Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2018 г. N 09АП-33475/18

г. Москва

16 августа 2018 г.

Дело N А40-143172/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Д.В. Каменецкого, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНОШЕН ВОЛДВАЙД Рус"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 по делу N А40-143172/17, принятое судьей Суставовой О.Ю. (108-1637),

по заявлению ООО "Иношен Волдвайд Рус"

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Мельников А.В. по дов. от 25.05.2018;
от ответчика:	Ликатурнов Л.Е. по дов. от 08.08.2018, Киселева Т.С. по дов. от 11.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ИНОШЕН ВОЛДВАЙД Рус" (далее - ООО "ИНОШЕН ВОЛДВАЙД Рус", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Москве (далее по тексту - инспекция, заинтересованное лицо, ИФНС России N 3 по г. Москве) о признании недействительным решения от 30.12.2016 N 21-28/142/70 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2013 год в размере 13 681 401 руб., доначисления НДС за 2013-2014 годы в размере 17 183 252 руб. и соответствующей суммы пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 требования ООО "ИНОШЕН ВОЛДВАЙД Рус" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, Инспекцией не доказано, что противоправные действия бывших сотрудников налогоплательщика осуществлялись исключительно в интересах Общества и что, именно, Обществом получена необоснованная налоговая выгода. Заявитель считает вывод Инспекции и суда первой инстанции о том, что превышение расходов, передаваемых Принципалу, образует налогооблагаемый доход Агента, противоречит нормам налогового и гражданского законодательства и договору с Принципалом. Также Общество считает, что полный отказ в вычетах по НДС незаконен, так как реальные субподрядчики уплатили в бюджет НДС по фактически оказанным услугам.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция просила оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, считает, что суд сделал выводы соответствующие обстоятельствам дела, нормы права применил верно.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ИФНС России N 3 по г. Москве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС России N 3 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и уплаты по всем налогам, сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По результатам проверки был составлен Акт проверки N 21-24/64/49 от 30.09.2016.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение N 21-28/142/70 от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее также Решение), в соответствии с которым Обществу доначислены налог на прибыль организаций в размере 16 453 931 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 19 678 529 руб., а также соответствующая сумма пеней. В соответствии с Решением Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 1 572 661 руб.

Заявитель 10.02.2017 подал апелляционную жалобу на решение в УФНС России по г. Москве. 06.03.2017 решением Управления ФНС России по г. Москве N 21-19/029115 апелляционная жалоба на Решение Инспекции оставлена без рассмотрения.

31.03.2017 Общество направило в Управление ФНС России по г. Москве жалобу на вступившее в силу Решение.

05.05.2017 Решением Управления ФНС России по г. Москве N 21- 19/067316 Обществу отказано в удовлетворении указанной жалобы.

ООО "ИНОШЕН ВОЛДВАЙД Рус" не согласившись с принятым решением, посчитало его незаконным и необоснованным, не соответствующим действующему налоговому законодательству, что послужило основанием для обращения с соответствующим заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Оценив указанные обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявление Общества удовлетворению не подлежит.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и, отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия апелляционного суда руководствуется следующим.

Из материалов дела следует, что ООО "Иношен Волдвайд Рус" представляет собой рекламное агентство полного цикла. В проверяемый период Общество осуществляло продвижение автомобильных брендов КИА и Хендай на российском рынке. Данные услуги Заявитель выполнял на основании договоров (с ООО "Киа Моторс Рус" - агентский договор N 82/2010 от 01.03.2010 г. (Том 1 л.д. 22-38), с ООО "Хендэ Мотор СНГ" - договор N 1 от 11.01.2009 г.) (Том 5 л.д. 54-76), с возможностью привлечения третьих лиц.

С целью выполнения обязательств по договорным отношениям с КИА и Хендэ, Заявителем заключены договоры с ООО "Аутодор Медиа Сервис" (договор N ИН-0113 от 11.01.2013 г.) (Том 5 л.д. 36-44), с ООО "Руан" (Договор N РМ-000113/И11 oт 26.12.2013 г.) (Том 5 л.д.45-53), которые были обязаны разместить рекламу КИА и Хендэ.

В соответствии с Агентским Договором N 82/2010 от 01.03.2010 (Том 1 л.д. 22-38), Агент (ООО "Иношен Волдвайд Рус") обязуется, действуя в интересах Принципала (ООО "Киа Моторс Рус") совершать от своего имени, но за счет Принципала юридические и иные (фактические) действия, направленные на продвижение бренда Киа, путем организации изготовления и размещения рекламно-информационного материала Принципала в СМИ, а Принципал обязуется принять выполненные Агентом обязательства, компенсировать суммы расходов Агента на выполнение поручений и выплачивать агентское вознаграждение.

В соответствии с Договором N 1 от 11.01.2009 (Том 5 л.д. 54-76), заключенным между Заявителем (Агентство) и ООО "Хендэ Мотор СНГ" (Заказчик), Агентство обязуется в соответствии с письменными поручениями Заказчика, оформленными в виде Приложений и/или Дополнительных соглашений (далее - Заказы): По сделкам, предусмотренным пунктом б) Заказчик обязуется принять исполнения по сделкам, совершенным Агентством от своего имени, но за счет Заказчика в соответствии с заказами; уплатить Агентству за услуги Вознаграждение; а также возместить Агентству расходы Агентства, при условии их предварительного согласования Сторонами в Заказах и принятия Заказчиком Отчета Агентства; По услугам, оказываемым в соответствии с пунктом а) Заказчик обязуется оплатить Стоимость услуг Агентства при условии их принятия по Акту об оказанных услугах. Заказчик выплачивает Агентству за Услуги, оказанные в рамках исполнения пункта а) агентское вознаграждение, которое согласуется Сторонами путем подписания Заказов. Заказчик оплачивает Агентству Стоимость Услуг за Услуги, оказанные в рамках исполнения пункта б), которая согласуется сторонами путем подписания Заказов. Оказание Услуг Агентством подтверждается отчетом и актом об оказанных услугах, оформленным в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, подписываемым Сторонами. Акт об оказанных услугах и счет-фактура предоставляются Агентством Заказчику в течение 10-ти календарных дней с даты оказания услуг, если иное не согласовано Сторонами в Заказе.

С целью выполнения обязательств по договорным отношениям, указанным выше, Заявитель заключил Договор N ИН-0113 от 11.01.2013 (Том 5 л.д. 36-44) с ООО "Аутдор Медиа Сервис", а также Договор N РМ-00113/ИН от 26.12.2013 (Том 5 л.д.45-53) с ООО "Руан".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что подконтрольные ООО "Иношен Волдваид Рус" организации - ООО "Аутдор Медиа Сервис" и ООО "Руан", фактически не оказывали рекламные услуги налогоплательщику по заключенным договорам, а были введены искусственно, в целях завышения стоимости услуг, переданных в адрес ООО "Киа Моторс Рус" и ООО "Хендэ Мотор СНГ", в результате чего были необоснованно занижена налоговая база по налогу на прибыль в связи с необоснованным увеличением расходов, не включены в доходы суммы, полученные от принципала и не связанные с реальными затратами агента, а также необоснованно заявлен к вычету НДС.

В соответствии с пп. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившей комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.

К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Суммы, поступившие агенту (субагенту) в счет возмещения затрат, не включаются в состав доходов (п.п. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ).

При этом возмещаемые принципалом (агентом) затраты, понесенные при исполнении агентской (субагентского) поручения, не учитываются в составе расходов (п. 9 ст. 270 НК РФ Письмо Минфина России от 26.09.2012 N 03-03-06/1/501).

В соответствии с и. 1 ст. 249 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходом о реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

При этом в зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются согласно статье 271 или 273 НК РФ.

Таким образом, сумма дополнительной выгоды от реализации товаров (работ, услуг), принадлежащих комитенту, поступающая к комиссионеру является для комиссионера доходом и соответственно подлежит обложению налогом на прибыль.

Так, по взаимоотношениям между ООО "Аутдор Медиа Сервис" и ООО "Иношен Волдваид Рус" материалами дела подтверждается и судом первой инстанции установлено следующее.

Заявитель отразил расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль в сумме 40 918 252,79 руб., в том числе за 2013 г. - 21 877 572,53 руб., за 2014 г. - 19 040 680,26 руб. Расходы в сумме 13 862 649 руб., признаны Инспекцией необоснованными и документально не подтвержденными.

Проверкой установлено, что Заявитель создал схему приобретения рекламных услуг с участием организации ООО "Аутдор Медиа Сервис", не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности, с целью увеличения стоимости услуг.

В части реально понесенных затрат налогоплательщиком налоговый орган произвел расчет размера необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Аутдор Медиа Сервис".

С договором N ИН-0113 от 11.01.2013 (Том 5 л.д. 36-44) Обществом представлены приложения к договору, акты, счета-фактуры за 2013 год.

Представленные документы со стороны ООО "Аутдор Медиа Сервис" подписаны от имени Добровой Т.В.

С договором N РМ-000113/ИН от 26.12.2013 (Том 5 л.д.45-53) Обществом представлены приложение к договору, акт, счет-фактура за 2013 год.

В отношении ООО "Аутдор Медиа Сервис" проверкой установлено, что организация образована 02.04.2013, с момента регистрации применяла упрощенную систему налогообложения, в 2013-2014 годах не представляла в налоговые органы сведения по форме 2- НДФЛ.

С 02.04.2013 по 28.05.2015 генеральным директором ООО "Аутдор Медиа Сервис" являлась Доброва Т.В.

Проверкой установлено, что на момент заключения Обществом договора N ИН-0113 от 11.01.2013 (Том 5 л.д. 36-44) с ООО "Аутдор Медиа Сервис", подписания приложения N 03/03 от 01.03.2013, акта N 0313/1 от 31.03.2013 ООО "Аутдор Медиа Сервис" не было зарегистрировано в качестве юридического лица. Доброва Т.В., числившаяся генеральным директором ООО "Аутдор Медиа Сервис" при допросе в качестве свидетеля подтвердив работу генеральным директором организации, указав вид деятельности организации, заказчика Общество и исполнителя работ ООО "Гэллэри Сервис", сообщила, что при отсутствии сотрудников все выполняла сама с помощью советов людей в Интернете (назвать сайт затруднилась).

По требованию Инспекции ООО "Аутдор Медиа Сервис" представило документы по взаимоотношениям с Обществом.

В качестве документов по приобретению реализованных Заявителю услуг ООО "Аутдор Медиа Сервис" представлены типовые договоры с ООО "Гэллэри Сервис" и ЗАО "Руан".

Запрошенные приложения, счета-фактуры, акты оказания услуг ООО "Аутдор Медиа Сервис" не были представлены.

По повторному требованию ООО "Аутдор Медиа Сервис" документы не представило.

В рамках проверки и анализа банковской выписки по операциям на счетах ООО "Аутдор Медиа Сервис" установлено, что денежные средства, поступающие от ООО "Иношен Волдвайд Рус" далее перечисляются в адрес ООО "Инновации Медиа", ООО "Рекламное агентство Вариант", ООО "Идея", ООО "Астрой", ООО "Лесдревиром", ООО "Отделочная производственная компания Мелланж", ООО "Максима", ООО "Гэллэри сервис", ЗАО "Руан".

В ходе проверки установлен факт выполнения ООО "Гэллэри Сервис" и ЗАО "Руан" услуг по размещению рекламно-информационного материала.

Кроме того, установлено, что в период с 02.04.2013 по 30.09.2013 ООО "Аутдор Медиа Сервис" применяло упрощенную систему налогообложения.

Согласно декларации по УСН за 2013 г. доходы составили - 52 202 630 руб., налог к уплате - 577 854 руб.

При этом согласно представленных Заявителем документов за тот же самый период ООО "Аутдор Медиа Сервис" оказано услуг на сумму 147 150 370 руб. (без учета НДС).

Согласно базе данных ФНС России, спорный контрагент сведения по форме 2-НДФЛ на работников не подавал.

Платежи, характеризующие фактическую и реальную коммерческую деятельность (арендные платежи, заработная плата, оплата за коммунальные услуги и т.д.) не производились. Движение денежных средств носит транзитный характер.

В отношении ООО "Рекламное агентство Вариант", ООО "Идея", ООО "Астрон", ООО "Лесдревиром", ООО "Отделочная производственная компания Мелланж", ООО "Максима" Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля установлена сдача налоговой отчетности с минимальными налоговыми обязательствами.

Структура представленных деклараций содержит высокую долю налоговых вычетов, основной вид деятельности не соответствует характеру выполняемых работ (оптовая торговля лесоматериалами, подготовка и прядение текстильных волокон, оптовая торговля), отсутствие трудовых ресурсов.

Согласие выпискам по расчетным счетам, отсутствуют арендные и коммунальные платежи, выплаты сотрудникам.

В отношении ООО "Инновации Медиа" установлен транзитный характер платежей в адрес ООО "Гэллэри Сервис" - фактический исполнитель рекламных услуг.

Генеральным директором с момента создания ООО "Инновации Медиа" является Гогаев Анатолий Семенович - согласно сведениям Управления ЗАГС г. Москвы N 21-15/25058 от 19.08.2016 г. - отец Графова Кирилла Анатольевича (менеджер по рекламе ООО "Иношен Волдвайд Рус").

По взаимоотношениям между ООО "Руан" и ООО "Иношен Волдвайд Рус" установлено следующее.

В нарушение ст. 249 НК РФ Заявитель не отразил суммы доходов, полученных в 2013 году по Агентскому договору N 82/2010 от 01.03.2010 (Том 1 л.д. 22-38), в размере 68 407 009 руб., что привело к неуплате налога на прибыль за 2013 год в сумме 13 681 401 руб.

В ходе проверки установлена фиктивность сделок между налогоплательщиком и ООО "Руан", а также получение необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения стоимости рекламных услуг.

ООО "Иношен Волдвайд Рус" рекламные услуги бренда Киа в рамках Агентского договора переданы ООО "Киа Моторс Рус" в 2013 году по отчетам агента.

В соответствии с условиями агентского договора N 82/2010 от 01.03.2010 г. (Том 1 л.д. 22- 38), заключенного с ООО "Киа Моторс Рус" указанные расходы перевыставлялись ООО "Иношен Волдвайд Рус" в адрес Заказчика.

ООО "Киа Моторс Рус" рекламные услуги по вышеуказанным отчетам агента приняты в полном объеме, претензий не предъявлялось, корректировка стоимости не производилась.

Однако в ходе проверки установлено, что заявителем фактически понесены затраты в меньших размерах, чем предусмотрено приложениями к отчетам агента.

Таким образом, налогоплательщик не отразил фактически завышенные затраты по взаимоотношениям с ООО "Руан" в составе дохода от реализации по налогу на прибыль организаций.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о подконтрольности Заявителю фирм ООО "Аутдор Медиа Сервис" и ООО "Руан"

Инспекцией в ходе проверки установлена цепочка технических фирм, которую контролирует сотрудник Заявителя - Графов К.А.

Данные выводы основаны на следующих обстоятельствах. В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля получен ответ ЗАО "Ури Банк".

Согласно ответа ЗАО "УРИ БАНК" (сопроводительное письмо N 67 от 28.07.2016 г.), IP-адрес, с которого ООО "Иношен Волдвайд Рус" осуществляло управление дистанционным банковским обслуживанием: 213.33.201.66.

Инспекцией проведен анализ документов, полученных из ПАО "Сбербанк" (Том 7 л.д. 8- 19) по взаимоотношениям с ООО "Аутдор Медиа Сервис", установлено следующее.

Логин, который присвоен ООО "Аутдор Медиа Сервис" для осуществления дистанционного банковского обслуживания: kgrafov; адрес электронной почты ООО "Аутдор Медиа Сервис" для связи: kgrafov@gmail.com; сведения об ip-адресе, с которого осуществляло управление дистанционным банковским обслуживанием ООО "Аутдор Медиа Сервис": 213.33.201.66.

Таким образом, из полученных ответов установлено, что управление банковским обслуживанием ООО "Аутдор Медиа Сервис" и ООО "Иношен Волдвайд Рус" осуществлялось с одного IP-адреса, логин и адрес электронной почты ООО "Аутдор Медиа Сервис" совпадает с именем одного из работников ООО "Иношен Волдвайд Рус" Графова Кирилла.

Инспекцией установлены фактические исполнители рекламных услуг: ООО "Гэллэри Сервис" и ЗАО "Руан".

В рамках поручений об истребовании документов (информации) установлено, что контактными лицами в рамках заключенных договоров между ООО "Гэллэри Сервис" и ООО "Инновации Медиа", а также ООО "Аутдор Медиа Сервис" выступает менеджер Заявителя - Графов Кирилл Анатольевич, телефон в п.9 Договора с ООО "Инновации Медиа" принадлежит также "Иношен Волдвайд Рус".

Согласно базе данных ФНС России ООО "Руан" в период 2013-2014 гг. не подавало сведения по форме 2-НДФЛ на работников, что свидетельствует об отсутствии трудовых ресурсов для осуществления финансово-хозяйственной деятельности организации.

ООО "Руан" представлена нулевая отчетность за 2013 г. по УСН, платежи согласно банковской выписке характеризующие ведение деятельности (аренда, коммунальные платежи, выплата заработной платы) отсутствуют.

Кроме того, заявителем были названы лица, осуществляющие деятельность от имени контрагента ООО "Руан", однако все они являются получателями дохода в другой организации - ЗАО "Руан" являющейся фактическим исполнителем рекламных услуг.

Таким образом, проверкой установлено, что, вступая в договорные правоотношения с ООО "Руан", Заявитель не проявил должную осмотрительность при совершении сделки.

Из анализа движения денежных средств от Общества по цепочке контрагентов следует, что полученные от Общества денежные средства ООО "Аутдор Медиа Сервис" частично перечислило ООО "Инновации Медиа", которое в свою очередь, перечислило их в адрес организаций ООО "Гэллэри сервис" и ЗАО "Руан", реально осуществивших оказание рекламных услуг Заявителю, частично - в адрес организаций, имеющих признаки фирм- "однодневок".

Допрошенный Инспекцией в качестве свидетеля сотрудник Заявителя Кучеров А.В., работавший с 2012 по 2016 годы в должности медиа-менеджером, пояснил, что ООО "Аутдор Медиа Сервис" и ООО "Гэллери Сервис" свидетелю знакомо в качестве исполнителей размещения наружной рекламы, среди представителей данных организаций свидетель назвал директора по продажам Степанову Т., с которой лично общался. Доброва Т.В., ООО "Инновации Медиа" свидетелю не знакомы. Кучеров А.В. сообщил, что ЗАО "Руан" является оператором наружной рекламы в Питере, с указанной организацией он не контактировал в период работы в Обществе.

Графов К.А. при допросе в качестве свидетеля сообщил (Том 7 л.д. 20-25), что работает в Обществе с 2012 года менеджером по медиа услугам, в должностные обязанности свидетеля входит весь процесс оказания услуг по наружной рекламе от стадии получения задания от клиента (ООО "Киа Моторс Рус", ООО "Хендэ Мотор СНГ") до сбора фотоотчетов, поиск новых контрагентов свидетель не осуществляет.

Непосредственными начальниками свидетеля в разное время являлись Мальцев А., Саяпин К., Вате Н., Будник А., ООО "Аутдор Медиа Сервис" и ООО "Гэллэри Сервис" Графову К.А. знакомы в качестве контрагентов Общества. От указанных организаций свидетель общался с одними и теми же представителями, в частности, с директором по продажам Степановой Т., иными менеджерами.От ООО "Гэллэри Сервис" по вопросам размещения рекламы свидетель контактировал с одним из менеджеров Баландиной Е. Доброва Т.В. свидетелю не знакома. В отношении ООО "Инновации медиа" свидетель сообщил, что в 2012 году данная организация разработала систему контроля размещения наружной рекламы для совместного пользования Обществом и двумя его клиентами ООО "Киа моторе рус" и ООО "Хендэ Мотор СНГ".

Графов К.А. сообщил, что денежные средства от ООО "Инновации медиа" в 2013-2014 годах не получал, по факту наличия в банковской выписке ООО "Инновации Медиа" операций по перечислению средств на его карточку, свидетель предположил, что выступал посредником при передаче денежных средств в адрес физических лиц, осуществлявших мониторинг размещения наружной рекламы в Москве и регионах. Передать в адрес физических лиц полученные от ООО "Инновации Медиа" денежные средства свидетелю предположительно поручил Мальцев Л. В отношении ООО "Руан" свидетель предположил, что данное юридическое лицо может являться их филиалом или структурным подразделением.

По факту получения денежные средства от указанной фирмы в 2014 году, свидетель предположил, что это могло быть агентское вознаграждение по одному из проектов, связанному с региональным размещением клиентов, не имеющих отношения к деятельности Общества, при размещении каких клиентов свидетель выступал агентом, ответить затруднился. В качестве представителей ООО "Руан" Графов К.Л. указал Ляпину О., Савельеву Е. Знаком ли ему Гогаев Л.С. свидетель затруднился ответить. Осуществлял ли он трудовую деятельность в ООО "Инновации медиа" свидетель сообщил, что не помнит, кто являлся генеральным директором ООО "Инновации Медиа" - не знает. Графов К. на вопрос знаком ли ему Гогаев А. затруднился ответить, при этом установлено, что генеральный директор ООО "Инновации медиа" Гогаев А. является его отцом.

Саяпин К.Л. при допросе в качестве свидетеля сообщил (Том 7 л.д. 26-30), что с 20.06.2012 работал в Обществе бизнес-директором департамента по работе с клиентами, с 14.01.2013 -медиа-директором департамента по медиа-закупкам, 06.08.2013 уволился.

Свидетель сообщил, что в отношении наружной рекламы Общество имело возможность самостоятельно осуществлять поиск подрядчиков и размещение, в основном указанными вопросами занимались менеджеры, находящиеся в его подчинении: Графов К., Осюшкин В., Кучеров Л. ООО "Аутдор Медиа Сервис", ООО "Инновации медиа", ООО "Руан", ЗАО "Руан", Доброва Т. В., Гогаев Л.С., Баландина Е., Саяпина К.А. не знакомы, агентство Gallary - знакомо.

Из показаний сотрудников Общества следует, что Заявитель самостоятельно выбирает контрагентов, осуществляющих размещение наружной рекламы, генеральный директор ООО "Аутдор Медиа Сервис" сотрудникам Общества не знакомо. Представителями от ООО "Гэллэри Сервис" и от ООО "Аутдор Медиа Сервис" выступали одни и те же лица (Степанова Т.).

ООО "Гэллэри Сервис" (реальный исполнитель рекламных услуг для Общества), по требованию представило документы, подтверждающие договорные отношения с ООО "Аутдор Медиа Сервис" и ООО "Инновации медиа", из анализа которых следует, что часть услуг по размещению рекламы по договору N ИН-0113 от 11.01.2013 (Том 5 л.д. 36-44), заключенному Обществом с ООО "Аутдор Медиа Сервис" оказывало ООО "Гэллэри Сервис" (Том 7 л.д.31)

ООО "Гэллэри Сервис" представлены договоры, заключенные с ООО "Инновации Медиа" и ООО "Аутдор Медиа Сервис", согласно которым в целях организации работ стороны назначают ответственных лиц: от ООО "Инновации Медиа" и ООО "Аутдор Медиа Сервис" указан менеджер Графов К., kgrafov@innocean.ru, телефон: 8(495)514-01-21, адрес для корреспонденции: 123317, г. Москва, Пресненская наб., 10. блок "С" (115054. г. Москва, Космодамианская наб., д. 52, стр. 1.

В договорах, заключенных с ООО "Инновации Медиа" в качестве реквизитов Заказчика (ООО "Инновации Медиа") также указан телефон Обществе 8(495)514-01-21. Также ООО "Гэллэри Сервис" представлены пояснения, согласно которым ООО "Инновации Медиа" и ООО "Аутдор Медиа Сервис" сами вышли к ООО "Гэллэри Сервис" с предложением о сотрудничестве. В качестве контактной информации было предоставлено: Графов К. менеджер kgrafov@innocean.ru 8 (495) 514-01-21, адрес для корреспонденции: 115054, Космодамианская набережная, д. 52, стр. 1; 123317, Пресненская набережная, д. 10, блок "С".

Со стороны ООО "Гэллэри Сервис" во взаимодействии принимали участие Молодкина И.Д., Степанова Т.В., Баландина Е.В. Документы передавались курьером по вышеуказанным адресам и после подписания возвращались исполнителю.

ООО "Спецстрой" (правопреемник - ЗАО "Руан" (реальный исполнитель рекламных услуг для Общества) по требованию представило документы (Том 7 л.д. 32), подтверждающие размещение наружной рекламы брендов КИА и ХЮНДАЙ., при этом часть услуг по размещению рекламы в рамках договора Общества с ООО "Аутдор Медиа Сервис" фактически оказана ЗАО "Руан".

ООО "Спецстрой" даны пояснения, согласно которым договорные отношения с ООО "Аутдор Медиа Сервис" сформировались по инициативе заказчика. 31.05.2013 заключен договор N 1191, подписанный со стороны Заказчика генеральным директором ООО "Аутдор Медиа Сервис" Добровой Т.В., со стороны ООО "Руан" (Исполнитель) генеральным директором Анапских В.А., для переговорного процесса были привлечены менеджеры Графов К. и Войтенко Ю. (контактных данных не сохранилось).

Изложенные факты указывают на наличие прямых контактов сотрудников Общества с сотрудниками организаций, реально оказавших спорные услуги Заявителю.

ООО "Гэллэри Сервис" и ЗАО "Руан" по вопросам размещения рекламы напрямую взаимодействовали с Обществом в лице менеджера по наружной рекламе Графова К.А.

Адресом для корреспонденции ООО "Инновации Медиа" и ООО "Аутдор Медиа Сервис" указан юридический и фактический адрес Заявителя, а также контактный телефон Общества.

ЗАО "УРИ БАНК" и ПАО "Сбербанк" по запросу Инспекции представили сведения по взаимоотношениям с Обществом и ООО "Аутдор Медиа Сервис" соответственно, согласно которым IP-адрес, с которого Общество осуществляло управление дистанционным банковским обслуживанием: 213.33.201.66 совпадает с IP-адресом, с которого ООО "Аутдор Медиа Сервис" осуществляло управление дистанционным банковским обслуживанием.

Кроме того, ПАО "Сбербанк" сообщило, что логин, присвоенный ООО "Аутдор Медиа Сервис" для осуществления дистанционного банковского обслуживания kgrafov, адрес электронной почты ООО "Аутдор Медиа Сервис" для связи kgralov@gmail.com.

Изложенные обстоятельства указывают на подконтрольность ООО "Аутдор Медиа Сервис" Заявителю.

Сотрудники ООО "Киа Моторс РУС" Туманян А.Г. (руководителем отдела продвижения торговой марки) и Тульская О.Д. (главный бухгалтер) сообщили, что Общество является рекламным агентством ООО "Киа Моторс РУС".

ООО "Киа Моторс РУС" осуществляет проверку факта размещения рекламного материала, иногда проверяет стоимости размещения рекламы из открытых источников информации.

ООО "Киа Моторс РУС" проверяет своих непосредственных контрагентов, проверку контрагентов Заявителя на юридическую правоспособность ООО "Киа Моторс РУС" не осуществляет, за проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов для оказания услуг по размещению рекламы бренда КИА отвечает Общество.

Из изложенного следует, что Общество было свободно в выборе исполнителей рекламных услуг в отношении наружной рекламы.

Материалами налоговой проверки подтверждены факты реального оказания рекламных услуг Обществом в адрес ООО "Киа Моторс Рус" и ООО "Хендэ Мотор СНГ".

Инспекцией установлены реальные исполнители спорных рекламных услуг и их реальная стоимость, и сделан обоснованный вывод о том, что Обществом получена необоснованная налоговая выгода в виде занижения налогов к уплате вследствие искусственного завышения стоимости услуг, переданных в адрес ООО "Киа Моторс Рус" и ООО "Хендэ Мотор СНГ" путем создания фиктивного документооборота с подконтрольными организациями.

По итогам проведения проверки Инспекцией установлены нарушения Заявителем положений статьи п.3 ст. 164 НК РФ, а также п.1, п.2, ст. 169 п.п.1 п.2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ, что повлекло неуплату НДС в сумме 19 6 78 529 руб.

Инспекцией установлено, что налогоплательщик перевыставил счета-фактуры в адрес ООО "Киа Моторс Рус".

Счета-фактуры по расходам агента перевыставляются ООО "Иношен Волдвайд Рус" как агентом в адрес ООО "Киа Моторс Рус" в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость".

Суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Аутдор Медиа Сервис" и ООО "Руан" ООО "Иношен Волдвайд Рус" в состав налоговых вычетов, уменьшающих налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, не включало.

Однако в ходе проверки установлено, что ООО "Иношен Волдвайд Рус" фактически понесены затраты в меньших размерах, чем выставлено по счетам-фактурам в адрес ООО "Киа Моторс Рус".

Также в ходе проверки установлено, что ООО "Аутдор Медиа Сервис" в период с 02.04.2013 по 30.09.2013 применяло упрощенную систему налогообложения (далее -УСН), декларации по НДС в указанным период в инспекцию по месту налогового учета не представляло.

ООО "Руан" в период 2013 года также являлось плательщиком УСН, за 2013 год в инспекцию по месту учета представило декларацию по УСН с "нулевыми" показателями.

По общему правилу применяющие УСН предприниматели не признаются плательщиками НДС (п. 3 ст. 346.1 1 НК РФ).

В случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы НДС "упрощенцы" должны уплатить в бюджет сумму НДС (пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ).

ООО "Аутдор Медиа Сервис" в период с 02.04.2013 по 30.09.2013 и ООО "Руан" не уплачен НДС по счетам-фактурам, выставленным в адрес ООО "Иношен Волдвайд Рус".

Соответственно, в указанный период ООО "Аутдор Медиа Сервис" и ООО "Руан" не могло выставлять в адрес ООО "Иношен Волдвайд Рус" счета-фактуры.

Статья 156 НК РФ регламентирует особенности определения налоговой базы налогоплательщиками, получающими доход на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров.

Так, в соответствии с пунктом 1 указанной статьи налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица па основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Учитывая вышеизложенное, доход комиссионера, полученный в виде дополнительной выгоды от реализации товаров по цене, превышающей цену, установленную комитентом, включается комиссионером в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

При этом на основании п. 3 ст. 164 НК РФ в отношении дополнительной выгоды, полученной комиссионером, применяется ставка налога в размере 18 процентов.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что завышение оказанных рекламных услуг не подпадает под налогообложение налогом на прибыль и НДС не состоятелен, основан на неверном толковании норм права.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы также отклоняются апелляционным судом.

В ходе проверки установлены факты получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного заявления к вычету НДС по фиктивным операциям с ООО "Аутдор Медиа Сервис".

Так, в ходе проверки выявлено завышение стоимости размещения рекламных расходов (68 407 009 руб.) с привлечением организации ООО "Аутдор Медиа Сервис" и ООО "Руан", в связи с чем, в нарушение ст. ст. 146, 156, 164 НК РФ неуплата НДС составила 12 313 262 руб.

Установлено, что ООО "Аутдор Медиа Сервис" не является реальным участником предпринимательских отношений и его деятельность не направлена на добросовестное участие в предпринимательской деятельности, счета-фактуры, выставленные ООО "Аутдор Медиа Сервис" содержат недостоверные сведения.

Не установлен факт уплаты НДС в бюджет в порядке, установленном НК РФ, с сумм, полученных от ООО "Иношен Волдвайд Рус", то есть нарушено требование, установленное ст. 171 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы относительно отсутствия вины Общества, как юридического лица, так как экономическая выгода от завышения стоимости приобретенных рекламных услуг была получена не Обществом, а бывшими сотрудниками Общества, которые, используя свое служебное положение в Обществе привлекли ООО "Аутодор Медиа Сервис" и ООО "Руан" для оказания услуг КИА и Хендэ (Том 2 л.д. 33-36). В дальнейшем на банковские счета указанных лиц, от ООО "Аутодор Медиа Сервис" и ООО "Руан" поступали денежные средства.

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 Кодекса вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины