. 76 коп., то есть истцу не доплачено - 1 193 026,04 руб., что составляет сумму убытков для истца.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации за нарушение обязательств" указано, что по смыслу статьи 15 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Истец не представил надлежащих и допустимых в силу статьи 68 АПК РФ доказательств, подтверждающих оказание им услуг по водоотведению в спорный период, в размере, превышающем сумму 1 615 938,80 руб.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции требования истца правомерно удовлетворены лишь в части взыскания задолженности в сумме 1 193 026,04 руб. (1 615 938,80 руб. - 422 912,76 руб.).

Между истцом и ответчиком отсутствуют договорные отношения, в соответствии с которыми ответчик мог бы оказывать истцу услуги по транспортировке сточных вод, принимаемых истцом, в связи с чем довод апелляционной жалобы о том, что ответчик является для истца транзитной организацией, не может быть принят во внимание.

Ссылка истца на акт от 23.08.2016 несостоятельна, поскольку обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами в соответствии со статьей 68 АПК РФ.

Доказательства, подтверждающие, что согласовал акт ввода в эксплуатацию прибора учёта ЭХО Р-02 зав.N 8605 для подсчёта объёмов ответчика, истцом не представлены, поскольку указанный прибор определяет лишь общий объем стоков от всех абонентов истца и установлен в месте, где невозможно определить объём ответчика.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что акт ввода в эксплуатацию прибора учёта ЭХО Р-02 зав.N 8605 не принят ответчиком и не подписан.

Следовательно, у истца отсутствуют правовые основания полагаться в своём иске к ответчику, на показаниях прибора учёта сточных вод ЭХО Р-02 зав.N 8605, установленного истцом в месте, где невозможно отделить стоки ответчика от стоков третьих лиц, поскольку такой прибор подсчитывает общий объём всех стоков и не может быть использован как индивидуальный прибор абонента.

С целью организации коммерческого учёта сточных вод для конкретных абонентов пункт 7 статьи 20 Закона "О водоснабжении и водоотведении" предусматривает установку абонентами приборов учёта сточных вод именно в канализационных выпусках этих абонентов и только в случаях, определённых правилами холодного водоснабжения и водоотведения. утверждёнными Правительством Российской Федерации.

Необходимо принять во внимание, что канализационным выпуском - является трубопровод, отводящий сточные воды из зданий и сооружений в канализацию (согласно "ГОСТ 25150-82 (СТ СЭВ 208580). Канализация. Термины и определения" введённому в действие Постановлением Госстандарта СССР N 805 от 24.02.1982)

Подпункт "д" пункта 35 Правил холодного водоснабжения и водоотведения утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 644 от 29.07.2013 дублирует положение о том, что установка прибора учёта сточных вод предусмотрена лишь в случае, если она является обязательной для абонента в соответствии с требованиями Правил.

При этом, пунктом 83 Правил холодного водоснабжения и водоотведения установлены только два случая обязательной установки прибора учёта сточных вод для абонента: когда расчётный объем водоотведения по канализационным выпускам абонента составляет более 200 куб. метров в сутки; или когда абонент используют собственные источники водоснабжения, не оборудованные приборами учёта воды, введёнными в эксплуатацию в установленном порядке.

Однако истец не предоставил в суд сведений, обосновывающих обязательность установки для ответчика индивидуального прибора учёта сточных вод, а именно - доказательств, подтверждающих, что суточный объём ответчика превышает 200 куб.м или, что ответчик использует собственные источники водоснабжения, не оборудованные приборами учёта воды.

Кроме того, пунктом 2.1. договора N 102 от 01.11.2009, заключённого с истцом и ответчиком, установлено, что количество стоков абонента принимается равным объёму водопотребления, но не определяется по прибору учёта сточных вод, размещаемому в месте, куда сливается и смешивается общий поток стоков от всех абонентов истца.

Истец строит свой расчёт в отношении ответчика, не по объёму водопотребления ответчика (не на показаниях приборов учёта воды, поставленной ответчику), как это указано в пункте 2.1 договора на водоотведение, заключённого с ответчиком и установлено законом (пункт 11 статьи 20 Закона "О водоснабжении и водоотведении"), а исходя из собственного алгоритма со ссылкой на приложение N 4 к договору на водоотведение.

Акт от 21.07.2017 о возмещении убытков N 07/202/2017, на который ссылается истец, не содержит: конкретных цифр по ежемесячным объёмам каждого из абонентов истца за весь период расчёта, заявленный истцом (февраль 2016 года - июнь 2017 года). Следовательно, не позволяет сделать однозначный вывод о ежемесячных объёмах стоков ответчика. Также данный акт не содержит ссылок на приборы учёта сточных вод всех абонентов истца, поскольку для части своих абонентов истец (в таблице N 2) указывает в качестве приборов учёта сточных вод лишь приборы учёта воды, но не приборы учёта сточных вод этих абонентов. Кроме того, данный акт не содержит информации о возможных максимальных лимитах водоотведения по каждому абоненту истца. Таким образом, акт о возмещении убытков содержит ничем не подтверждённые цифры.

При таких обстоятельствах, акт и расчёт истца в соответствии с статьями 64, 65 АПК РФ не имеют доказательственной силы для обоснования убытков истца.

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что истец не предоставил надлежащих и допустимых доказательств в соответствии статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод истца в апелляционной жалобе о том, что истец установил для расчётов с ответчиком прибор учёта сточных вод ответчика, во исполнение обязанности, установленной пунктом 2.6.2. договора на водоотведение, необоснован.

В пункте 2.6.2. договора на водоотведение не содержится ни права истца, ни обязанности истца на установку для ответчика прибора учёта сточных вод.

Учитывая, что количество стоков ответчика принимается равным количеству водопотребления (пункт 2.1. договора на водоотведение), согласно пункту 2.6.2. договора на водоотведение, истец обязан лишь обеспечить систематический контроль по соблюдению нормативов водопотребления и водоотведения путём списания показаний приборов учёта и измерений.

Истец заявляет требование о взыскании убытков в размере 4 312 285,58 руб.. Однако истец не предоставил доказательств того, что именно ответчиком причинены убытки в размере указанной суммы и в нарушение имеющихся с ответчиком договорных обязательств.

Ответчик оплачивал истцу ежемесячно выставляемые истцом к оплате объёмы по договору на водоотведение, а истец ежемесячно подтверждал правомерность такой оплаты актами и счетами-фактурами. Общая сумма за спорный период уплачена ответчиком в размере 422 912,76 руб.

Ответчик оплачивал истцу ежемесячно выставляемые истцом объёмы и не скрывал объёмов своего водопотребления.

Снабжение всех объектов ответчика водой осуществляется по договору на отпуск холодной воды N 1102 от 23.09.2015, заключенному с ДМУП "Энерго-коммунальное производственное объединение". При этом, коммерческий учёт потреблённой ответчиком воды осуществляется с использованием приборов учёта поданной воды. Заверенная копия договора на отпуск холодной воды с приложениями к нему и дополнительного соглашения, в котором указаны все девять объектов ответчика, предоставлены ответчиком в материалы дела (т. 1 л.д. 62-71).

Ответчик предоставил все сведения об общем объёме воды, полученном в спорный период времени от единственного поставщика воды - ДМУП "Энерго-коммунальное производственное объединение". В материалах дела имеется первичная документация по водопотреблению ответчика (акты и счета-фактуры - т. 1 л.д. 75-125). Третье лицо, подтвердило объёмы ответчика (т. 2 л.д. 22-27).

Согласно пояснениям ответчика, поставка ответчику всего объёма воды для водоснабжения всех девяти зданий ответчика, расположенных по семи адресам, осуществляется через 4 (четыре) водопроводных ввода, оборудованных приборами учёта поставляемой воды. Третье лицо предоставило суду свои письменные пояснения, подтверждающее это (т. 2 л.д. 28-29).

Как пояснил представитель ООО "Простор-СФ", горячую воду ответчик не приобретает, поскольку все объекты ответчика, обеспечиваются горячим водоснабжением (ГВС) с помощью индивидуальных тепловых пунктов и установленных в них водяных водо-подогревателей, а подготовка горячей воды для горячего водоснабжения всех зданий ответчика осуществляется с помощью тепловой энергии получаемой от поставщика тепловой энергии.

Наличие водонагревательного оборудования, а именно водяных водо-подогревателей, с помощью которых обеспечивается горячее водоснабжение ответчика подтверждается ежегодно составляемыми совместно с теплоснабжающей организацией актами о готовности к отопительному сезону теплофикационного оборудования с приложением накопительной ведомости и актов повторного допуска в эксплуатацию узла учёта тепловой энергии (т. 2 л.д. 72-88).

Согласно пункту 2.1 договора на водоотведение, заключенного между истцом и ответчиком, количество стоков принимается равным объёму водопотребления. В указанный пункт стороны не вносили изменений. Новый порядок (методику) учёта сточных вод ответчика по прибору учёта сточных вод, как и акт ввода в эксплуатацию прибора учёта сточных вод не согласовали (не подписали).

Согласно пункту 11 статьи 20 Закона "О водоснабжении и водоотведении" в случае отсутствия у абонента прибора учёта сточных вод объём отведённых абонентом сточных вод принимается равным объёму воды. поданной этому абоненту из всех источников централизованного водоснабжения, при этом учитывается объем поверхностных сточных вод в случае, если приём таких сточных вод в систему водоотведения предусмотрен договором водоотведения.

Положения пункта 23 "Правил организации коммерческого учёта воды, сточных вод" утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации N 776 от 04.09.2013 (в ред. от 03.11.2016), подтверждают порядок, установленный в пункте 11 статьи 20 Закона "О водоснабжении и водоотведении".

При таких обстоятельствах истец не доказал, что ответчик нарушает условия договора, либо закона, в связи с чем требование об убытках правомерно удовлетворены судом первой инстанции лишь в части признанной ответчиком.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не начислил на взысканную сумму налог на добавленную стоимость, не может быть принят во внимание.

В обоснование своей позиции истец приводит пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 72 от 17.11.2011.

Между тем, предметом иска не являются требования по оплате договорных объёмов за услуги по водоотведению, поскольку ответчик исправно оплачивал истцу ежемесячно выставляемые истцом к оплате договорные объёмы по договору на водоотведение, а истец ежемесячно подтверждал такие платежи актами и счетами-фактурами. За спорный период ответчиком уплачена общая выставленная истцом в размере 422 912,76 руб. в т.ч. налог на добавленную стоимость.

Следовательно, задолженность по обязательствам, вытекающим из договора на водоотведение отсутствует.

Напротив, истец заявляет к ответчику требования по взысканию сверхдоговорных не полученных истцом доходов, которые истец мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота, то есть, требования о взыскании убытков.

Следовательно, предметом иска по рассматриваемому делу являются именно требования по взысканию с ответчика убытков в виде упущенной выгоды, что подтверждено материалами дела (т. 2 л.д. 4 и 7).

Гражданский кодекс Российской Федерации (пункт 2 статьи 15 ГК РФ) определяет убытки как реальный ущерб и как упущенная выгода (неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено).

Таким образом, наличие убытков предполагает определённое уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем, по общему правилу исключается как неполное возмещение понесённых убытков, так и обогащение потерпевшего за счёт причинителя убытков. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесённые потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объёме за счёт иных источников (в т.ч., путём принятия требуемых истцом с ответчика сумм налога на добавленную стоимость к налоговому вычету согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ). В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения убытков (данная правовая позиция подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2852/13 от 23.07.2013 по делу N А56-4550/2012).

Бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на заявителя, обращающегося за защитой своего права, т.е. на истца. Однако истец не предоставил доказательств того, что предъявляемые в иске суммы налога на добавленную стоимость были уплачены им в бюджет от реализации услуг, а также не предоставил доказательств, что указанные суммы не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

Кроме того, упущенная выгода как элемент убытков хозяйствующего субъекта (пункт 2 статьи 15 ГК РФ) не рассматривается в качестве объекта налогообложения в соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ, несмотря на то, что компенсация такого рода убытков связана с производственной деятельностью.

Поскольку компенсация убытков в виде упущенной выгоды не является операцией но реализации товаров (работ, услуг), налоговая база по налогу на добавленную стоимость на сумму возмещения упущенной выгоды не увеличивается (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа N А40-123538/12 от 04.07.20133, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-12148/13 от 12.09.2013).

Истец указывает, что суд первой инстанции неверно осуществил расчёт без учёта пункта 2.3.2. договора на водоотведение, который содержит повышенный (в 5-ти кратном размере) тариф за сверхлимитный объём водоотведения и подлежащая взысканию сумма с учётом этого пункта должна составлять 7 419 475,14 руб.

При этом истец утверждает, что пятикратный тариф за сверхлимитное водоотведение не относится к штрафной санкции за ненадлежащее исполнение обязательств, а представляет собой дифференцированный подход к определению тарифа за водоотведение. В обоснование правомерности такой позиции, истец приводит правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении N КАС01-126 от 26.04.2001, со ссылкой на подпункт "а" пункта 3 постановление Совета Министров РСФСР от 25.05.1983 N 273 "О мерах по экономному расходованию материальных ресурсов в жилищно-коммунальном хозяйстве РСФСР", предусматривающий ввод в 1983 году лимитов на потребляемую для промышленных нужд питьевую воду и повышенные в пятикратном размере против утверждённых тарифы на питьевую воду, потребляемую предприятиями и организациями сверх лимитов.

Однако указанное постановление Совета Министров РСФСР от 25.05.1983 N 273 "О мерах по экономному расходованию материальных ресурсов в жилищно-коммунальном хозяйстве РСФСР" устанавливает только градацию тарифов в связи со сверхлимитным потреблением питьевой воды. Между тем, ответчик не нарушал лимит водопотребления, установленный пунктом 2.1. договора на отпуск холодной воды N 1102 от 23.09.2015, заключенного с поставщиком воды - ДМУП "Энерго-коммунальное производственное объединение" (т. 1 л.д. 63).

Истец не поставляет ответчику питьевую воду и не вправе применять к ответчику пятикратный тариф за превышение сверхлимитного объёма.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 07 марта 2018 года по делу N А41-77422/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Е.А. Мищенко Э.С. Миришов